đầu tƣ cấp II
Với việc đưa ra cỏc quy định cụ thể về huy động vốn đầu tư xõy dựng nhà ở thương mại, Nghị định 71 và Thụng tư 16 đó đem đến cho chủ đầu tư dự ỏn nhà ở thương mại rất nhiều cơ hội để thỏo gỡ những khú khăn về vốn đầu tư. Ngoài hỡnh thức huy động vốn từ cỏc tổ chức tớn dụng, cỏc quỹ đầu tư và từ cỏc nhà đầu tư trỏi phiếu như đó đề cập ở trờn, chủ đầu tư dự ỏn cũn cú thể lựa chọn huy động vốn từ cỏc chủ đầu tư cấp II thụng qua việc ký kết hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II để chuyển nhượng quyền sử dụng đất cú hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II. Theo đú, phụ thuộc vào cỏc thỏa thuận trong hợp đồng gúp vốn, hợp đồng hợp tỏc đầu tư, chủ đầu tư cấp I sẽ được phộp sử dụng tài sản gúp vốn của chủ đầu tư cấp II để xõy dựng hạ tầng kỹ thuật chung cho dự ỏn và phục vụ cho mục đớch đầu tư và kinh doanh của mỡnh. Sau khi chủ đầu tư cấp I hoàn thành xong việc đầu tư, xõy dựng hạ tầng kỹ thuật chung cho dự ỏn theo đỳng cỏc tiến độ và nội dung đó được phờ duyệt đồng thời đỏp ứng cỏc điều kiện theo quy định của phỏp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất cú hạ tầng kỹ thuật, chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II sẽ tiến hành ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Chủ đầu tư cấp II khụng phải đề nghị cơ quan nhà nước cú thẩm quyền chấp thuận đầu tư nhưng phải thực hiện xõy dựng nhà ở và cỏc cụng trỡnh kiến trỳc khỏc theo nội dung hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ký với chủ đầu tư cấp I, tuõn thủ quy hoạch, kiến trỳc, tiến độ của dự ỏn đó được phờ duyệt và nội dung đầu tư mà cơ quan nhà nước cú thẩm quyền đó cho phộp chủ đầu tư cấp I.
2.2.2.1. Chủ thể cho vay vốn
Khụng giống như hỡnh thức huy động vốn nờu trờn, chủ đầu tư cấp II trong hỡnh thức huy động vốn này sẽ trở thành một trong số cỏc chủ đầu tư của dự ỏn nhà ở, cựng với chủ đầu tư cấp I tham gia vào hoạt động đầu tư xõy dựng nhà ở.
Mặc dự phỏp luật nhà ở khụng đưa ra bất kỳ cỏch hiểu cụ thể nào về chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II. Tuy nhiờn, từ cỏc quy định của phỏp luật hiện hành cú thể hiểu chủ đầu tư cấp I là chủ đầu tư dự ỏn nhà ở được xỏc định trong quyết định chấp thuận đầu tư dự ỏn phỏt triển nhà ở của cấp cú thẩm quyền, chủ đầu tư cấp II là chủ đầu tư cỏc dự ỏn cấp 2 - dự ỏn xõy dựng nhà ở sau khi đó cú cỏc cụng trỡnh hạ tầng kỹ thuật được xõy dựng theo đỳng tiến độ, nội dung của dự ỏn bởi chủ đầu tư cấp I. Đồng thời theo quy định của Luật Đầu tư 2005 thỡ chủ đầu tư được hiểu là tổ chức, cỏ nhõn sở hữu vốn hoặc người thay mặt chủ sở hữu hoặc người vay vốn và trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 12 Nghị định 71 thỡ chủ đầu tư dự ỏn phỏt triển nhà ở thương mại (chủ đầu tư dự ỏn phỏt triển khu nhà ở và chủ đầu tư dự ỏn phỏt triển nhà ở độc lập) bao gồm:
- Doanh nghiệp trong nước được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp;
- Doanh nghiệp cú 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liờn doanh với nhà đầu tư nước ngoài; doanh nghiệp của người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư;
- Hợp tỏc xó được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Hợp tỏc xó.
Từ cỏc quy định nờu trờn cú thể hiểu chủ đầu tư cấp II trong dự ỏn phỏt triển nhà ở thương mại là cỏc doanh nghiệp, hợp tỏc xó được thành lập
phự hợp với phỏp luật Việt Nam, sở hữu vốn hoặc thay mặt chủ sở hữu hoặc người vay vốn, trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xõy dựng nhà ở trờn đất đó cú hệ thống hạ tầng kỹ thuật.
