Hợp đồng được coi là một loại giao dịch thể hiện sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều bên. Sự thống nhất ý chí của các bên chính là cơ sở và tiền đề của quá trình hình thành hợp đồng. Hợp đồng suy cho cùng là kết quả của việc thống nhất ý chí của những người tham gia.
Như vậy, yếu tố cơ bản nhất làm hình thành hợp đồng là tự do thể hiện ý chí của các bên. Sự tự do ý chí cho phép các chủ thể được tự do thiết lập hợp đồng, tự do quyết định nội dung của hợp đồng, tự do xác định phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên…Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ được thực hiện bởi sự thỏa thuận của các bên, không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ và làm thay đổi ý chí của họ. Ý chí của các chủ thể được thể hiện một cách độc lập, không phụ thuộc vào bất cứ ai. Nhà nước không can thiệp và bất cứ ai cũng không có quyền ép buộc họ phải tham gia vào một giao dịch nào đó trái với y muốn đích thực của họ.
1.2.2.1. Tự do trong đàm phán hợp đồng
Đàm phán hợp đồng là việc đối thoại, thương lượng giữa hai hay nhiều bên nhằm mục đích đi đến một thỏa thuận chung phục vụ nhu cầu cá nhân hoặc kinh doanh của các bên tham gia đàm phán. Trong quá trình đàm phán, các bên tìm hiểu và bày tỏ với nhau về yêu cầu và nguyện vọng của mỗi bên đối với bên kia xoay quanh vấn đề có liên quan đến quyền lợi của tất cả các bên. Trong giai đoạn đàm phán, các bên chưa có một cam kết gì cụ thể đối với nhau và thông thường giữa họ chưa phát sinh quyền hay nghĩa vụ pháp lý nào liên quan đến giao dịch đang đàm phán. Kết quả của cuộc đàm phán thành công là việc các bên ký kết một hợp đồng. Ký kết
hợp đồng (giao kết hợp đồng) là việc các bên thể hiện ý chí chung nhằm làm phát sinh, thay đổi các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa họ. Như vậy, có thể phân biệt được đàm phán hợp đồng khác với ký kết hợp đồng.Ngoài ra, việc đàm phán thường diễn ra trước khi ký kết hợp đồng. Tuy nhiên cũng có trường hợp, đặc biệt là các hợp đồng lớn và kéo dài, việc đàm phán diễn ra sau khi đã ký kết nhằm thay đổi hay điều chỉnh một nội dung nào đó của hợp đồng đã ký kết. Các bên ký kết hợp đồng có thể thỏa thuận rằng khi điều kiện thực hiện hợp đồng thay đổi thì theo yêu cầu của một bên, một nội dung nào đó sẽ được đàm phán lại. Trong trường hợp này, nghĩa vụ đàm phán không có nghĩa là nghĩa vụ giao kết một hợp đồng mới sửa đổi hay điều chỉnh hợp đồng đang có hiệu lực. Mặc dù không phải việc ký kết hợp đồng nào cũng đều qua giai đoạn đàm phán nhưng nó thường xuyên xảy ra trước và/hoặc sau khi ký kết hợp đồng, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ tiếp theo giữa các bên trong khi thực hiện hợp đồng hay làm tiền đề ký kết một hoặc nhiều hợp đồng mới…
Nếu như trong BLDS Việt Nam năm 1995, việc giao kết hợp đồng chiếm hẳn một phần riêng (Mục 7- BLDS) từ điều 394 đến điều 408 thì ngược lại không có điều luật nào quy định mối quan hệ của các bên tham gia đàm phán. Trong ý tưởng nhà làm luật, giai đoạn đàm phán dường như không nằm trong phần hợp đồng và không cần thiết phải điều chỉnh. Sự thiếu vắng các quy định chung của luật pháp thể hiện nguyên tắc quan trọng nhất trong giai đoạn đàm phán đó là nguyên tắc tự do. Nguyên tắc tự do trong giai đoạn đàm phán xuất phát từ một nguyên tắc cơ bản của Bộ luật dân sự đó là nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận (Điều 7-BLDS 1995). Trong lĩnh vực hợp đồng, nguyên tắc này được cụ thể hóa bằng nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng quy định tại Điều 395-BLDS 1995. Theo đó các chủ thể hoàn toàn tự do quyết định tham gia hay không tham gia một giao dịch dân sự. Khi tham gia vào một giao lưu dân sự, họ được tự
do giao kết hay không giao kết hợp đồng. Không có nguyên tắc tự do đàm phán thì cũng không có nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng và cũng không thể đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh giữa các Doanh nghiệp cũng như các chủ thể khác khi tham gia giao dịch.
