Chức năng và vai trò của bảo lãnh ngânhàng

 Bảo lãnh ngân hàng đƣợc sử dụng nhƣ một công cụ bảo đảm

Mục đích của việc bảo lãnh ngân hàng là đảm bảo các nghĩa vụ tài sản đối với bên nhận bảo lãnh đƣợc thực hiện,vì vậy chức năng nhƣ một công cụ bảo đảm đƣợc coi là chức năng nổi bật nhất của bảo lãnh ngân hàng. Đặc biệt trong lĩnh vực thƣơng mại, kinh tế các giao dịch, hợp đồng đƣợc ký kết giữa các bên có thể là lần đầu tiên họ hợp tác với nhau vì vậy khó tránh khỏi sự nghi ngờ về khả năng thực hiện nghĩa vụ tài chính của bên có nghĩa vụ, nên việc bảo lãnh ngân hàng tồn tại lại càng phát huy vai trò là công cụ bảo đảm của nó khi tạo ra sự bảo đảm chắc chắn cho ngƣời thụ hƣỡng khi bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay nghĩa vụ tài chính đó trong trƣờng hợp xảy ra hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh. Với chức năng này hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngày càng trở nên hữu dụng và cần thiết trong việc kích thích việc ký kết các hợp đồng trên các lĩnh vực trong phạm vi trong nƣớc hoặc ngoài nƣớc diễn ra thuận tiện và nhanh chóng hơn.

 Bảo lãnh ngân hàng đƣợc sử dụng nhƣ một công cụ tài trợ

Bảo lãnh ngân hàng đƣợc coi nhƣ một hình cấp tín dụng tuy việc bảo lãnh không trực tiếp cấp vốn nhƣng với việc phát hành cam kết bảo lãnh, trong trƣờng hợp xảy ra hoạt động bảo lãnh tổ chức tín dụng,chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài cũng đã cung cấp nguồn vốn là các nghĩa vụ tài chính của khách hàng đƣợc bảo lãnh cho bên bảo lãnh thay cho khách hàng này. Nhƣ vậy khách hàng đã thực sự hƣởng đƣợc nguồn vốn tài trợ nhƣ khi họ đƣợc cấp tín dụng. Nhờ bảo lãnh mà khách hàng có nghĩa vụ phải thực hiện đƣợc hỗ trợ nhƣ khi đi vay, đƣợc thực hiện thay các nghĩa vụ tài sản nhanh chóng, thu hồi các nguồn vốn hoặc có thể kéo dài thời gian thanh toán nghĩa vụ tài sản. Với chức năng này bảo lãnh ngân hàng góp phần làm giảm bớt gánh nặng về nghĩa vụ của khách hàng, đáp ứng kịp thời nhu cầu về tài chính đối với ngƣời thụ hƣởng nhận bảo lãnh để phát triển và kinh doanh.

Bên bảo lãnh luôn giám sát, kiểm tra việc thực hiện các nghĩa vụ tài sản trong hợp đồng chính của ngƣời đƣợc bảo lãnh vì nếu bên khách hàng đƣợc bảo lãnh không thực hiện thì bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay. Bên cạnh đó, nếu bên đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, ngƣời đƣợc bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ hoàn trả lại nghĩa vụ tài chính mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay. Vì họ cũng phải chịu áp lực về việc hoàn trả này do phải chịu phí bảo lãnh đồng thời lãi suất cao phát sinh từ các khoản nghĩa vụ trả thay, nên đã đôn đốc ngƣời bảo lãnh hoàn thành nghĩa vụ của mình với bên nhận bảo lãnh có quyền.

1.5.2. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

Nhìn chung các chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh đều có động cơ và đƣợc hƣởng các lợi ích khác nhau từ dịch vụ này, do vậy bảo lãnh ngân hàng có vai trò khác nhau đối với từng chủ thể và cũng tác động nhiều đến nền kinh tế nhƣ sau:

 Đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh

Với bên đƣợc bảo lãnh, họ nhận đƣợc nhiều lợi ích từ việc sử dụng bảo lãnh ngân hàng nhƣ đƣợc hỗ trợ thêm nguồn vốn khi khi chƣa đáp ứng kịp thời đƣợc đối với bên nhận bảo lãnh. Ngoài ra, việc sử dụng bảo lãnh của ngân hàng giúp bên đƣợc bảo lãnh tiếp cận gần hơn với hợp đồng chính mà họ mong muốn ký kết với bên nhận bảo lãnh vì đôi khi họ không tin tƣởng vào khả năng tài chính của bên đƣợc bảo lãnh nên để an toàn, nhanh chóng họ thƣờng yêu cầu có một bên bảo lãnh và đó là điều kiện tiên quyết để hợp đồng chính đƣợc diễn ra. Song song đó, khách hàng đƣợc bảo đảm còn đƣợc nâng cao uy tín với đốc tác khi có tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đứng ra bảo lãnh.

