Theo quy định tại Điều 163 của BLDS năm 2005, tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản. Theo quy định này thì mọi tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm đều có thể trở thành tài sản bảo đảm nếu đáp ứng đƣợc các điều kiện, tiêu chuẩn về tài sản bảo đảm theo quy định của các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm. Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ghi nhận một số điều kiện của tài sản bảo đảm nhƣ sau:
Thứ nhất, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của ngƣời thứ ba mà ngƣời này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có
quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tƣơng lai và đƣợc phép giao dịch.
Khi xem xét các chứng cứ để chứng minh tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm thƣờng dựa trên một số tài liệu nhƣ sau: Đối với một số tài sản pháp luật yêu cầu phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhƣ bất động sản, tàu bay, tàu biển, phƣơng tiện giao thông cơ giới đƣờng bộ, phƣơng tiện thủy nội địa, phƣơng tiện giao thông đƣờng sắt... Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu (đối với các trƣờng hợp không phải đăng ký quyền sở hữu): tài liệu giao dịch, hóa đơn... Nếu là tài sản chung của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân thì chỉ đƣợc dùng làm tài sản bảo đảm nếu đƣợc sự chấp nhận của cả vợ hoặc chồng.
Tuy vậy, pháp luật vẫn cho phép có một số trƣờng hợp tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm nhƣng vẫn có thể đƣợc sử dụng làm tài sản bảo đảm, chẳng hạn nhƣ:
(i) Tài sản thuộc sở hữu nhà nƣớc nhƣng đƣợc giao cho doanh nghiệp nhà nƣớc trực tiếp quản lý sử dụng, đƣợc phép sử dụng làm tài sản bảo đảm trong các giao dịch với ngân hàng.
(ii) Tài sản của ngƣời giám hộ, khi đó ngƣời giám hộ có thể dùng tài sản của ngƣời đƣợc giám hộ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Việc này phải đƣợc ngƣời giám hộ đồng ý và phải vì lợi ích của ngƣời đƣợc giám hộ.
Đồng thời, pháp luật cũng hạn chế một số trƣờng hợp tài sản thuộc sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của chủ tài sản nhƣng ngƣời đó không đƣợc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tài sản. Cụ thể là: Quyền sử dụng đất thuê; quyền sử dụng đất đƣợc Nhà nƣớc giao mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nƣớc thì không đƣợc tặng cho, thế chấp, bảo lãnh; tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền chuyển đổi, chuyển nhƣợng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; tài sản đã có quyết định kê
biên để bảo đảm thi hành án; di sản thờ cúng; quyền đòi nợ, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mà giao dịch phát sinh quyền quy định rõ không đƣợc sử dụng để bảo đảm thực hiện cho nghĩa vụ khác.
Ngoài các tài sản hiện hữu đƣợc sử dụng làm tài sản bảo đảm thì các tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng đƣợc sử dụng làm tài sản bảo đảm. Việc dùng tài sản hình thành trong tƣơng lai làm tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đƣợc áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/2005 và đƣợc ghi nhận chi tiết hơn tại khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 nhƣ sau: "Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc đƣợc hình thành trong tƣơng lai. Vật hình thành trong tƣơng lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đƣợc ký kết" [31]. Nhƣ vậy, theo quy định của khoản 2 Điều 320 BLDS, thì tài sản hình thành trong tƣơng lai phải đáp ứng đƣợc các điều kiện nhƣ: Phải là "vật" (có thể là vật chính, vật phụ, động sản, bất động sản, vật tiêu hao, vật không tiêu hao…); điều kiện thứ hai: tài sản hình thành trong tƣơng lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chƣa hình thành. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có đƣợc do mua bán, tặng cho, thừa kế… nhƣng chƣa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tƣơng lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhƣng hiện tại chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về tài sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ sau:
Tài sản hình thành trong tƣơng lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đƣợc ký kết. Tài sản hình thành trong tƣơng lai bao gồm cả tài sản đã đƣợc hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [4].
Nhƣ vậy, tài sản hình thành trong tƣơng lai có thể đƣợc hiểu là tài sản đã hình thành nhƣng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chƣa đƣợc hoàn thành. Điều 1, khoản 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi khoản 1, khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định nhƣ sau:
Tài sản hình thành trong tƣơng lai gồm: Tài sản hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang đƣợc tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tƣợng phải đăng ký quyền sở hữu, nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tƣơng lai không bao gồm quyền sử dụng đất [7].
Nhƣ vậy, khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai đã đƣợc các nhà làm luật giải thích tƣơng đối cụ thể, chi tiết.
Thứ hai, tài sản bảo đảm phải được phép giao dịch.
Xuất phát từ bản chất của các giao dịch dân sự không đƣợc trái pháp luật và đạo đức xã hội, tài sản bảo đảm không thể bị cấm lƣu thông theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm. Tài sản bảo đảm không bị cấm mua, bán tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhƣợng cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác.
Thứ ba, tài sản không có tranh chấp, không bị kê biên tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm.
Đây là một trong các tiêu chuẩn rất quan trọng của tài sản bảo đảm, tuy vậy để xác định đƣợc tài sản có trong tình trạng tranh chấp hay không lại không phải là điều đơn giản. Đặc điểm này chỉ áp dụng đối với một số tài sản đặc thù nhƣ đất đai... Mặc dù Nghị định 163/2006/NĐ-CP không quy định về vấn đề để trở thành tài sản bảo đảm thì tài sản không đƣợc có tranh chấp tại thời điểm nhận bảo đảm, nhƣng theo quy định của Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 thì: Ngƣời sử dụng đất đƣợc quyền chuyển đổi, chuyển
nhƣợng, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn… nếu "có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất", "quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án", "đất không tranh chấp". Hiện nay, khi nhận tài sản bảo đảm, các ngân hàng thƣờng xây dựng hệ thống quy trình tƣơng đối đầy đủ, phù hợp với các quy định của pháp luật. Song trên thực tế triển khai thực hiện, cán bộ ngân hàng thƣờng bỏ qua khâu kiểm tra tác nghiệp này, do vậy đã nhiều trƣờng hợp khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ mới phát hiện ra, tài sản đó đã phát sinh tranh chấp trƣớc cả thời điểm ký hợp đồng bảo đảm. Do vậy không đủ điều kiện để đƣợc nhận làm tài sản bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành.
Thứ tư, các tài sản bảo đảm phải được bảo hiểm (đối với những tài
sản bảo đảm thuộc đối tƣợng bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật).
Hiện nay có một số tài sản mà pháp luật yêu cầu bắt buộc phải mua bảo hiểm nhƣ: bảo hiểm cháy nổ, bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới… Đối với các loại tài sản này khi nhận làm tài sản bảo đảm, các ngân hàng đều yêu cầu bên bảo đảm phải có trách nhiệm mua bảo hiểm hoặc xuất trình các hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay. Trƣờng hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm. Đồng thời để bảo đảm khả năng thu hồi vốn, các ngân hàng thƣờng thỏa thuận với khách hàng, bên bảo đảm về việc chuyển quyền thụ hƣởng bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm cho ngân hàng nếu xảy ra rủi ro. Nếu không thỏa thuận đƣợc điều này thì ngân hàng thƣờng yêu cầu bên bảo đảm phải cam kết chuyển toàn bộ các khoản tiền thụ hƣởng bảo hiểm về ngân hàng để thực hiện việc thanh toán nợ gốc, lãi và các chi phí khác cho ngân hàng nếu có.