Luật Công ty 1990 quy định chung cho cả hai loại công ty là công ty TNHH và công ty cổ phần. Với 46 điều, trong đó có 13 điều quy định riêng cho loại hình công ty cổ phần. Theo Luật Công ty 1990, cơ cấu quản lý, điều hành công ty cổ phần bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT, Ban Kiểm soát và giám đốc điều hành.
ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định cao nhất của công ty21 bao gồm đại hội đồng thành lập, đại hội đồng bất th−ờng và đại hội đồng th−ờng với các chức năng và nhiệm vụ khác nhau. HĐQT là cơ quan quản lý công ty, gồm từ 3 đến 12 thành viên, có quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vấn đề liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ22. Trong
21
Điều 37 Luật Công ty 1990 22
tr−ờng hợp Chủ tịch HĐQT không kiêm giám đốc (tổng giám đốc) công ty, thì HĐQT cử một ng−ời trong số họ hoặc thuê ng−ời khác làm giám đốc (tổng giám đốc). Giám đốc (tổng giám đốc) là ng−ời điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty và chịu trách nhiệm tr−ớc HĐQT về việc thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn đ−ợc giao23. Ngoài ra, trong công ty có hai kiểm soát viên do đại hội đồng bầu ra, trong đó ít nhất một kiểm soát viên phải có chuyên môn về kế toán24.
Mô hình quản lý, điều hành trong công ty cổ phần theo Luật Công ty 1990 có một số đặc điểm nổi bật nh−:
Về quyền của các cổ đông: Luật Công ty 1990 đ−ợc đánh giá là quy định ch−a đầy đủ, ch−a chính xác các quyền của cổ đông trong công ty cổ phần.
Điều 8 Luật Công ty 1990 quy định cổ đông của công ty có quyền "sở hữu một phần tài sản của công ty t−ơng ứng với phần vốn góp vào công ty". Đây là quy định ch−a chính xác. Bởi vì, bản chất của công ty cổ phần (cũng nh− công ty TNHH) là về mặt pháp lý, cổ đông chỉ có một phần quyền sở hữu đối với công ty chứ không phải đối với tài sản của công ty.
Khoản 4 Điều 8 quy định nhóm cổ đông trong công ty cổ phần đại diện cho ít nhất 1/4 số vốn điều lệ có quyền yêu cầu triệu tập đại hội đồng để xem xét và giải quyết những việc mà HĐQT hoặc giám đốc bỏ qua. Luật Công ty 1990 ch−a quy định cổ đông có các loại quyền khác nh− đề cử ng−ời vào HĐQT, kiến nghị nội dung và ch−ơng trình họp ĐHĐCĐ, quyền xem xét danh sách cổ đông có quyền biểu quyết…
Ngoài ra, Luật Công ty 1990 ch−a quy định các quyền cơ bản của các cổ đông nh−: quyền đ−ợc cung cấp thông tin cơ bản về tài chính, quản lý và hoạt động kinh doanh của công ty; quyền đ−ợc −u tiên mua cổ phần hoặc vốn góp chi phối theo tỷ lệ vốn góp hiện có đối với cổ phần mới phát hành…
23
Điều 40 Luật Công ty 1990 24
Về ĐHĐCĐ: Luật Công ty 1990 quy định thẩm quyền của ĐHĐCĐ ít và sơ sài:
Theo khoản 2 và 3 Điều 37, Luật Công ty 1990, ĐHĐCĐ có các quyền sau: - Quyết định sửa đổi Điều lệ công ty;
- Quyết định ph−ơng h−ớng, nhiệm vụ phát triển công ty và kế hoạch kinh doanh hàng năm;
- Thảo luận và thông qua bảng tổng kết tài chính hàng năm; - Bổ nhiệm và bãi miễn thành viên HĐQT và Ban Kiểm soát;
- Quyết định số lợi nhuận trích lập các quỹ, số lợi nhuận chia cho các cổ đông, phân chia trách nhiệm về các thiệt hại xảy ra đối với công ty trong kinh doanh;
- Xem xét quyết định các giải pháp khắc phục các biến động lớn về tài chính của công ty;
- Xem xét sai phạm của HĐQT gây thiệt hại lớn cho công ty.
Thể thức triệu tập ĐHĐCĐ, điều kiện để ĐHĐCĐ hợp lệ, thể thức thông qua quyết định của ĐHĐCĐ phải do Điều lệ của công ty quy định.