Việc đàm phán thường bắt đầu bằng việc một bên gửi cho bên kia lời
mời đàm phán. Lời mời đàm phán được thể hiện dưới nhiều hình thức: quảng cáo trên phương tiện thông tin đại chúng, phát tờ rơi, áp-phich, treo biển quảng cáo, tập tài liệu…được gửi đến một hoặc nhóm người xác định hoặc một số đông không xác định.
Lời mời đàm phán khác với đề nghị giao kết hợp đồng. Đề nghị giao kết hợp đồng phải đủ hai điều kiện: (i) lời đề nghị phải đầy đủ, có nghĩa, bao gồm những nội dung chủ yếu của hợp đồng, (ii) lời đề nghị phải thể hiện ý chí của người đề nghị bị ràng buộc bởi nội dung của lời đề nghị đó. Lời mời đàm phán thường bao gồm những thông tin chung, chưa cụ thể và không thể hiện hết các nội dung chủ yếu của hợp đồng trong tương lai.
Tuy nhiên trong thực tiễn thường xuất hiện một số lời mời đàm phán được soạn thảo chi tiết như một hợp đồng với mong muốn được tiếp xúc với đối tác để đối tác nghiên cứu một đề nghị giao kết hợp đồng hoặc tiến tới thương lượng đàm phán để đi đến một thoả thuận chung chứ chưa muốn bị ràng buộc bởi nội dung thông báo. Đó là lý do tại sao chúng ta thấy trong các bản giới thiệu hàng hóa nhiều khi được soạn thảo khá tỉ mỉ, thậm chí có thể kèm theo giá, thường có câu: “Nội dung trong bản giới thiệu hàng này không có giá trị hợp đồng” hay “bản chào hàng này không có giá trị như một đề nghị giao kết hợp đồng”.
Nguyên tắc tự do trong giai đoạn mời đàm phán thể hiện rõ nét nhất, cụ thể: Bên mời đàm phán có quyền rút lại, thay đổi lời mời đàm phán, bất kể bên kia đã nhận hay là chưa nhận được lời mời vì mọi lời mời đàm phán không có giá trị ràng buộc giữa các bên. Mặt khác, nếu không có thỏa
thuận gì đặc biệt giữa các bên tham gia đàm phán, một bên có thể đồng thời hoặc lần lượt đàm phán với nhiều đối tượng khác nhau nhằm khai thác và tìm kiếm những điều kiện có lợi nhất cho mình. Việc đàm phán với nhiều bên khác nhau về một giao dịch và sau đó chỉ ký kết với một bên đàm phán là điều bình thường thậm chí là cần thiết trong kinh doanh bởi nó đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp nhằm thúc đẩy cho nền kinh tế phát triển. Ngay cả khi đàm phán kết thúc thì cũng không có gì buộc các bên phải ký kết hợp đồng thể hiện nội dung đã đàm phán vì giữa họ có thể đàm phán lại. Đàm phán có thể thành công trong trường hợp các bên tìm được giải pháp chung tối đa hóa lợi ích của các bên và tối thiểu hóa mâu thuẫn giữa họ mà cũng có thể việc đàm phán sẽ thất bại (các bên không cùng thống nhất để đi đến một thỏa thuận nào).Tuy nhiên, không có một quy định nào đòi hỏi các bên phải đạt được thỏa thuận vì thế các bên đương nhiên không phải chịu trách nhiệm trong trường hợp đàm phán thất bại. Từ mong muốn đến quyết định giao kết hợp đồng là một khoảng cách không nhỏ, các bên được tự do lựa chọn và xác định thời gian bỏ ra để đạt được sự thỏa thuận. Mỗi bên có quyền tự do từ bỏ cuộc đàm phán mà không có trách nhiệm bồi thường cho phía bên kia các chi phí về tiền bạc, thời gian hay cơ hội kinh doanh bị mất mà bên kia đã gánh chịu do hậu quả của việc đàm phán thất bại đó.
