c .Về á loại hợp đồng thông dụng
2.2.3. Luật thƣơng mại năm
Ngày 10/5/1997, Quốc hội nước ta đã thông qua Luật Thương mại với 6 chương, 264 điều và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1998.
Luật Thương mại ra đời phản ánh phần nào thực trạng nền kinh tế. Nó ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân trong lĩnh vực thương mại, nhấn mạnh quyền tự do hợp đồng của thương nhân thể hiện ở quyền tự do chọn bạn hàng (Điều 6), quyền tự do lựa chọn hình thức để giao kết hợp đồng (Điều 49), quyền tự do xác định nội dung cụ thể của hợp đồng (Điều 50), quyền tự do sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng (Điều 57). Nguyên tắc tự do hợp đồng còn được thể hiện ở việc ghi nhận quyền bình đẳng trước pháp luật của thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế trong các hoạt động thương mại (Điều 22). Mặc dù Luật thương mại không đưa ra một khái niệm về hợp đồng thương mại nào nhưng Luật thương mại đã sử dụng rất nhiều thuật ngữ “hợp đồng” theo nghĩa là thỏa thuận giữa các thương nhân về việc thực hiện các hành vi thương mại nhằm mục đích chủ yếu là tìm kiếm lợi nhuận, còn gọi là mục đích thương mại. Có thể tìm thấy rất nhiều thuật ngữ này, đặc biệt dưới dạng các hợp đồng cụ thể như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý, hợp đồng môi giới,…Tại điều 238-Luật thương mại cũng định nghĩa về tranh chấp thương mại, trong đó có sử dụng: Hợp đồng trong hoạt động thương mại “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”. Như vậy, khái niệm hợp đồng trong luật thương mại được hiểu là hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Trong tư duy pháp lý cũng như trong thực tiễn nghiên cứu và áp dụng pháp luật, các luật gia cũng thường sử dụng khái niệm hợp đồng thương mại để chỉ các loại hợp đồng do luật thương mại điều chỉnh, phân biệt với các loại hợp đồng khác. Trong một bài viết đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, TS. Dương Đăng Huệ đã sử dụng khái niệm hợp đồng thương mại để chỉ các hợp đồng do luật thương mại điều chỉnh: “…tuyệt đại đa số các hoạt động kinh doanh khác đang diễn ra trong nền kinh tế nước ta như xây dựng, vận tải, bảo hiểm…do không thuộc khái niệm
thương mại, do đó không thể là đối tượng điều chỉnh của hợp đồng thương mại. Nói cách khác, theo pháp luật hiện hành thì hợp đồng thương mại chỉ là hình thức pháp lý của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực thương mại theo nghĩa hẹp (mua bán và dịch vụ mua bán hàng hóa)” [31, tr.11]. Chính vì vậy, các hợp đồng theo quy định của Luật thương mại hoàn tòan có thể được gọi là hợp đồng thương mại.