Nh− vậy, so sánh với những quyền hạn tối thiểu mà ĐHĐCĐ th−ờng có, thì ĐHĐCĐ theo quy định tại Luật Công ty 1990 thiếu một số quyền cơ bản sau:
- Quyết định về việc sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi, chia và tách công ty; - Quyết định về việc thực hiện các giao dịch lớn;
- Quyết định về số l−ợng và loại cổ phần đ−ợc quyền phát hành; - Quyết định giải thể công ty.
Về việc bảo vệ quyền và lợi ích của các cổ đông thiểu số: Quy định về ĐHĐCĐ trong Luật Công ty 1990 đ−ợc đánh giá là ch−a bảo vệ các cổ đông thiểu số.
Luật Công ty 1990 không quy định cụ thể hình thức, trình tự và thủ tục cần thực hiện để triệu tập họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Do không có quy
định h−ớng dẫn về nguyên tắc bầu cử ở ĐHĐCĐ nên nguyên tắc phổ biến đ−ợc chấp nhận là ĐHĐCĐ hợp lệ nếu có sự hiện diện của 51% số vốn Điều lệ trở lên và quyết định đ−ợc thông qua khi có số cổ đông đại diện cho hơn 1/2 số vốn tham dự chấp thuận. Nguyên tắc này đã loại hoàn toàn vai trò của các cổ đông thiểu số trong ĐHĐCĐ. Một ít cổ đông đa số thâu tóm toàn bộ quyền quản lý công ty. Tất cả thành viên của HĐQT đều là ng−ời do họ chỉ định và bổ nhiệm. Ngay cả khi cổ đông thiểu số chiếm tới 49% vốn điều lệ, thì những ng−ời này vẫn không có đại diện của mình trong HĐQT, cũng nh− Ban Kiểm soát [27, 81].
Luật Công ty 1990 do không quy định chi tiết về: 1) trình tự và thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ, 2) cách thức chuẩn bị và thông qua quyết định, 3) biên bản họp ĐHĐCĐ, 4) thông báo bằng văn bản quyết định của ĐHĐCĐ cho tất cả các thành viên biết, 5) cách thức chuẩn bị nội dung của từng phiên họp ĐHĐCĐ… nên HĐQT, mà thực chất là các cổ đông đa số, có một "lãnh địa" hết sức rộng lớn để lạm dụng quyền hạn loại trừ ảnh h−ởng của tất cả các cổ đông còn lại trong việc thông qua các quyết định của công ty.
Mặc dù, các cổ đông thiểu số có thể thông qua ĐHĐCĐ để thực hiện các quyền tham gia quản lý, điều hành trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, điều tra thực tế cho thấy thông th−ờng đại hội đồng cổ đông ở các công ty cổ phần th−ờng họp mỗi năm một lần, th−ờng kéo dài từ 1 giờ đến 1 giờ 30 phút và thực chất là đó là các "cuộc vui chơi, liên hoan hơn là bàn bạc", thông qua quyết định quan trọng của công ty, nhiều khi có là thủ tục hợp pháp hoá các quyết định của HĐQT. ĐHĐCĐ một số công ty đã sử dụng hình thức thông qua quyết định bằng cách hỏi ý kiến, bằng văn bản có chữ ký của tất cả các cổ đông mà không cần triệu tập họp nh− luật quy định
[27, tr 82].
Về HĐQT: HĐQT trong công ty cổ phần có vai trò lớn so với các cơ quan khác:
Luật Công ty 1990 xác định HĐQT là cơ quan quản lý công ty. Thẩm quyền của HĐQT rất lớn, có quyền quyết định tất cả các vấn đề, trừ 5 vấn đề thuộc thẩm
quyền ĐHĐCĐ quy định tại khoản 3 Điều 37, Luật Công ty 1990. Trên thực tế, vai trò của HĐQT trong công ty cổ phần theo Luật Công ty 1990 còn lớn hơn nhiều.
Quá trình ra quyết định tại HĐQT cũng nh− ĐHĐCĐ đều do nhóm cổ đông đa số chi phối do vậy việc quy định thẩm quyền thuộc về định chế nào d−ờng nh−
cũng không làm thay đổi vấn đề.
Theo báo cáo đánh giá tổng kết Luật Công ty 1990, ở hầu hết các công ty cổ phần, tất cả thành viên HĐQT là cổ đông lớn nhất, các cổ đông thiểu số hoàn toàn không có đại diện của họ trong HĐQT. Giám đốc công ty có thể tr−ng cầu ý kiến của HĐQT tr−ớc khi đ−a ra quyết định (mặc dù thuộc thẩm quyền của giám đốc) nếu cảm thấy mạo hiểm và ch−a chắc chắn. Báo cáo đánh giá rằng thực tế ở các công ty kể trên cho thấy HĐQT và giám đốc không có sự tranh luận về phân định quyền hạn nh− thế nào là hợp lý mà nổi lên trong mối quan hệ đó là sự hợp tác vì mục tiêu chung của cổ đông lớn của công ty.
