Bên bảo lãnh

Theo quy đi ̣nh “ bên bảo lãnh là tổ chƣ́c tín du ̣ng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài thực hiện nghiê ̣p vu ̣ ngân hàng” (7)

. Vớ i quy đi ̣nh này có thể hiểu bên bảo lãnh chỉ có thể là tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc thực hiện nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh , nhƣng với quy đi ̣nh về các loa ̣i hình bảo lãnh tr ong đó có loa ̣i hình đồng bảo lãnh tại điểm b khoản 7 Điều 3 của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN có sƣ̣ tham gia của tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài với tƣ cách là bên bảo lãnh , vâ ̣y có phải quy đi ̣nh này của pháp luâ ̣t đã bỏ sót mô ̣t chủ thể – tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài trong trƣờng hợp tham gia đồng bảo lãnh .Vì thiết nghĩ luật định cũng xem tổ chức tín dụng nƣớc ngoài trong quan hê ̣ đồng bảo lãnh với vi ̣ trí pháp lý là bên bảo lãnh nên trong phần này ngƣời viết vẫn đề câ ̣p tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài trong đồng bảo lãnh với vai trò là bên bảo lãnh . Cụ thể những chủ thể đóng vai trò là bên bảo lãnh đƣợc phân tích sau đây:

Đối với tổ chức tín dụng thực hiện nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh đƣợc hình thành dƣới dạng là doanh nghiệp đƣợc thực hiện một , mô ̣t số hoă ̣c tất cả các hoa ̣t đô ̣ng ngân

(7)

hàng. Các loại hình tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng , tổ chƣ́c tín du ̣ng phi ngân hàng, tổ chƣ́c tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân , trong khi đó chỉ có lo ̣ai hình ngân hàng thƣơng ma ̣i và công ty tài chính thì mới đƣợc phép hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh ngân hàng. Để đảm bảo an toàn trong hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh của tổ chƣ́c t ín dụng đƣợc phép thực hiê ̣n bảo lãnh ngân hàng (sau đây go ̣i tắt là tổ chƣ́c tín du ̣ng), cũng nhƣ việc đảm bảo khả năng thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ ngân hàng , để thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng tổ chƣ́c tín du ̣ng còn phải đáp ƣ́ng đủ các điều kiê ̣n sau:

- Tổ chƣ́ c tín du ̣ng phải đƣơ ̣c thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t (chẳng ha ̣n có quyết đi ̣nh thành lâ ̣p của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền , giấy chƣ́ng nhâ ̣n đăng kí kinh doanh ,vốn điều lê ̣ tối thiểu bằng vốn pháp đi ̣nh , có điều lệ tổ chƣ́c và hoa ̣t đô ̣ng, có văn bản xác định rõ ngƣời đại diện theo pháp luật, có trụ sở,…).

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thông thƣờng sẽ đƣợc ghi rõ trong giấy chƣ́ng nhâ ̣n đăng kí kinh doanh đã đƣơ ̣c cấp . Điều này thể hiê ̣n tổ chƣ́c tín du ̣ng có hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh bảo lãnh ngân hàng , viê ̣c đó giúp cho cơ quan quản lý nhà nƣớc dễ quản lý về hoạt động bảo lãnh ngâ n hàng, cũng nhƣ giúp khách hàng biết đƣợc tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh ngân hàng để tiến hành giao dịch.

- Đƣợc Ngân hàng nhà nƣớc cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh , vấn đề này thƣờng đƣợc thể hiện trong giấy phép thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng của tổ chƣ́c tín du ̣ng do Ngân hàng nhà nƣớc cấp . Khi đƣợc Ngân hàng nhà nƣớc cho phép thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh tƣ́c là đã đủ năng lƣ̣c hành vi cũng nhƣ năng lƣ̣c pháp luâ ̣t để tham gia một cách đô ̣c lâ ̣p vào quan hê ̣ bảo lãnh ngân hàng, thông qua ngƣời có thẩm quyền ký kết các văn bản liên quan đến việc bảo lãnh ngân hàng từ đó xác lập quan hệ bảo lãnh và quan hệ cấp bảo lãnh (8)

.

