Các chế tài có bản chất, nội dung, hậu quả trái ngược nhau thì không thể áp dụng đồng thời. Các chế tài đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh có tính độc lập nhất định, trừ một số biện pháp bổ sung, khắc phục hậu quả trong các chế tài hành chính. Tuy nhiên, việc áp dụng chế tài này mà không phải là chế tài khác, phải căn cứ vào tính chất, mức độ của hành vi và các quy định của pháp luật trong từng trường hợp cụ thể.
Theo nguyên tắc, khi đề cập đến cơ sở của trách nhiệm hành chính, cần phân biệt vi phạm hành chính với tội phạm cũng như việc chuyển hóa vi phạm hành chính thành tội phạm trong pháp luật thực định hiện nay. Từ đó mới có thể xác định được chế tài hành chính hay chế tài hình sự được áp dụng đối với hành vi vi phạm.
Vi phạm hành chính và tội phạm đều là các hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, việc xác định ranh giới giữa hai sự việc, hai hiện tượng hoàn toàn khác nhau thì có thể tương đối dễ dàng, nhưng cái khó và phức tạp nhất là việc xác định ranh giới giữa những sự vật, hiện tượng có những dấu hiệu bề ngoài giống nhau. Để có thể xác định đúng và phân biệt được cái này với cái kia, đòi hỏi phải tìm được những yếu tố thuộc về bản chất của hành vi làm ranh giới để phân biệt chúng trong nhận thức cũng như trong thực tiễn áp dụng pháp luật.
Theo đó, việc phân biệt giữa vi phạm hành chính và tội phạm dựa vào những đặc điểm sau:
Thứ nhất, xét về nội dung, tuy vi phạm hành chính và tội phạm đều có cùng bản chất là tính nguy hiểm cho xã hội nhưng giữa chúng vẫn có sự khác nhau cơ bản và quan trọng nhất đó là mức độ của tính nguy hiểm cho xã hội. Như vậy, sự khác nhau về mức độ của tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi là ranh giới phân biệt vi phạm hành chính với tội phạm.
Thứ hai, xét về hình thức quy định thì tội phạm chỉ được quy định trong Bộ luật Hình sự do cơ quan quyền lực cao nhất ban hành - Quốc hội, còn vi phạm hành chính do Chính phủ - cơ quan hành pháp quy định. Nhưng đặc điểm phân biệt này chỉ có tính tương đối, vì việc quy định vi phạm hành chính hay tội phạm trong loại văn bản quy phạm pháp luật nào đó hoàn toàn có thể thay đổi tùy thuộc vào quan điểm và trình độ lập pháp của Nhà nước trong từng thời kỳ.
Thứ ba, về thẩm quyền xử lý và trình tự, thủ tục xử lý vi phạm hành chính và tội phạm cũng khác nhau. Theo đó, thẩm quyền xử lý vi phạm hành
chính theo quy định của Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính hiện nay được giao cho nhiều cơ quan, người có thẩm quyền, trong đó chủ yếu là các cơ quan quản lý hành chính nhà nước. Trong lĩnh vực xử lý vi phạm hành vi cạnh tranh không lành mạnh, thẩm quyền thuộc về Cơ quan quản lý cạnh tranh. Việc xử phạt vi phạm hành chính do Tòa án áp dụng chỉ thực hiện trong phạm vi rất hẹp. Còn việc xử lý người phạm tội được giao cho cơ quan duy nhất là Tòa án.
