Phí bảo lãnh ngân hàng là khoản lợi nhuận mà tổ chƣ́c tín du ̣ng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đƣợc hƣởng do khách hàng sƣ̉ du ̣ng di ̣ch vu ̣ này trả dƣ̣a trên sƣ̣ thỏa thuâ ̣n với bên đƣợc bảo lãnh trong hợp đồng cấp bảo lãnh . Sở dĩ bê n thƣ̣c hiê ̣n bảo lãnh đƣợc hƣởng tiền phí này vì theo thỏa thuâ ̣n trong hơ ̣pđồng cấp bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải phát hành cam kết bảo lãnh gƣ̃i cho bên nhâ ̣n bảo lãnh vì lợi ích của bên đƣợc bảo lãnh , vì vậy với tƣ c ách là bên thƣ̣c hiê ̣n di ̣ch vu ̣ bảo lãnh ngân hàng thì bên bảo lãnh đƣơng nhiên đƣợc hƣởng
khoản tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh ngân hàng . Thông thƣờ ng bên bảo lãnh thƣờng thu phí bảo lãnh trƣớc thời điểm phát hành cam kết bảo lãnh và chỉ thu mô ̣t lần trong lần bảo lãnh.
19
Ths. Bùi Đức Giang, Chế định bảo lãnh của Viê ̣t Nam nhìn từ góc độ luật so sánh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 16 (224) tháng 8/2012.
Phí bảo lãnh có thể đƣợc tha nh toán bằng đơn vi ̣ ngoa ̣i tê ̣ hoă ̣c đồng Viê ̣t Nam căn cƣ́ vào sƣ̣ thỏa thuâ ̣n của các bên , nhƣ trong trƣờng hợp đồng tiền bảo lãnh là ngoại tệ các bên có thể thỏa thuận thu phí bảo lãnh bằng đồng ngoại tệ hoặc quy đổi ra đồng Viê ̣t Nam, lƣu ý rằng viê ̣c viê ̣c quy đổi theo tỷ giá bán của bên bảo lãnh ta ̣i thời điểm thu phí.
Vì các khoản phí do các bên thỏa thuận không theo cách tính thông nhất nên có nhiều các tính phí khác nhau nhƣ tính phí theo tỉ lệ phần trăm trên số đƣợc bảo lãnh hoă ̣c tính phí theo mô ̣t mƣ́c xác đi ̣nh cu ̣ thể dƣ̣a trên loa ̣i hình bảo lãnh hoă ̣c tính phí theo loa ̣i đối tƣơ ̣ng là cá nhân hay tổ chƣ́c ,… Mă ̣c dù luâ ̣t đi ̣nh “ bên bảo lãnh thỏa thuâ ̣n mƣ́c thu phí bảo lãnh đối với bên đƣợc bảo lãnh” , nhƣng dƣ̀ng nhƣ sƣ̣ thỏa thuâ ̣n này không hoàn toàn đúng với bản chất của thỏa thuâ ̣n , mƣ́c phí mà các bên ghi nhâ ̣n trong hơ ̣p đồng cấp bảo lãnh chỉ thể hiê ̣n sƣ̣ chấp thuâ ̣n mƣ́c phí chƣ́ chƣa có sƣ̣ thƣơng lƣợng, vì thông thƣờng bên bảo lãnh đƣa ra bảng biểu phí bảo lãnh nếu khách hàng chấp nhận mức phí này thì bên bảo lãnh sẽ phát hành cam kết bảo lãnh.
Trong bảng biểu phí bảo lãnh ngân hàng bên bảo lãnh thƣờng đƣa ra các mƣ́c phí theo từng công đoạn tiến hành việ c bảo lãnh hay theo t ừng loại hình bảo lãnh , chẳng ha ̣n phí phát hành thƣ bảo lãnh , phí bảo lãnh trong đó quy định theo từng loại hình, phí xác nhận bảo lãnh, phí tu chỉnh bảo lãnh, phí xác nhận phong tỏa tài sản bảo đảm theo yêu cầu của bên đƣợc bảo lãnh , phí phát hành cam kết bảo lãnh theo hai ngôn ngƣ̃ , phí thay đổi tài sản bảo đảm ,…ngoài ra còn có các phí hợp lý khác phát sinh liên quan đến giao di ̣ch bảo lãnh khi các bên có thỏa thuâ ̣n.