Về vai trò của ng−ời quản lý: Theo đánh giá thì Luật Công ty 1990 và các văn bản có liên quan thiếu các quy định về trách nhiệm của ng−ời quản lý công ty.
Qua khảo sát, phần lớn ng−ời quản lý công ty (ng−ời quản lý công ty đ−ợc hiểu là giám đốc, các phó giám đốc, thành viên HĐQT và một số vị trí quan trọng nh− kế toán tr−ởng, tr−ởng phòng tài vụ…) đồng thời cũng là nhà đầu t−. Vì vậy, quan hệ giữa ng−ời uỷ quyền và ng−ời đ−ợc uỷ quyền không thực sự rõ ràng. Nguy cơ lớn liên quan đến ng−ời quản lý, chủ yếu không phải là thiếu trung thực, thiếu cẩn trọng, thiếu trung thành mà là lạm dụng quyền hạn, vị trí để thu vén lợi ích cho cá nhân, gia đình, làm thiệt hại đến lợi ích cổ đông thiểu số và chủ nợ. Luật Công ty 1990 còn thiếu các quy định về trách nhiệm của ng−ời quản lý công ty nhằm ngăn ngừa và hạn chế chủ nghĩa cơ hội của nhóm ng−ời này, cũng nh− việc lạm dụng quyền hạn này.
Về vai trò của Ban Kiểm soát: Ban Kiểm soát ch−a có đ−ợc vai trò chủ động.
Theo kết quả điều tra một số công ty cổ phần thì tất cả các công ty cổ phần đều lập Ban Kiểm soát gồm 2 kiểm soát viên, th−ờng là cổ đông thiểu số có chuyên
môn cần thiết theo quy định của pháp luật. Theo đánh giá chung thì Ban Kiểm soát th−ờng có vai trò bị động, họ nhận các báo cáo do giám đốc công ty chuẩn bị, xem xét, đánh giá báo cáo đó rồi đệ trình ý kiến của mình lên HĐQT.
Qua 7 năm thi hành Luật Công ty 1990, vai trò của Ban Kiểm soát trong công ty cổ phần đ−ợc đánh giá khác nhau. Một loại ý kiến cho rằng Ban Kiểm soát không có vai trò và tác dụng gì trong việc quản lý công ty. Loại ý kiến này th−ờng thấy trong các công ty cổ phần có số l−ợng cổ đông không lớn, các cổ đông th−ờng có quan hệ trực hệ, anh em, họ hàng. Loại ý kiến khác cho rằng Ban Kiểm soát có vai trò tích cực vì nó th−ờng xem xét và góp ý kịp thời cho việc quản lý và điều hành công ty của giám đốc. Loại ý kiến này th−ờng gặp ở công ty trong đó có cổ phần của các cơ quan quản lý nhà n−ớc hoặc doanh nghiệp nhà n−ớc, cùng với nhiều cổ đông nhỏ, thiểu số [27, tr 73].
Luật Công ty 1990 còn thiếu các quy định giám sát quản lý, điều hành công ty.
Một số giao dịch liên quan đến công ty chứa đựng những xung đột về quyền lợi, đó là các giao dịch giữa công ty và ng−ời quản lý công ty, giao dịch giữa công ty và những ng−ời liên quan (bố, mẹ, anh chị em…) của những ng−ời quản lý công ty, giao dịch giữa các công ty con của cùng một công ty mẹ, giao dịch giữa công ty và công ty khác trong đó ng−ời quản lý của công ty là cổ đông đa số…
Thực tế thi hành Luật Công ty 1990 đã phát sinh các giao dịch t− lợi nh−
giám đốc vay tiền của công ty với lãi suất thấp, bán hàng với giá rẻ hơn hay mua hàng với giá cao hơn giá thị tr−ờng của công ty khác trong đó bản thân giám đốc, hoặc bố, mẹ, anh em là cổ đông hoặc thành viên đa số…, nh−ờng lại thị tr−ờng hoặc hợp đồng, tạo điều kiện tín dụng dễ dàng cho các công ty khác mà ng−ời quản lý có mối quan hệ thân quen hoặc quyền và lợi ích liên quan…
Luật Công ty 1990 ch−a quy định về các vấn đề này, ch−a ràng buộc trách nhiệm công khai hoá thông tin cũng nh− đề ra các quy trình thủ tục mà các bên có quyền và lợi ích liên quan đến các giao dịch loại này cần phải tuân theo.