Tương ứng với điều đó là trình tự, thủ tục xử lý đối tượng vi phạm hành chính và tội phạm cũng có sự khác nhau ở chỗ, người phạm tội bị truy tố trước Tòa án theo thủ tục tố tụng tư pháp. Còn thủ tục xử lý vi phạm hành chính phần nhiều mang tính quyền lực đơn phương từ phía cơ quan hành pháp, dù pháp luật có quy định quyền khiếu nại, tố cáo của các đối tượng bị xử lý vi phạm hành chính, có quyền khởi kiện ra Toà án theo quy định tại Mục 7, Chương V của Luật Cạnh tranh năm 2004. Điều này xuất phát từ chỗ, các chế tài hành chính có mức độ nghiêm khắc thấp hơn chế tài hình sự. Chế tài hành chính chỉ mang tính giáo dục và phòng ngừa vi phạm nhiều hơn là trừng phạt. Trong khi đó chế tài hình sự phần nhiều bao gồm các biện pháp nhằm hạn chế hoặc tước quyền tự do của người phạm tội.
Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy, trong nhiều trường hợp nhất định, ranh giới giữa vi phạm hành chính và tội phạm rất mong manh mà vượt qua giới hạn đó thì vi phạm hành chính có thể chuyển hóa thành tội phạm. Vì vậy, vấn đề đặt ra là, dựa trên cơ sở nào vi phạm hành chính có thể chuyển hóa thành tội phạm.
Có thể thấy rằng, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi là do điều kiện kinh tế - xã hội quy định và sẽ thay đổi khi có sự biến đổi bởi các điều kiện đó. Vì vậy, sự chuyển hóa vi phạm hành chính thành tội phạm cũng chỉ có thể diễn ra trên cơ sở có sự thay đổi về chất (tính chất, tầm quan trọng) của các quan hệ xã hội bị xâm hại theo hướng phức tạp hơn, nghiêm trọng hơn.
Theo đó, việc chuyển hóa vi phạm hành chính thành tội phạm gắn liền với sự điều chỉnh trong chính sách hình sự của Nhà nước theo hướng tội phạm hóa một số hành vi vi phạm pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu, đòi hỏi của thực tiễn đấu tranh phòng chống tội phạm trong tình hình mới.
Việc chuyển hóa từ vi phạm hành chính thành tội phạm chỉ diễn ra trong các nhóm khách thể mà pháp luật hình sự bảo vệ, đó là: các quan hệ xã hội trong lĩnh vực bảo vệ quyền tự do, dân chủ của công dân; quan hệ sở hữu; hôn nhân - gia đình; trật tự quản lý kinh tế; môi trường; phòng chống ma túy; trật tự an toàn công cộng và trật tự quản lý hành chính.
Khác với tội phạm, mặt khách quan của vi phạm hành chính đa phần đều có cấu thành không bắt buộc phải có hậu quả thiệt hại xảy ra cũng như mối quan hệ giữa hành vi và hậu quả. Nói cách khác, vi phạm hành chính chủ yếu chỉ cấu thành hình thức là đủ căn cứ để áp dụng biện pháp xử lý đối với người vi phạm. Dựa vào đặc điểm này, nhà làm luật đã sử dụng một loạt các tiêu chí cụ thể để chuyển hóa vi phạm hành chính thành tội phạm như quy định dấu hiệu hậu quả hoặc giá trị tài sản bị chiếm đoạt, số lượng hàng hóa vi phạm,… Như vậy, cùng một hành vi xâm phạm đến quan hệ xã hội có cùng tính chất, nhưng nếu vi phạm lần đầu hoặc hành vi chưa gây ra hậu quả nghiêm trọng thì chỉ bị coi là vi phạm hành chính nhưng nếu vi phạm nhiều lần hoặc tái phạm thì sẽ bị coi là tội phạm.
Đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh, không có sự chuyển hoá giữa vi phạm hành chính với tội phạm như lý thuyết đã đề cập ở trên. Hậu quả không phải là căn cứ tiên quyết để xác định áp dụng chế tài hành chính hay chế tài hình sự, vì thiệt hại luôn là dấu hiệu bắt buộc trong việc xác định hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tính chất nguy hiểm của hành vi không căn cứ vào sự phân tích tầm quan trọng của quan hệ xã hội mà hành vi xâm hại, mà căn cứ vào những viện dẫn của Điều luật. Nếu các hành vi cạnh tranh được quy định tại Điều 39 của Luật Cạnh tranh thì áp dụng chủ yếu các chế
tài hành chính được quy định tại Điều 117. Nếu hành vi cạnh tranh không lành mạnh có dấu hiệu cấu thành tội phạm được quy định tại các điều 156, 157, 158, 159, 162, 168, 170, 171, 181a, 181b, 181c của Bộ luật Hình sự thì áp dụng các chế tài hình sự tương ứng, theo thủ tục tố tụng hình sự.