Trong trƣờng hợp thƣ̣c hiê ̣n đồng bảo lãnh các bên thống nhất mƣ́c phí bảo lãnh mà các thành viên đồng bảo lãnh đƣợc hƣởng dựa trên cơ sở thỏa thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh và mƣ́c phí thu đƣợc tƣ̀ bên đƣợc bảo lãnh.
Ví dụ: Các ngân hàng A, B, C thỏa thuâ ̣n đồng bảo lãnh cho nghĩa vu ̣ trả khoản vay 1 tỷ đồng của ông H , trong đó ngân hàng A bảo lãnh 25% và ngân hàng bảo lãnh 40% cho nghĩa vụ của ông H , còn ngân hàng C bảo lãnh cho phần còn còn lại của nghĩa vụ. Gỉa sử phí bảo lãnh ông H trả là 20 triê ̣u đồng, vâ ̣y dƣ̣a trên tỉ lê ̣ tham gia bảo lãnh các bên thỏa thuận ngân hàng A nhận đƣợc 5 triê ̣u đồng tiền phí bảo lãnh, lần lƣơ ̣t ngân hàng B, C nhâ ̣n đƣợc phí là 8 triê ̣u đồng và 7 triê ̣u đồng.
Giống nhƣ các trƣờng hợp bảo lãnh thông thƣờng , khi xảy ra bảo lãnh đối ƣ́ng hoă ̣c xác nhâ ̣n bảo lãnh thì mƣ́c phí bảo lãnh do cá bên th ỏa thuận với bên đƣợc bảo lãnh. Ngoài ra, khi tổ chƣ́c tín du ̣ng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài bảo lãnh cho mô ̣t nghĩa vu ̣ liên đới thì tổ chƣ́c tín du ̣ng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài thỏa thuâ ̣n với tƣ̀ng khách hàng về mƣ́ c phí phải trả trên cơ sở nghĩa vu ̣ liên đới tƣơng ƣ́ng của mỗi khách hàng.
Bên ca ̣nh đó, cần lƣu ý rằng khách hàng đƣợc bảo lãnh vẫn phải thanh toán phí bảo lãnh ngân hàng cho tổ chức tín dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc n goài thực hiện nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh ngay cả khi khách hàng tƣ̣ mình thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vu ̣ với bên nhâ ̣n bảo lãnh mà không nhờ đến bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
2.4.4. Bảo đảm cho nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh
“Bảo đảm cho nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh” là tiêu đề pháp luật quy định thể hiê ̣n viê ̣c bên đƣơ ̣c bảo lãnh thƣ̣c hiê ̣n các biê ̣n pháp bảo đảm (bảo đảm đối vật hoă ̣c bảo đảm đối nhân ), để đảm bảo khả năng hoàn trả lại nhữ ng nghĩa vu ̣ tài chính mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay cho bên đƣợc bảo lãnh . Tuy nhiên, cụm từ mà pháp luâ ̣t quy đi ̣nh chƣa thể hiê ̣n rõ bản chất của viê ̣c bảo đảm này vì chƣa nêu rõ bảo đảm cho nghĩa vu ̣ nào của bên đƣợc bảo lãnh và với đối tƣợng nào , điều này dễ gây nhằm lẫn nếu không đo ̣c nhƣ̃ng nô ̣i dung của quy đi ̣nh pháp luật là bảo đảm nghĩa vụ hoàn lại khoản nghĩa vụ tài chính mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay.
Viê ̣c áp du ̣ng biê ̣n pháp bảo đảm hoă ̣c không áp du ̣ng biê ̣n pháp bảo đảm hoă ̣c bảo đảm toàn bộ hay một phần nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh với bên bảo lãnh là do thỏa thuận của tổ chức tín dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài với bên đƣợc bảo lãnh. Các biê ̣n pháp bảo đảm các bên thông thƣờng áp du ̣ng nhƣ thế chấp , cầm cố, ký quỹ, đă ̣t co ̣c. Gỉa sử bên bảo lãnh thỏa thuận với bên đƣợc bảo lãnh khi bên bảo lãnh bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh , bên đƣơ ̣c bảo lã nh phải ký quỹ 10% giá trị của nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh.