2.2.2.2. Thời điểm huy động vốn
Theo quy định của phỏp luật, đối với hỡnh thức huy động vốn này chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II sau khi đó giải phúng mặt bằng của dự ỏn và đó thực hiện khởi cụng xõy dựng cụng trỡnh hạ tầng kỹ thuật của dự ỏn. Theo quy định tại Khoản 4 Điều 8 Thụng tư 16 thỡ quy định về điều kiện đó giải phúng mặt bằng của dự ỏn ở đõy được hiểu là khi chủ đầu tư cấp I đó thực hiện giải phúng xong mặt bằng đối với phần diện tớch đất sẽ chuyển nhượng cho chủ đầu tư cấp II (tớnh theo phõn kỳ đầu tư hoặc theo tiến độ thực hiện cỏc tiểu dự ỏn, chứ khụng phải tớnh trờn toàn bộ diện tớch dự ỏn ). Việc đưa ra cỏc điều kiện để được huy động vốn trờn là nhằm mục đớch hạn chế tỡnh trạng mua bỏn đất nền, lạm dụng hoạt động huy động vốn gõy ảnh hưởng tiờu cực đến sự phỏt triển của thị trường nhà ở. Phỏp luật nhà ở khuyến khớch và tạo điều kiện thuận lợi trong việc huy động vốn cho cỏc chủ đầu tư thực sự cú ý định đầu tư xõy dựng nhà ở nghiờm tỳc chứ khụng phải sang tờn bỏn nền ngay sau khi cú quyết định chấp thuận đầu tư để thu lợi như một số trường hợp xảy ra trờn thực tế trong thời gian qua. Đồng thời, việc quy định điều kiện như trờn cũng đảm bảo tớnh khả thi, hiện thực của cỏc dự ỏn phỏt triển nhà ở, cú nghĩa là dự ỏn sẽ khụng chỉ nằm trờn giấy tờ mà phải được tiến hành trờn thực tế. Bởi lẽ, đó cú quỏ nhiều dự ỏn nhà ở mặc dự đó được chấp thuận đầu tư bởi cơ quan cú thẩm quyền nhưng vẫn chưa được thực hiện trờn thực tế trong một thời gian dài, điều này đó gõy tỏc động xấu đến sự phỏt triển của thị trường nhà ở. Ngoài ra, việc bắt buộc chủ đầu tư cấp I phải hoàn thành việc giải phúng mặt bằng và đó thực hiện khởi cụng xõy dựng hạ tầng kỹ thuật của dự ỏn trước khi tiến hành ký kết hợp đồng gúp vốn, hợp đồng hợp tỏc đầu tư nhằm đảm bảo cỏc điều kiện cần thiết để chủ đầu tư cấp II cú thể tiến hành hoạt
động xõy dựng, đầu tư và cỏc cụng trỡnh theo như thỏa thuận trong cỏc hợp đồng nờu trờn.
2.2.2.3. Nội dung thực hiện
Để huy động vốn theo hỡnh thức này chủ đầu tư phải tiến hành cỏc bước sau đõy:
(i) Gửi văn bản thụng bỏo cho Sở xõy dựng nơi cú dự ỏn phỏt triển nhà ở
Theo quy định của phỏp luật hiện hành, trước khi tiến hành ký kết hợp đồng huy động vốn, chủ đầu tư phải cú văn bản thụng bỏo cho Sở xõy dựng nơi cú dự ỏn phỏt triển nhà ở biết trước ớt nhất 15 ngày, tớnh đến ngày ký hợp đồng huy động vốn. Trong văn bản thụng bỏo phải nờu rừ hỡnh thức huy động vốn, số vốn cần huy động, diện tớch đất sẽ chuyển nhượng, tờn chủ đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Theo quy định của phỏp luật hiện hành, việc thông báo này là đờ̉ Sở Xây dựng biờ́t và theo dõi , kiờ̉m tra, khụng yờu cầu phải cú văn bản chấp thuận của Sở Xõy dựng mới được ký hợp đụ̀ng.