Những chế tài mang tính trách nhiệm vật chất thường có thể áp dụng đồng thời với các chế tài khác. Điều 117 Luật Cạnh tranh Việt Nam quy định: "Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật". Như vậy, không cần biết hành vi cạnh tranh không lành mạnh mà doanh nghiệp đã thực hiện sẽ bị áp dụng chế tài hành chính hay hình sự, chỉ cần hành vi đó có gây ra thiệt hại cho chủ thể khác thì tất yếu phải chịu trách nhiệm bồi thường dân sự. Nghĩa là chế tài bồi thường thiệt hại có thể áp dụng đồng thời với chế tài hành chính hoặc chế tài hình sự.
Pháp luật của các nước cũng có quy định tương tự. Điều 51 Luật Cạnh tranh thương mại của Thái Lan quy định: Người nào vi phạm quy định Điều 29 (tức là tiến hành các hoạt động cạnh tranh không tự do và không bình đẳng, tiến hành các hoạt động gây thiệt hại, cản trở hoặc hạn chế hoạt động của thương nhân khác…) thì bị áp dụng chế tài hình sự (tù có thời hạn không quá 3 năm hoặc phạt tiền không quá 6 triệu baht hoặc cả hai). Nhưng vẫn không hạn chế quyền đòi bồi thường thiệt hại của bên bị thiệt hại:
Người bị thiệt hại do những vi phạm vào Điều 29 có quyền đệ trình đơn kiện đòi bồi thường thiệt hại từ người vi phạm. Ban bảo vệ người tiêu dùng hoặc một Hiệp hội dưới luật quản lý bảo vệ người tiêu dùng có quyền trình đơn khiếu nại đòi bồi thường thiệt hại thay cho khách hàng hoặc các thành viên của hiệp hội [7].
Luật Thương mại lành mạnh và những quy định về độc quyền của Hàn Quốc quy định:
Uỷ ban thương mại lành mạnh có thể áp đặt một khoản tiền phạt đối với bất kỳ một doanh nghiệp nào tham gia vào các hành vi kinh doanh không bình đẳng và khoản tiền phạt đó không vượt quá 2% mức doanh thu của doanh nghiệp được đặt ra trong nghị định của Tổng thống; tuy nhiên trong trường hợp doanh thu không tồn tại, Uỷ ban thương mại lành mạnh có thể áp đặt một khoản tiền phạt không quá 500 triệu won [6. Điều 24-2].
Như vậy, trong trường hợp vi phạm các quy định về kinh doanh lành mạnh, hình thức chế tài sẽ được áp dụng là phạt tiền. Tuy nhiên, về trách nhiệm bồi thường thiệt hại, luật quy định không có sự hạn chế quyền đòi bồi thường của người bị vi phạm:
1. Một doanh nghiệp hay Hiệp hội thương mại mà vi phạm đạo luật này và do đó, gây tổn hại tới một phía nào đó sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho người bị hại.
2. Không một doanh nghiệp hay Hiệp hội thương mại nào có trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo khoản 1 có thể tự miễn cho mình một trách nhiệm như vậy bằng cách chứng tỏ mình không cố tình hay chỉ do sao nhãng mà gây nên hành vi làm người khác bị tổn hại [6. Điều 56].
Như vậy, pháp luật của các nước đã có sự tương đồng ở chỗ quy định chế tài bồi thường dân sự mang tính độc lập tương đối so với các chế tài hành chính và hình sự.
Chương 2