Căn cƣ́ vào đă ̣c điểm , yêu cầu quản lý đối với tƣ̀ng đối tƣợng khách hàng và đă ̣c điểm, tình hình của tổ chức tín dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài , trên cơ sở tuân thủ quy đi ̣nh pháp luâ ̣t về hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh , về giao di ̣ch bảo đảm mà tổ chƣ́c tín dụng chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài quy định điều kiện, nguyên tắc áp du ̣ng tƣ̀ng biê ̣n pháp bảo đảm và với nhƣ̃ng trƣờng hợp không áp dụng biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp bảo lãnh.
Dù các bên đƣợc quyền thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm ,nhƣng nếu nhƣ không áp du ̣ng các biê ̣n pháp bảo đảm bằng tài sản cho khoản bảo lãnh thì bên đƣơ ̣c bảo lãnh phải đáp ƣ́ng các điều kiê ̣n tối thiểu nhƣ:
- Đáp ƣ́ng đủ các điều kiê ̣n đối với bên đƣơ ̣c bảo lãnh theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t về bảo lãnh;
- Là khách hàng thuộc đối tƣợng đƣợc tổ chức tín dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài cấp tín du ̣ng không phải thƣ̣c hiê ̣n biê ̣n pháp bảo đảm bằng tài sản – tƣ́c có
nghĩa ngoại trừ những đối tƣợng mà tổ chức tín dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài không đƣợc cấp tín dụng không có bảo đảm (20)
.
- Tại thời điểm đề nghị cấp bảo lãnh , bên đƣợc bảo lãnh không vi pha ̣m trong quan hê ̣ cấp tín du ̣ng , thanh toán ta ̣i tổ chƣ́c tín du ̣ng , chi nhánh ngân hà ng nƣớc ngoài. Mục đích của điều kiện này là để đảm bảo an toàn trong hoạt động bảo lãnh , cũng nhƣ tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tính dụng , chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài.
Vâ ̣y, nếu không đáp ƣ́ng đ ủ các điều kiện trên bên đƣợc bảo lãnh phải thực hiê ̣n biê ̣n pháp bảo đảm bằng tài sản với bên bảo lãnh.
Để đảm bảo cho khoản bảo lãnh có thể sƣ̉ du ̣ng tài sản của ngƣời thƣ́ ba , kh đó tổ chƣ́c tín du ̣ng, chi nhánh ngân hà ng nƣớc ngoài phải quy đi ̣nh cu ̣ thể điều kiê ̣n đối với tài sản bảo đảm và điều kiê ̣n đối với bên thƣ́ ba theo nguyên tắc đảm bảo an toàn hiê ̣u quả. Tuy nhiên luâ ̣t đi ̣nh đây là trƣờng hợp “ bên bảo lãnh” sƣ̉ du ̣ng tài sản của ngƣời thƣ́ ba để đảm bảo cho khoản bảo lãnh dƣ̀ng nhƣ không hợp lý vì trƣờng hợp này là bên đƣợc bảo lãnh sử dụng biện pháp bảo đảm này để đảm bảo cho khoản bảo lãnh của bên bảo lãnh , hơn nƣ̃a không thể nào tổ chƣ́c tí n du ̣ng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài tƣ̣ quy đi ̣nh điều kiê ̣n với bên thƣ́ ba để bên bảo lãnh sƣ̉ du ̣ng tài sản của họ.
Viê ̣c áp du ̣ng biê ̣n pháp bảo đảm cho nghĩa vu ̣ hoàn trả la ̣i khoản bảo lãnh của bên đƣơ ̣c bảo lãnh góp phần giúp cho bên bảo lãnh đảm bảo quyền lợi trong quá trình bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh khi bên đƣợc bảo lãnh không có khả năng hoàn trả la ̣i nhƣ̃ng nghĩa vu ̣ tài chính mà bên bảo lãnh thƣ̣c hiê ̣n thay , ngoài viê ̣c thu phí bảo lãnh . Do đó trƣớc thỏa thuâ ̣n có áp du ̣ng biê ̣n pháp bảo đảm hay không , bên bảo lãnh cần phải cân nhắc để bảo vê ̣ quyền lợi của mình.