(ii) Tiến hành ký kết hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II
Sau khi gửi thụng bỏo tới Sở xõy dựng nơi cú dự ỏn phỏt triển nhà ở, chủ đầu tư tiến hành ký kết hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II để chuyển nhượng quyền sử dụng đất cú hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II. Về nguyờn tắc, việc ký kết hợp đồng được thực hiện hoàn toàn trờn cơ sở thỏa thuận của cỏc bờn, tuy nhiờn đối với lĩnh vực nhà ở thỡ phỏp luật yờu cầu việc ký kết hợp đồng phải tuõn thủ cỏc quy định của phỏp luật đầu tư, phỏp luật nhà ở và cỏc quy định phỏp luật cú liờn quan khỏc. Mặc dự, phỏp luật Việt Nam khụng đưa ra quy định cụ thể nào về hợp đồng gúp vốn và hợp đồng hợp tỏc đầu tư. Tuy nhiờn, với cỏch hiểu là một dạng của hợp đồng hợp tỏc kinh doanh thỡ hợp đồng hợp tỏc đầu tư cũng cú thể được xem là hỡnh thức đầu tư được ký giữa cỏc nhà đầu tư nhằm hợp tỏc
kinh doanh phõn chia lợi nhuận, phõn chia sản phẩm mà khụng thành lập phỏp nhõn [39, Điều 3 Khoản 16].
Cỏc bờn tham gia ký kết hợp đồng được tự do thỏa thuận về cỏc nội dung quy định trong hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư phự hợp với cỏc quy định của phỏp luật. Tuy nhiờn, để đảm bảo việc tớnh minh bạch, hiệu quả của việc huy động vốn theo hỡnh thức này, theo quy định tại Khoản 12, Điều 8, Thụng tư 16 trong cỏc hợp đồng gúp vốn, hợp đồng hợp tỏc đầu tư phải thể hiện một số nội dung bắt buộc phự hợp với cỏc quy định phỏp luật hiện hành.
Trong một số trường hợp, việc ký kết hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II phải đăng ký đầu tư theo quy định của phỏp luật đầu tư. Theo quy định của Luật đầu tư 2005, cỏc dự ỏn đầu tư trong nước cú quy mụ vốn đầu tư từ mười lăm tỷ đồng Việt Nam đến dưới ba trăm tỷ đồng Việt Nam và khụng thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư cú điều kiện và cỏc dự ỏn cú vốn đầu tư nước ngoài cú quy mụ vốn đầu tư dưới ba trăm tỷ đồng Việt Nam và khụng thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư cú điều kiện thỡ nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh.
(iii) Ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II
Sau khi hoàn tất việc xõy dựng cỏc cụng trỡnh hạ tầng kỹ thuật theo đỳng nội dung và tiến độ đó được phờ duyệt của dự ỏn, chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II sẽ tiến hành ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Với mục đớch tạo điều kiện tốt nhất cho chủ đầu tư cấp II trong quỏ trỡnh thực hiện dự ỏn, phỏp luật Việt Nam cũng cho phộp chủ đầu tư cấp II được lựa chọn và sử dụng cỏc hỡnh thức huy động vốn theo quy định tại Nghị định 71 và Thụng tư 16 để tăng cường và bổ sung nguồn vốn đầu tư. Cụ thể, trong trường hợp chủ đầu tư cấp II cú nhu cầu huy động vốn để xõy dựng nhà ở trờn diện tớch đất nhận chuyển nhượng của chủ đầu tư cấp I thỡ chỉ được ký hợp đồng huy động vốn sau khi đó cú hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất
ký với chủ đầu tư cấp I, cú thỏa thuận trong hợp đồng về việc chủ đầu tư cấp II được huy động vốn để xõy dựng nhà ở và đó cú đủ cỏc điều kiện để huy động vốn; trường hợp chưa chuyển quyền sử dụng đất từ chủ đầu tư cấp I sang chủ đầu tư cấp II theo quy định của phỏp luật về đất đai thỡ việc huy động vốn phải được chủ đầu tư cấp I đồng ý bằng văn bản.