Mặc dù Luật thương mại là một đạo luật điều chỉnh chủ yếu mối quan hệ ngang bằng giữa các thương nhân nhưng chế định quan trọng bậc nhất là chế định hợp đồng thương mại cũng thiết kế rời rạc, theo kiểu liệt kê, không có tính khái quát. Một trong những nguyên nhân đó là bởi trước khi có Luật thương mại thì đã có Bộ luật dân sự, pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Sự tồn tại của các đạo luật này đã ảnh hưởng lớn đến việc xác định đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Do vậy, một số vấn đề khác liên quan đến các hành vi thương mại của thương nhân cũng đã được quy định trong hai văn bản trên. Do đó, Luật Thương mại bên cạnh những thành công nhất định còn có nhiều khiếm khuyết mà trong đó khiếm khuyết lớn nhất là không điều chỉnh được hết các quan hệ thương mại đang tồn tại khách quan trong đời sống xã hội, tức là tính khái quát và tính hệ thống chưa cao. Luật thương mại vì thế đã không thay thế được những văn bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn được ban hành trước đó mà tiêu biểu là trong lĩnh vực hợp đồng như pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Nhiều quy định đã làm hạn chế nguyên tắc tự do hợp đồng, do đó làm mất đi giá trị đích thực của hợp đồng trong giao lưu thương mại, Ví dụ như khi quy định về phạm vi áp dụng hợp đồng thương mại. Cụ thể: Khái niệm thương mại được sử dụng trong Luật thương mại (Điều 5 - Luật thương mại) có nghĩa rất hẹp, chỉ bao gồm các loại hàng hóa là máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán,… Cách hiểu
thương mại theo nghĩa hẹp như trên đã và đang tạo ra những bất cập cả về mặt lý luận lẫn những trở ngại trong việc thi hành chế định hợp đồng thương mại và thực hiện nguyên tắc tự do hợp đồng. Việc không xác định được một định nghĩa bao trùm sẽ dẫn đến tình trạng phải liệt kê các loại hành vi nào nằm trong nội hàm của khái niệm và do đó thuộc đối tượng áp dụng. Có 14 loại hành vi thương mại được quy định tại Điều 45 -Luật thương mại. Như vậy, các bên chỉ có thể xác lập quyền và nghĩa vụ thương mại của mình trong phạm vi 14 loại hành vi thương mại này. Mặt khác, bản thân Luật thương mại cũng chưa khái niệm được hết các quan hệ phát sinh ngay trong một loạt hành vi đã được coi là hành vi thương mại. Ví dụ: Đối với hành vi mua bán hàng hóa, khi chỉ có một bên bán hoặc bên mua có mục đích thương mại còn bên kia có mục đích dân sự thì thật khó xác định trường hợp nào được coi là hợp đồng thương mại và trường hợp nào được coi là hợp đồng dân sự. Như vậy, cái khung quá hẹp sẽ dẫn đến không đủ sức chứa những quan hệ thương mại tồn tại khách quan mà còn gây mâu thuẫn trong bản thân hệ thống pháp luật do những quan hệ có cùng bản chất được điều chỉnh bởi những quy định pháp luật rất khác nhau. Cách hiểu này phần nào đã phá vỡ nguyên tắc tự do thỏa thuận nếu pháp luật không cấm – một nguyên tắc cơ bản của luật tư, của nền kinh tế thị trường bởi vì, do các hành vi thương mại đã được liệt kê cụ thể, không thể có hành vi khác nên hạn chế sự năng động, sáng tạo của các thương nhân trong nền kinh tế thị trường.
Pháp luật Phương Tây và pháp luật một số nước khác coi hành vi thương mại bao gồm không chỉ hoạt động mua bán hàng hóa mà còn có các dạng hoạt động khác như vận tải, xây dựng, bảo hiểm, ngân hàng, xuất bản và các hình thức hoạt động khác. Phạm vi hoạt động thương mại rộng kéo theo phạm vi giao kết hợp đồng cũng rất rộng và nội dung của hợp đồng thương mại cũng rất phong phú. Khái niệm thương mại trong Luật thương
mại quốc tế cũng được hiểu theo nghĩa rất rộng. Theo như Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế thì khái niệm thương mại bao gồm song không giới hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay trao đổi hàng hóa, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chi nhánh hoặc đại diện thương mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh . Khái niệm thương mại trong khuôn khổ WTO cũng được hiểu theo nghĩa rộng từ thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư đến các khía cạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ, theo đó các khái niệm hàng hóa, dịch vụ, đầu tư…đều được hiểu theo nghĩa rộng và ngày càng được mở rộng, nhất là khái niệm dịch vụ.