2.4.5. Hiệu lƣ̣c của cam kết bảo lãnh2.4.5.1. Thờ i ha ̣n bảo lãnh ngân hàng 2.4.5.1. Thờ i ha ̣n bảo lãnh ngân hàng
Khi các bên trong giao di ̣ch bảo lãnh ngân hàng muốn biết quyền và nghĩa vu ̣ của mình tồn tại đến khi nào thì họ căn cứ vào thời hạn của bảo lãnh ngân hàng . Thời hạn này là căn cứ xác định thời hạn có hiệu của cam kết bảo lãnh, và đƣợc xác định từ ngày phát hành bảo lãnh hoặc khi bảo lãnh có hiệu lực theo thỏa thuận của các bên liên quan cho đến thời điểm hết hiê ̣u lƣ̣c của bảo lãnh đƣợc ghi trong cam kết bảo lãnh. Ví dụ, trong thƣ̣c tế khách hàng ký kết hợp đồng kinh tế với đối tác trƣớc , sau đó đề nghị tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh nên có rất nhiều trƣờng ngày có hiê ̣u lƣ̣c của cam kết lùi so với thời điểm phát hành bảo lãnh , vì vậy trong tình huống
(20)
này các bên liên quan có thể thỏa thuận thời điểm bắt đầu có hiệu lực của thời hạn bảo lãnh, không nhất thiết tính tƣ̀ ngày phát hành bảo lãnh . Trong trƣờng hợp các bên không có thỏa thuâ ̣n về thời điểm hết hiê ̣u lƣ̣c của bảo lãnh thì the o quy đi ̣nh của pháp luật (21)
thờ i điểm này đƣơ ̣c xác đi ̣nh ta ̣i thời điểm nghĩa vu ̣ bảo lãnh hết hiê ̣u lƣ̣c theo các quy đi ̣nh về chấm dƣ́t nghĩa vu ̣ bảo lãnh.
Trong mô ̣t số trƣờng hợp trƣớc đây, các bên có liên quan thỏa thuận trong cam kết bảo lãnh thời ha ̣n của bảo lãnh nhƣ sau : “ Bảo lãnh này có giá tri ̣ trong thời ha ̣n 300 ngày, kể ngày 28/6/2012”. Vậy ngày hết ha ̣n của bảo lãnh là ngày nào ?. Và đã có tranh chấp khi cho rằng 300 ngày tính luôn ngày nghỉ , hoặc 300 ngày là chỉ tính ngày làm việc. Khi Thông tƣ số 28/2012/ TT-NHNN có hiê ̣u lƣ̣c, vấn đề xác đi ̣nh ngày nghĩ có đƣợc tính vào thời hạn bảo lãnh không đã đƣợc giải quyết “ trƣờng hợp ngày hết hiê ̣u lƣ̣c bảo lãnh trùng vào ngày nghĩ , ngày lễ, tết thì ngày hết hiê ̣u lƣ̣c đƣợc chuyển sang ngày làm viê ̣c tiếp theo”. Tuy nhiên quy đi ̣nh này chỉ áp du ̣ng khi các bên không có thỏa thuận cụ thể nào khác vì khoản 1 Điều 150 Bộ luâ ̣t dân sƣ̣ năm 2005 quy đi ̣nh “ cách tính thời ha ̣n đƣợc áp du ̣ng theo quy đi ̣nh của Bô ̣ luâ ̣t này , trƣ̀ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy đi ̣nh khác”, trong khi đó Bộ luật này cũng quy định “ khi ngày cuối cùng của thời hạn là ngày nghĩ cuối tuần hoặc ngày nghĩ lễ thì thời hạn kết thúc tại thời điểm kết thúc tại thời điểm kết thúc ngày làm việc tiếp theo ngày nghĩ đó”, vâ ̣y giả sƣ̉ nếu nhƣ ngày hết hiê ̣u l ực là ngày 12/1/2013 trùng vào ngày nghĩ chủ nhật mà các bên không có thỏa thuận khác thì thời hạn hết hiệu lực của bảo lãnh sẽ là ngày 13/1/2013. Do đó khi bắt đầu viê ̣c bảo lãnh , các bên nên thỏa thuâ ̣n rõ ràng đƣa luôn ngày đến ha ̣n cu ̣ thể vào văn bản bả o lãnh, viê ̣c thỏa thuâ ̣n này sẽ tránh các tranh chấp về cách tính thời hạn nhƣ trƣớc đây . Quy đi ̣nh trên của Thông tƣ khá chă ̣t chẽ , nhƣng thƣ̣c tế cho thấy cũng gây nhiều phiền toái cho p hía bên bảo lãnh vì thông thƣờng trong hệ thống công nghệ quản trị , theo dõi thông tin của các tổ chƣ́c tín du ̣ng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài sau khi câ ̣p nhâ ̣t yếu tố thời ha ̣n theo thỏa thuận chỉ xác định đƣợc ngày hết hạn theo thỏa thuận này , tƣởng đâu nghĩa vu ̣ bảo lãnh đã chấm nhƣng hóa ra lại còn tồn tại do trùng vào ngày nghĩ , ngày lễ, tết. Do vâ ̣y ở điểm này bên bảo lãnh cần tìm cách điều chỉnh công nghê ̣ thƣ̣c hiê ̣n di ̣ch vu ̣ bảo lãnh để tránh những rủi ro.