Với bên nhận bảo lãnh, khi có sự bảo lãnh của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài các rủi ro về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ tài chính sẽ giảm thiểu vì các rủi ro này chuyển từ bên có quyền sang tổ chức tín dụng bảo lãnh . Nếu nhận bảo lãnh của ngân hàng thì khi xảy ra vi phạm về nghĩa vụ thanh toán của đối tác, dòng tiền sẽ chảy về tài khoản bên nhận bảo lãnh ngay lập tức, không cần phải mất nhiều thời gian, công sức thậm chí thiệt hại về tài sản, để thu lại các khoản nghĩa vụ tài chính này nhƣ khi không có bảo lãnh ngân hàng. Đây chính là đều khách hàng nhận bảo lãnh mong muốn khi quan hệ của họ với bên đƣợc bảo lãnh chƣa vững chắc.

 Đối với bên bảo lãnh

Thông qua việc bảo lãnh tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài với vai trò là bên bảo lãnh nhận đƣợc tăng thêm lợi nhuận từ khoản phí bảo lãnh do việc cung cấp dịch vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, bảo lãnh ngân hàng còn góp phần đa

dạng hóa các loại hình dịch vụ giúp giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh, tăng thêm sự thu hút và gắn kết với khách hàng nhiều hơn – đây là vấn đề quan trọng trong tình hình cạnh tranh gay gắt nhƣ hiện nay cũng nhƣ xu hƣớng phát triển và tăng doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ. Cuối cùng, hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng là một biện pháp giúp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài khẳng định uy tín, khả năng tài chính và vị thế của mình trên thị trƣờng tài chính, đồng thời tăng cƣờng quan hệ giữa các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài với nhau. Do đó hoạt động bảo lãnh này rất đƣợc chú trọng.

 Đối với nền kinh tế

Hoạt đông bảo lãnh ngân hàng nhƣ “chất xúc tác” quan trọng giúp các hợp đồng đƣợc ký kết nhanh chóng hơn, vì vậy nó ngày càng có vai trò quan trọng với nền kinh tế. Hoạt động này đã thực sự trở thành công cụ thông dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch trong và ngoài nƣớc. Ngoài ra việc bảo lãnh còn tác động đến chiến lƣợc phát triển nền kinh tế thúc đẩy các ngành, lĩnh vực kinh tế phát triển theo định hƣớng thông qua các chính sách bảo lãnh nhƣ ƣu tiên bảo lãnh vay vốn, ƣu đãi phí bảo lãnh. Hơn nữa còn có vai trò giảm thiểu các biến động ảnh hƣởng xấu đến nền kinh tế qua việc bảo lãnh thúc đẩy bên đƣợc bảo lãnh có nghĩa vụ sẽ thực hiện đúng theo thỏa thuận và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh cho bên có quyền, tạo công cụ hỗ trợ giúp chủ thể đƣợc bảo lãnh đặc biệt là các doanh nghiệp tránh tình trạng mất ổn định nguồn vốn dẫn đến tình trạng phá sản, giải thể.

CHƢƠNG 2

NHƢ̃NG QUY ĐI ̣NH VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Với bản chất là biê ̣n pháp bảo đảm nghĩa vu ̣ , giao di ̣ch bảo lãnh ngân hàng ngày càng trở nên thông dụng đối với các chủ thể có nhu cầu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đă ̣c biê ̣t trong các giao di ̣ch kinh tế , dân sƣ̣, thông qua biện pháp bảo lãnh ngân hàng góp phần thúc đẩy sự phát triển bền vững các quan hệ đó . Chính vì thế, với nhu cầu áp du ̣ng phổ biến bảo lãnh ngân hàng vào các giao di ̣ch , pháp luật Việt Nam đã

điều chỉnh hoa ̣t đô ̣ng bảo lã nh ngân hàng thể hiê ̣n trong các văn bản quy pha ̣m pháp luâ ̣t mà điển hình là Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 quy đi ̣nh về bảo lãnh ngân hàng, qua đó ta ̣o hành lang pháp lý cho các chủ thể có nhu cầu áp dụng biê ̣n pháp bảo lãnh ngân hàng để đảm bảo nghĩa vu ̣ , do vâ ̣y trong chƣơng này ngƣời viết tâ ̣p trung phân tích nhƣ̃ng quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về các vấn đề nhƣ chủ thể, đối tƣơ ̣ng, nội dung, hình thức của bảo lãnh ngân hàng . Bên ca ̣nh đó, tƣ̀ viê ̣c phân tích, so sánh đối chiếu lẫn nhau giƣ̃a các quy đi ̣nh về bảo lãnh ngân hàng hiê ̣n hành và các quy định trƣớc đó , để thấy nhƣ̃ng ƣu điểm và ha ̣n chế của nhƣ̃ng quy đi ̣nh hiê ̣n hành, cũng nhƣ tìm hiểu về biê ̣n pháp bảo lãnh ngân hàng thông qua pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam.