Trong xu thế tự do hóa thương mại không chỉ ở phạm vi khu vực mà trên phạm vi toàn cầu thì pháp luật thương mại nước ta không chỉ phải ghi nhận mà ngày càng phải mở rộng và đảm bảo cho các chủ thể kinh doanh thực hiện nguyên tắc tự do hợp đồng trong kinh doanh, trong thương mại. Do đó, việc thể chế hóa nội dung tự do thương mại là một điều hết sức cần thiết trong cơ chế hiện nay. Do vậy, pháp luật phải đảm bảo cho các chủ thể thương mại ngày càng được mở rộng quyền tự do kinh doanh, tự do thương mại. Pháp luật chỉ có thể quy định cấm các chủ thể không được làm một số việc chứ không nên quy định cho họ chỉ được làm một số việc cụ thể. Như thế mới đảm bảo được nguyên tắc tự do hợp đồng.
Tóm lại, về cơ bản, thời kỳ này đã đánh dấu một bước tiến quan trọng trong việc nhận thức và khẳng định vị trí, vai trò của nguyên tắc tự do hợp đồng. Tuy nhiên, sự nhận thức này chưa thực sự đầy đủ, chưa phản ánh hết được bản chất đích thực của hợp đồng nhằm đảm bảo một cách triệt để nguyên tắc tự do hợp đồng. Một trong những nguyên nhân cơ bản,
đó là: Sự thiếu thống nhất (tính phân tán, rải rác) trong hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng. Biểu hiện cụ thể như sau:
Như trên đã trình bày, những quy định về hợp đồng trong thời kỳ từ năm 1986 đến trước khi có BLDS năm 2005 được thể hiện trong ba văn bản pháp luật là Bộ luật dân sự, Luật thương mại, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên, nếu xét về tính chất thì trong lĩnh vực hàng hóa-tiền tệ ở nước ta thì chỉ tồn tại hai loại hợp đồng là hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự vì Việt Nam quan niệm rằng: Luật thương mại Việt Nam thực chất là luật về hoạt động thương nghiệp với tư cách là một lĩnh vực hoạt động, một ngành kinh tế. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản nhất giữa luật thương mại Việt nam với Bộ luật thương mại của các nước Tư bản chủ nghĩa. Trong các Bộ luật đó, thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả các hành vi được các thương nhân thực hiện nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận, không kể chúng được thực hiện ở đâu, trong lĩnh vực nào.
Ngược lại, Luật thương mại Việt Nam năm 1997 thực chất chỉ là một văn bản pháp luật chuyên ngành, luật về một lĩnh vực hoạt động cụ thể (lĩnh vực thương nghiệp, lĩnh vực thương mại theo nghĩa hẹp), không phải là văn bản pháp luật quy định chung về hợp đồng như pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Bộ luật dân sự vì vậy luật thương mại Việt nam không thể có vị trí quan trọng như Bộ luật thương mại ở các nước tư bản hiện nay. Do vậy, hợp đồng thương mại chỉ là một khái niệm dùng để chỉ một loại hợp đồng được ky kết trong một lĩnh vực hoạt động cụ thể là hoạt động thương nghiệp (thương mại theo nghĩa hẹp). Hợp đồng thương mại trả lời cho câu hỏi nó được ký kết ở đâu, trong lĩnh vực hoạt động nào, còn hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự trả lời cho câu hỏi chúng thuộc chủng loại nào, có tính chất gì? Bởi vậy, việc phân biệt hợp đồng thương mại với hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế ở Việt Nam là không có ý nghĩa. Luật thương mại 1997 nói chung và chế định hợp đồng thương mại nói riêng đã lặp lại
một số điều của Bộ luật dân sự, của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Thực tế này không những đã gây nên sự phức tạp không cần thiết mà còn làm cho pháp luật về hợp đồng nói chung ngày càng hỗn độn, mâu thuẫn, chồng chéo, làm giảm tính khả thi của từng chế định và giảm hiệu lực điều chỉnh.