Nguyên tắc tự do trong đàm phán được thừa nhận rộng rãi trên thế giới. Nguyên tắc này được ghi nhận trong Nguyên tắc chung liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT năm 1994 (điều 2.15 PICC): “Các bên được tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm nếu như không đạt được thỏa thuận”.
Tuy nhiên, nguyên tắc tự do trong giai đoạn đàm phán hợp đồng có mặt trái của nó. Đó là sự thiếu an toàn pháp lý xuất phát từ hành động thiếu thiện chí của một bên. Do đó, Nhà nước đã có biện pháp can thiệp bằng
việc đưa ra các quy định pháp luật nhằm hạn chế những hành vi tiêu cực của các chủ thể lợi dụng nguyên tắc tự do khi tham gia giao dịch. Tuy nhiên, Luật Việt Nam chưa quy định một trường hợp cụ thể nào về việc đàm phán thiếu thiện chí. Việc thiếu các quy định cụ thể trong luật Việt Nam sẽ dẫn đến khó khăn trong việc đánh giá khi nào thì việc chấm dứt đàm phán của một bên là trái với nguyên tắc thiện chí trung thực. Đó là lý do tại sao trong thực tiễn ở nước ta hầu như không gặp trường hợp kiện đòi bồi thường do lỗi trong giai đoạn đàm phán gây ra. Mặc dù vậy, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi tham gia giao dịch hợp đồng, pháp luật Việt Nam bên cạnh việc ghi nhận nguyên tắc tự do còn áp dụng nguyên tắc thiện chí, trung thực trong quan hệ dân sự (điều 9 - BLDS 1995) nhằm chế ngự lẫn nhau. Như vậy, về nguyên tắc, một bên tham gia đàm phán cần phải thiện chí, trung thực. Hành động thiếu thiện chí, trung thực gây thiệt hại cho bên kia sẽ dẫn đến hậu quả là bên đó phải chịu trách nhiệm dân sự (chủ yếu là trách nhiệm bồi thường thiệt hại). Song, theo pháp luật Việt Nam thì các quy định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (từ Điều 609 đến Điều 616 của BLDS 1995) lại ít phù hợp với vấn đề trách nhiệm trong đàm phán nên chúng ta thường dựa vào những nguyên tắc, điều kiện chung nhất để áp dụng vào một trường hợp cụ thể khi xác định trách nhiệm khi vi phạm nghĩa vụ đàm phán hợp đồng.
Ví dụ: Theo luật Việt Nam, các điều kiện của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng bao gồm hành vi trái pháp luật, lỗi của người gây thiệt hại, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối liên hệ nhân quả với hành vi trái pháp luật.
Không chỉ ở Việt Nam mà ở các nước cũng có những quy định pháp luật nhằm can thiệp trong giai đoạn đàm phán.
Trong nguyên tắc chung liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT năm 1994 cũng đã đưa ra khái niệm: Một bên có hành động
thiếu thiện chí nhất là khi bên đó bắt đầu và tiếp tục cuộc đàm phán nhưng biết rằng mình không có ý định đi tới thỏa thuận.
Để góp phần hạn chế sự thiếu thiện chí của các chủ thể khi tiến hành đàm phán, UNIDROIT đã quy định: bên hành động thiếu thiện chí trong khi đàm phán hoặc chấm dứt đàm phán sẽ phải chịu trách nhiệm về thiệt hại mà bên đó đã gây cho bên kia.