2.2.2.4. Đỏnh giỏ chung
(i) Ưu điểm
Huy động vốn đầu tư thụng qua việc ký kết hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đấu tư cấp II nhằm mục đớch chuyển nhượng quyền sử dụng đất cú cơ sở hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II thực chất là chuyển nhượng một phần dự ỏn sau khi đó hoàn thành cụng tỏc đền bự, giải phúng mặt bằng. Việc chuyển nhượng này sẽ chớnh thức được cụng nhận khi hai bờn thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất phần diện tớch được chuyển nhượng vào thời điểm dự ỏn đó xõy dựng xong cỏc hạng mục kỹ thuật tương ứng và được nghiệm thu. Việc cho phộp cỏc chủ đầu tư huy động vốn theo hỡnh thức trờn đó gúp phần thỳc đẩy hoạt động đầu tư xõy dựng, cú tỏc động tớch cực đối với cỏc dự ỏn nhà ở, khu đụ thị tiềm năng phỏt triển với hạ tầng giao thụng kết nối và hạ tầng xó hội dược đầu tư bài bản, đủ sức thu hỳt cư dõn, giỳp hạn chế những dự ỏn nhà ở để hoang húa. Cú thể thấy, bằng việc quy định cho phộp chủ đầu tư cấp I được chuyển nhượng quyền sử dụng đất cú hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II thụng qua việc ký kết hợp đồng gúp vốn hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư đó đem đến một số thuận lợi nhất định cho chủ đầu tư trong việc huy động vốn đầu tư xõy dựng nhà ở. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, chủ đầu tư thực hiện huy động vốn thụng qua hỡnh thức này
khụng bị khống chế số lượng nhà ở được phõ n chia do đú cú thể thu hỳt được sự tham gia hợp tỏc đầu tư nhanh chúng từ cỏc chủ đầu tư khỏc. Thờm vào đú, để đảm bảo tớnh đồng nhất của dự ỏn phỏt triển nhà ở, phỏp luật yờu cầu cỏc chủ đầu tư phải tuõn thủ đầy đủ cỏc nội dung đầu tư đó được cơ quan nhà
nước cú thẩm quyển cấp phộp cho chủ đầu tư cấp I. Cụ thể, chủ đầu tư cấp II phải thực hiện xõy dựng nhà ở và cỏc cụng trỡnh kiến trỳc khỏc theo đỳng nội dung hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đó ký với chủ đầu tư cấp I, tuõn thủ quy hoạch, kiến trỳc, tiến độ, của dự ỏn đó được phờ duyệt…Việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất đó cú hạ tầng từ chủ đầu tư cấp I cho chủ đầu tư cấp II khụng đồng nghĩa với việc chủ đầu tư cấp I khụng cũn bất kỳ quyền hạn gỡ liờn quan đến dự ỏn phỏt triển nhà ở nữa. Theo quy định tại Nghị định 71 và Thụng tư 16, trong trường hợp chủ đầu tư cấp II cú hành vi vi phạm về quy hoạch, trật tự xõy dựng, nội dung đầu tư trong quỏ trỡnh thực hiện xõy dựng nhà ở và cỏc cụng trỡnh kiến trỳc khỏc thỡ chủ đầu tư cấp I cú quyền yờu cầu chủ đầu tư cấp II tạm dừng việc xõy dựng và bỏo cỏo với cơ quan nhà nước cú thẩm quyền để xử lý cỏc hành vi vi phạm đú [16, Điều 8 Khoản 5].
Thứ hai, việc cho phộp chủ đầu tư được phộp chuyển nhượng quyền
sử dụng đất cú hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II vừa giải quyết được bài toỏn về vốn vừa đảm bảo tớnh liờn tục của dự ỏn. Trong quỏ trỡnh thực hiện dự ỏn, việc thiếu vốn sẽ gõy ảnh hưởng rất lớn đến dự ỏn cũng như đem đến rủi ro cho cỏc nhà đầu tư. Bởi lẽ, dự ỏn khụng tiếp tục thực hiện đồng nghĩa với việc lợi ớch của cỏc nhà đầu tư sẽ bị ảnh hưởng. Thờm vào đú, đối với cỏc trường hợp chủ đầu tư cấp I chỉ cú nhu cầu tham gia đầu tư đến giai đoạn xõy dựng cụng trỡnh hạ tầng kỹ thuật mà khụng cú nhu cầu tiếp tục đầu tư, chủ đầu tư cấp I cú thể chuyển nhượng dự ỏn cho chủ đầu tư cấp II sau khi đó hoàn thành xong cụng trỡnh hạ tầng kỹ thuật của dự ỏn để chủ đầu tư cấp II tiếp tục hoàn thành dự ỏn, khụng gõy ảnh hưởng đến quyền lợi của cỏc nhà đầu tư.
Thứ ba, việc cho phộp chủ đầu tư cấp I được ký hợp đồng gúp vốn
hoặc hợp đồng hợp tỏc đầu tư với chủ đầu tư cấp II để chuyển nhượng quyền