Hơn nữa, Bộ luật dân sự là văn bản pháp lý cao nhất lại sử dụng khái niệm “Hợp đồng dân sự” nên dẫn tới quan niệm không áp dụng Bộ luật dân sự khi giải quyết các tranh chấp kinh tế. Ở các nước có Bộ luật dân sự đều không sử dụng khái niệm hợp đồng dân sự mà chỉ sử dụng khái niệm hợp đồng. Mặt khác, pháp luật có phân biệt khái niệm hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự nhưng lại không quy định được rõ thế nào là hợp đồng dân sự, thế nào là hợp đồng kinh tế nên đã gây nhiều khó khăn khi áp dụng trên thực tế. Tuy nhiên, sự phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế chỉ thật sự được quan tâm ở một số nước XHCN trong đó có Việt Nam trong thời kỳ thực hiện cơ chế quản lý kế hoạch. Khi đó, pháp luật Việt Nam có xu hướng “du nhập” từ các nước Đông Âu trong điều kiện liên minh chiến lược về kinh tế, chính trị và quốc phòng (Liên xô có ngành luật kinh tế và luật dân sự, có khái niệm hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế, có tòa dân sự và trọng tài kinh tế thì Việt Nam cũng có quan niệm, cách làm và tổ chức tương tự).
Như vậy, có thể nhận thấy, những văn bản pháp luật trên ra đời trong những thời điểm và hoàn cảnh lịch sử không giống nhau song lại điều chỉnh cùng một vấn đề là hợp đồng. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ra đời trước Bộ luật dân sự trong khi nền kinh tế nước ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN. Bởi vậy, nhiều quy định trong pháp luật hợp đồng kinh tế không được xây dựng trên cơ sở những nguyên tắc pháp lý chung của Bộ luật dân sự. Mặt khác, Phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự rộng và bao trùm lên toàn bộ đối tượng điều chỉnh của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nhưng Bộ
luật dân sự cũng không phủ nhận hiệu lực của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Điều này đã tạo ra sự khác biệt không cần thiết giữa các quy định pháp luật về hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự mà hệ quả của nó là tạo ra hai lĩnh vực pháp luật hoàn toàn biệt lập với nhau với nhiều nội dung trùng lặp và mâu thuẫn hay nói cách khác là pháp luật hợp đồng kinh tế và pháp luật hợp đồng dân sự là quan hệ của những luật riêng cùng loại. Mặc dù Luật thương mại ra đời muộn nhất, sau khi Bộ luật dân sự đã đi vào cuộc sống nhưng Luật thương mại vẫn không tránh khỏi “vết xe đổ” của những văn bản trước đó quy định về hợp đồng. Luật thương mại đã không được xây dựng dựa trên một mối quan hệ nhất quán nào với Bộ luật dân sự nên một số quy định trong luật thương mại đã nhắc lại những quy định của Bộ luật dân sự trong khi một số quy định khác cần thiết cho việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng lại không được ghi nhận và cũng không được dẫn chiếu đến việc áp dụng quy định của Bộ luật dân sự hay Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Chính vì nội dung giữa ba văn bản trên không thống nhất nên việc áp dụng pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, lúng túng và gây cản trở không ít đến việc quyết định tham gia ký kết hợp đồng và hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể pháp luật. Xét về mặt bản chất, vấn đề này cũng đã gây ảnh hưởng không nhỏ tới nguyên tắc tự do hợp đồng.
2.3. TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ MỚI NĂM 2005
Trước những yêu cầu và đòi hỏi của thực tiễn kinh tế-xã hội đang đặt ra, Đảng và Nhà nước ta đã liên tục có những nỗ lực nhằm cải cách tư pháp và hoàn thiện pháp luật quốc gia cho phù hợp với tình hình mới. Trong “Báo cáo đánh giá tổng thể nhu cầu cho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010” do Ban chỉ đạo liên bộ về đánh giá nhu cầu trợ giúp phát triển hệ thống pháp lý biên soạn đã xác định nhiệm vụ trước mắt và lâu dài là: “Hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng để trở thành trung tâm của pháp luật kinh doanh. Đảm bảo công dân và doanh nghiệp
có thể tự do giao kết và thực hiện hợp đồng thông qua việc sửa đổi Bộ luật dân sự, Luật thương mại và các văn bản pháp quy hình thức khác, và huỷ