2.1. Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Hoạt động bảo lãnh ngân hàng thể hiện mối quan hệ đa phƣơng với sự tham gia của nhiều chủ thể . Vì các mối quan hệ đa phƣơng này hình thành trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh, hợp đồng cấp bảo lãnh , do đó hình thành nên các mối quan hê ̣ giƣ̃a tổ chƣ́c tín du ̣ng , chi nhánh ngân hàng với bên nhâ ̣n bảo lãnh và quan hê ̣ cấp bảo lãnh giƣ̃a tổ chƣ́c tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài với khách hàng đƣợc bảo lãnh . Vì vậy hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể , đó là bên bảo lãnh, bên đƣợc bảo lãnh, bên nhâ ̣n bảo lãnh. Pháp luật Viê ̣t Nam quy đi ̣nh cu ̣ thể về điều kiê ̣n để trở thành các chủ thể trong giao di ̣ch bảo lãnh ngân hàng nhƣ sau:

2.1.1. Bên bả o lãnh

Theo quy đi ̣nh “ bên bảo lãnh là tổ chƣ́c tín du ̣ng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài thực hiện nghiê ̣p vu ̣ ngân hàng” (7)

. Vớ i quy đi ̣nh này có thể hiểu bên bảo lãnh chỉ có thể là tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc thực hiện nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh , nhƣng với quy đi ̣nh về các loa ̣i hình bảo lãnh tr ong đó có loa ̣i hình đồng bảo lãnh tại điểm b khoản 7 Điều 3 của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN có sƣ̣ tham gia của tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài với tƣ cách là bên bảo lãnh , vâ ̣y có phải quy đi ̣nh này của pháp luâ ̣t đã bỏ sót mô ̣t chủ thể – tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài trong trƣờng hợp tham gia đồng bảo lãnh .Vì thiết nghĩ luật định cũng xem tổ chức tín dụng nƣớc ngoài trong quan hê ̣ đồng bảo lãnh với vi ̣ trí pháp lý là bên bảo lãnh nên trong phần này ngƣời viết vẫn đề câ ̣p tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài trong đồng bảo lãnh với vai trò là bên bảo lãnh . Cụ thể những chủ thể đóng vai trò là bên bảo lãnh đƣợc phân tích sau đây:

Đối với tổ chức tín dụng thực hiện nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh đƣợc hình thành dƣới dạng là doanh nghiệp đƣợc thực hiện một , mô ̣t số hoă ̣c tất cả các hoa ̣t đô ̣ng ngân

(7)

hàng. Các loại hình tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng , tổ chƣ́c tín du ̣ng phi ngân hàng, tổ chƣ́c tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân , trong khi đó chỉ có lo ̣ai hình ngân hàng thƣơng ma ̣i và công ty tài chính thì mới đƣợc phép hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh ngân hàng. Để đảm bảo an toàn trong hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh của tổ chƣ́c t ín dụng đƣợc phép thực hiê ̣n bảo lãnh ngân hàng (sau đây go ̣i tắt là tổ chƣ́c tín du ̣ng), cũng nhƣ việc đảm bảo khả năng thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ ngân hàng , để thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng tổ chƣ́c tín du ̣ng còn phải đáp ƣ́ng đủ các điều kiê ̣n sau:

- Tổ chƣ́ c tín du ̣ng phải đƣơ ̣c thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t (chẳng ha ̣n có quyết đi ̣nh thành lâ ̣p của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền , giấy chƣ́ng nhâ ̣n đăng kí kinh doanh ,vốn điều lê ̣ tối thiểu bằng vốn pháp đi ̣nh , có điều lệ tổ chƣ́c và hoa ̣t đô ̣ng, có văn bản xác định rõ ngƣời đại diện theo pháp luật, có trụ sở,…).