Ngoài những điều kiê ̣n trên khi bảo lãnh cho bên đƣợc bảo lãnh là tổ chƣ́c không cƣ trú bên bảo lãnh cần phải đáp ƣ́ng các điều kiê ̣n theo quy đi ̣nh ta ̣i khoản 2 Điều 11 của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN (9)

, sở dĩ pháp luâ ̣t đă ̣t ra điều kiê ̣n này vì nhằm tránh rủi ro cho hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh ngân hàng của bên bảo lãnh , đồng thời

(8)

Xem tiếp phần 2.3.3. Cam kết bảo lãnh của Luâ ̣n văn

(9)2. Điều kiện đối với bên bảo lãnh

a) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài phải đƣợc Ngân hàng Nhà nƣớc cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trƣờng quốc tế và thị trƣờng trong nƣớc, trong đó có hoạt động bảo lãnh bằng ngoại tệ;

b) Trong thời hạn 6 tháng liền kề trƣớc thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là ngƣời không cƣ trú, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài không bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối, quy định tại Điều 126, Điều 127, Điều 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng.

c) Có quy định nội bộ và quản trị rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với ngƣời không cƣ trú; d) Có phƣơng án kiểm soát và xử lý rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với ngƣời không cƣ trú;

đảm bảo sƣ̣ thống nhất về quy đi ̣nh pháp luâ ̣t giƣ̃a hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh ngân hàng và hoạt động kinh doanh cung ứng dịch vụ ngoại tệ .

Viê ̣c pháp luâ ̣t công nhâ ̣n chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài là bên bảo lãnh khi thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh so với các văn bản quy pha ̣m pháp luâ ̣t về bảo lãnh ngân hàng trƣớc đó thì đây là quy đi ̣nh mới , có tính chất mở rộng chủ thể đóng vai trò bên bảo lãnh. Cũng nhƣ các tổ chức hoạt động kinh doanh khác , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài phải đƣợc thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam mà cụ thể đƣợc thể hiện trên giấy phép thà nh lâ ̣p chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài , thêm vào đó chi nhánh ngân hàng muốn thƣ̣c hiê ̣n bảo lãnh ngân hàng cũng cần đƣợc sƣ̣ chấp thuâ ̣n của Ngân hàng nhà nƣớc thông qua viê ̣c đăng kí viê ̣c thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vụ bảo lãnh . Tuy nhiên, cần lƣu ý chi nhánh ngân hàng nƣớc không đƣợc phép thƣ̣c hiê ̣n hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh phát hành chƣ́ng khoán (10)

.

Tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài đƣợc xem là chủ thể mới tham gia đồng bảo lãnh với vai trò là bên bảo lãnh . Quy đi ̣nh của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN dƣờng nhƣ đã bắt nhi ̣p với giai đoa ̣n hô ̣i nhâ ̣p giao lƣu phát triển kinh tế giƣ̃a các nƣớc với nhau, với quy đi ̣nh này tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài đƣợc phép thƣ̣c hiê ̣n bảo lãnh trong loa ̣i hình đồng bảo lãnh , điều này ta ̣o thêm cơ hô ̣i cho tổ chƣ́c tín du ̣ng và chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài có thể hợp tác cùng bảo lãnh cho khách hàng khi họ có yêu cầu, cũng nhƣ mở ra thêm sƣ̣ lƣ̣a cho ̣n bên bảo lãnh trong đồng bảo lãnh cho khách hàng khi ho ̣ có nhu cầu đƣợc bảo lãnh.

Nhƣ đã trình bày , bên bảo lãnh tham gia hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh với hai tƣ cách là bên bảo lãnh (xét trong mối quan hệ với bên nhận bảo lãnh ) và bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh (xét trong mối quan hệ với khách hàng đƣợc bảo lãnh ), vì thế khi xem xét tƣ cách pháp lý của bên bảo lã nh cần nhìn nhâ ̣n ở cả hai khía ca ̣nh để thấy đƣợc mối quan hê ̣ biê ̣n chƣ́ng giƣ̃a hai tƣ cách này với nhau . Tƣ̀ đó có thể thấy bên bảo lãnh đóng vai trò trung tâm, liên kết hai chủ thể còn la ̣i trong quan hê ̣ bảo lãnh ngân hàng.