Ngoài ra để đảm bảo nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo lãnh, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận việc gia hạn bảo lãnh . Đặt ra trong trƣờng hợp bên nhâ ̣n bảo lã nh (bên có quyền ) gia ha ̣n thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vu ̣ cho bên đƣơ ̣c bảo lãnh (bên có nghĩa vu ̣), vâ ̣y bên bảo lãnh có đƣợc lùi thời ha ̣n thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vụ bảo lãnh không ?, khi các bên thỏa thuâ ̣n khi bên đƣợc bảo lãnh không thƣ̣c hiê ̣n hoă ̣c thƣ̣c hiê ̣n không đúng nghĩa vu ̣ với bên nhâ ̣n bảo lãnh trong thời ha ̣n thì bên
(21)
bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay. Không có quy đi ̣nh nào trả lời trong trƣờng hợp này có gia hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên b ảo lãnh hay không . Về nguyên tắc, nghĩa vụ bảo lãnh phụ thuộc vào nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh và không thể nào bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên nhận bảo lãnh trƣớc khi bên đƣợc bảo lãnh – tƣ́c chỉ khi nà o bên đƣợc bảo lãnh không thƣ̣c hiê ̣n hoă ̣c thƣ̣c hiê ̣n không đầy đủ nghĩa vu ̣ tài chính với bên nhâ ̣n bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới phải thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vụ . Vâ ̣y dƣ̣a vào viê ̣c suy luâ ̣n , khi bên nhâ ̣n bảo lãnh gia ha ̣n viê ̣c thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vụ cho bên đƣợc bảo lãnh thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh cũng đƣợc gia hạn theo.
2.4.5.2. Thờ i điểm phát sinh nghi ̃a vu ̣ bảo lãnh ngân hàng
Trong nghiê ̣p vu ̣ bảo lãnh không phải lúc nào bên bảo lãnh cũng p hải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh mà chỉ khi đến thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình . Thờ i điểm phát sinh nghĩa vu ̣ bảo lãnh ngân hàng của bên bảo lãnh đối với bên nhâ ̣n bảo lãnh phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong phần nội dung của cam kết bảo lãnh hoặc do pháp luật quy định, gồm có nhƣ̃ng trƣờng hợp sau:
Khi đến ha ̣n thƣ̣c hiê ̣n nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiê ̣n hoă ̣c thƣ̣c hiê ̣n không đúng nghĩa vu ̣ đối với bên nhâ ̣n bảo lãnh nếu các bên không có thỏa thuâ ̣n gì khác . Trong trƣờng hợp này đã làm phát sinh nghĩa vu ̣ bảo lãnh mặc dù bê n đƣơ ̣c bảo lãnh trong quan hê ̣ hợp đồng với bên nhâ ̣n bảo lãnh hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh , vì bên bảo lãnh đã cam kết là sẽ thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ thay cho bên đƣợc bảo lãnh nếu nhƣ chủ thể này không thƣ̣c hiê ̣n hoă ̣c thƣ̣c hiê ̣n không đúng nghĩa vu ̣ của mình nên viê ̣c phát sinh nghĩa vu ̣ bảo lãnh là đƣơng nhiên.
Thời điểm phát sinh nghĩa vu ̣ bảo lãnh ngân hàng có thể phát sinh trƣớc khi nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh đến hạn , chẳng ha ̣n nhƣ bên đƣơ ̣c bảo lãnh tuyên bố phá sản