Giả tạo trong hợp đồng xét về bản chất được phát sinh từ ý chí của chủ thể hợp đồng trong xác lập giao dịch. Khi xác lập giả tạo nghĩa là các bên trong hợp đồng không mong muốn bên thứ ba biết được thực chất giao dịch mà các bên đã thể hiện trong hợp đồng kia nhằm trốn tránh, hoặc ẩn đi điều các chủ thể sẽ thấy bất lợi nếu xác lập hợp đồng đó một cách chính thức. Bởi vậy hợp đồng giả tạo không được coi là ý chí đích thực của các bên theo như hầu hết PLDS mỗi quốc gia ghi nhận. Quay trở lại PLDS Việt Nam, mặc dù ghi nhận trường hợp HĐDS vô hiệu do giả tạo nhưng lại không có định nghĩa "giả tạo" là gì, hiểu như thế nào. Theo một số nhà bình luận BLDS thì "giao dịch dân sự giả tạo là giao dịch mà trong đó việc thể hiện ý chí ra bên ngoài khác với ý chí nội tâm và kết quả thực hiện của các bên tham gia giao dịch" [21, tr. 280]. Như vậy để có giả tạo phải có hai giao dịch khác nhau mà đối tượng của hai giao dịch này là một hoặc có mối quan hệ chặt chẽ không thể tách rời: (1) Giao dịch bề ngoài, (2) Giao dịch bị che giấu. Chẳng hạn: A cho B vay một khoản tiền với điều kiện B phải đảm bảo bằng nhà đất của B. Do đó A và B đã ký hợp đồng vay tiền trong đó có nội dung thế chấp nhà đất của B. Để đảm bảo chắc chắn A yêu cầu ký hợp đồng mua bán nhà đất và sẽ làm hợp đồng mua bán lại nhà đất khi B trả cả gốc và lãi số tiền A cho vay. A lợi dụng việc này và làm thủ tục sang tên trên sổ đỏ. Như vậy, dễ dàng nhận thấy hợp đồng vay mới là hợp đồng đích thực của các bên (hợp đồng bị che giấu) và hợp đồng mua bán là hợp đồng mà các bên dùng để chứng minh số tiền mà bên B có được (hợp đồng che giấu). Tuy nhiên tại Điều 129 BLDS 2005 lại ghi nhận "Trong trường hợp giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch đó vô hiệu", thiết nghĩ là chưa hợp lý bởi nghĩa vụ đối với bên thứ ba nếu căn cứ vào nội dung điều luật thì dẫn tới hai cách hiểu khác nhau:
Thứ nhất, trường hợp nghĩa vụ phát sinh từ một bên chủ thể hợp đồng
nằm ngoài quan hệ mà chủ thể trước đó xác lập. Như vậy có thể suy đoán rằng nghĩa vụ phải phát sinh từ trước khi chủ thể này xác lập hợp đồng với chủ thể kia để trốn tránh nghĩa vụ. Do đó nghĩa vụ trên phải được ghi nhận trong một giao dịch cụ thể hoặc do hành vi pháp lý đơn phương của một trong các bên trong quan hệ giả tạo tạo ra. Nhưng xét về bản chất, giả tạo là sự che giấu một giao dịch khác của hai bên chủ thể trong quan hệ giả tạo, cho nên trường hợp này phải coi là lừa dối chứ không thể nào coi là để "nhằm trốn tránh nghĩa vụ với bên thứ ba". Ví dụ: A cho B vay tiền và thỏa thuận khi B không trả được bằng tiền thì phải trả thay bằng chiếc xe máy thuộc sở hữu của B. Đến thời hạn trả B không trả được và để A không chiếm chiếc xe máy, B đã ký hợp đồng mua bán chiếc xe máy đó với C để không phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho A. Như vậy đây không thể coi là giả tạo được. Việc B không trả được ở đây là sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng mà A và B đã ký kết. A có thể khởi kiện tranh chấp nghĩa vụ hợp đồng. Hơn nữa, mối quan hệ giữa B với C là mối quan hệ mua bán trên cơ sở tự do thỏa thuận, không vi phạm quy định pháp luật.
Thứ hai, trường hợp trốn tránh nghĩa vụ phái sinh từ hợp đồng do hai
bên chủ thể xác lập thì vô hiệu. Ví dụ: Các bên thỏa thuận giá trị ngôi nhà là 1 tỷ 2 nhưng chỉ nêu trong hợp đồng có công chứng là 1 tỷ. Đây là trường hợp các bên đã giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ thuế với nhà nước
Do vậy, nên chăng thay đổi nội dung đoạn thứ hai của Điều 129 BLDS
năm 2005 như sau "Trong trường hợp các bên xác lập giao dịch giả tạo nhằm
trốn tránh nghĩa vụ với bên thứ ba thì giao dịch đó vô hiệu",