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thông thƣờng sẽ đƣợc ghi rõ trong giấy chƣ́ng nhâ ̣n đăng kí kinh doanh đã đƣơ ̣c cấp . Điều này thể hiê ̣n tổ chƣ́c tín du ̣ng có hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh bảo lãnh ngân hàng , viê ̣c đó giúp cho cơ quan quản lý nhà nƣớc dễ quản lý về hoạt động bảo lãnh ngâ n hàng, cũng nhƣ giúp khách hàng biết đƣợc tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh ngân hàng để tiến hành giao dịch.

- Đƣợc Ngân hàng nhà nƣớc cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh , vấn đề này thƣờng đƣợc thể hiện trong giấy phép thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng của tổ chƣ́c tín du ̣ng do Ngân hàng nhà nƣớc cấp . Khi đƣợc Ngân hàng nhà nƣớc cho phép thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh tƣ́c là đã đủ năng lƣ̣c hành vi cũng nhƣ năng lƣ̣c pháp luâ ̣t để tham gia một cách đô ̣c lâ ̣p vào quan hê ̣ bảo lãnh ngân hàng, thông qua ngƣời có thẩm quyền ký kết các văn bản liên quan đến việc bảo lãnh ngân hàng từ đó xác lập quan hệ bảo lãnh và quan hệ cấp bảo lãnh (8)

.

Ngoài những điều kiê ̣n trên khi bảo lãnh cho bên đƣợc bảo lãnh là tổ chƣ́c không cƣ trú bên bảo lãnh cần phải đáp ƣ́ng các điều kiê ̣n theo quy đi ̣nh ta ̣i khoản 2 Điều 11 của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN (9)

, sở dĩ pháp luâ ̣t đă ̣t ra điều kiê ̣n này vì nhằm tránh rủi ro cho hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh ngân hàng của bên bảo lãnh , đồng thời

(8)

Xem tiếp phần 2.3.3. Cam kết bảo lãnh của Luâ ̣n văn

(9)2. Điều kiện đối với bên bảo lãnh

a) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài phải đƣợc Ngân hàng Nhà nƣớc cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trƣờng quốc tế và thị trƣờng trong nƣớc, trong đó có hoạt động bảo lãnh bằng ngoại tệ;

b) Trong thời hạn 6 tháng liền kề trƣớc thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là ngƣời không cƣ trú, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài không bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối, quy định tại Điều 126, Điều 127, Điều 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng.

c) Có quy định nội bộ và quản trị rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với ngƣời không cƣ trú; d) Có phƣơng án kiểm soát và xử lý rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với ngƣời không cƣ trú;

đảm bảo sƣ̣ thống nhất về quy đi ̣nh pháp luâ ̣t giƣ̃a hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh ngân hàng và hoạt động kinh doanh cung ứng dịch vụ ngoại tệ .

Viê ̣c pháp luâ ̣t công nhâ ̣n chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài là bên bảo lãnh khi thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh so với các văn bản quy pha ̣m pháp luâ ̣t về bảo lãnh ngân hàng trƣớc đó thì đây là quy đi ̣nh mới , có tính chất mở rộng chủ thể đóng vai trò bên bảo lãnh. Cũng nhƣ các tổ chức hoạt động kinh doanh khác , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài phải đƣợc thành lâ ̣p và hoa ̣t đô ̣ng theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam mà cụ thể đƣợc thể hiện trên giấy phép thà nh lâ ̣p chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài , thêm vào đó chi nhánh ngân hàng muốn thƣ̣c hiê ̣n bảo lãnh ngân hàng cũng cần đƣợc sƣ̣ chấp thuâ ̣n của Ngân hàng nhà nƣớc thông qua viê ̣c đăng kí viê ̣c thƣ̣c hiê ̣n nghiê ̣p vụ bảo lãnh . Tuy nhiên, cần lƣu ý chi nhánh ngân hàng nƣớc không đƣợc phép thƣ̣c hiê ̣n hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh phát hành chƣ́ng khoán (10)

.

Tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài đƣợc xem là chủ thể mới tham gia đồng bảo lãnh với vai trò là bên bảo lãnh . Quy đi ̣nh của Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN dƣờng nhƣ đã bắt nhi ̣p với giai đoa ̣n hô ̣i nhâ ̣p giao lƣu phát triển kinh tế giƣ̃a các nƣớc với nhau, với quy đi ̣nh này tổ chƣ́c tín du ̣ng nƣớc ngoài đƣợc phép thƣ̣c hiê ̣n bảo lãnh trong loa ̣i hình đồng bảo lãnh , điều này ta ̣o thêm cơ hô ̣i cho tổ chƣ́c tín du ̣ng và chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài có thể hợp tác cùng bảo lãnh cho khách hàng khi họ có yêu cầu, cũng