Những khía cạnh pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Kết quả nghiên cứu của Luận văn có những điểm mới sau đây: - Làm rõ một cách tổng thể các vấn đề lý luận về hợp đồng đại diện cho thương nhân, những đặc trưng pháp lý của loại hợp đồng n

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN QUỲNH XUÂN

NHỮNG KHÍA CẠNH PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG

ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2014

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN QUỲNH XUÂN

NHỮNG KHÍA CẠNH PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG

ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số : 60380107

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS Vũ Thị Lan Anh

HÀ NỘI - 2014

Để hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình và bạn bè trong suốt khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, toàn thể quý thầy, cô, cán bộ, nhân viên trong Phòng Đào tạo sau đại học, Khoa Sau đại học, Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ, nhân viên thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn thạc sỹ

Xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc đến Tiến sỹ Vũ Thị Lan Anh –

người đã tận tình hướng dẫn tôi thực hiện nghiên cứu của mình

Cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong qua trình học tập và thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

Hà Nội, ngày 20 tháng 5 năm 2014

Tác giả

Nguyễn Quỳnh Xuân

LỜI NÓI ĐẦU 1

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN 6

1.1 Hoạt động đại diện cho thương nhân và vai trò của nó trong nền kinh tế thị trường 6

1.1.1 Khái quát sự hình thành và phát triển của hoạt động đại diện cho thương nhân 6

1.1.2 Vai trò của hoạt động đại diện cho thương nhân trong nền kinh tế thị trường 9

1.2 Hợp đồng đại diện cho thương nhân- hình thức pháp lý của quan hệ đại diện cho thương nhân 11

1.2.1 Bản chất pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân 11

1.2.2 Phân biệt hợp đồng đại điện cho thương nhân và hợp đồng ủy quyền trong dân sự 13

1.3 Khái quát pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân 14

1.4 Những nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân 16

1.5 Pháp luật của một số nước trên thế giới về hợp đồng đại diện cho thương nhân 17

1.5.1 Pháp luật các nước thuộc hệ thống Common-law 19

1.5.2 Pháp luật các nước thuộc hệ thống Civil-law 21

Chương 2: CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN 23

2.1 Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân 23

2.2 Đối tượng của hợp đồng đại diện cho thương nhân 27

2.3 Hình thức của hợp đồng đại diện cho thương nhân 30

2.4 Hiệu lực của hợp đồng đại diện cho thương nhân 31

34

2.5.1 Quyền và nghĩa vụ của bên đại diện 34

2.5.2 Quyền và nghĩa vụ của bên giao đại diện 44

2.6 Chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân 46

2.7 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng đại diện cho thương nhân 50

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN 52

3.1 Thực trạng xác lập và thực hiện hợp đồng đại diện cho thương nhân ở Việt Nam 52

3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân 55

3.3 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân 59

3.3.1 Hoàn thiện các quy định pháp luật về chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân 59

3.3.2 Hoàn thiện quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng đại diện cho thương nhân 60

3.3.3 Hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đại diện cho thương nhân 61

3.3.4 Hoàn thiện các quy định pháp luật về chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân 62

KẾT LUẬN 66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 67

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đại diện là một trong những hoạt động được pháp luật được ghi nhận từ lâu và ngày càng thể hiện vai trò quan trọng trong xã hội hiện đại Tại Việt Nam, hoạt động đại diện xuất hiện trước tiên trong lĩnh vực dân sự và là cơ sở cho sự

ra đời của hoạt động đại diện trong lĩnh vực thương mại với tên gọi “đại diện cho

thương nhân” Là một trong các hình thức của hoạt động trung gian thương mại, đại

diện cho thương nhân tuy mới được quy định tại Luật Thương mại 1997 nhưng đang dần khẳng định được tính hữu ích của nó trong việc trợ giúp các thương nhân hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận trên thị trường Hoạt động đại diện cho thương nhân lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Thương mại năm 1997 và tiếp tục được hoàn thiện trong Luật Thương mại năm 2005 tạo thành khung pháp lý cho các chủ thể khi tham gia quan hệ đại diện cho thương nhân, góp phần bảo vệ một cách hữu hiệu quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân

Hoạt động đại diện cho thương nhân được tiến hành trên cơ sở hợp đồng đại diện được ký kết giữa bên giao đại diện và bên đại diện Nói cách khác, hợp đồng đại diện cho thương nhân là hình thức pháp lý của hoạt động đại diện cho thương nhân Trên cơ sở các quy định chung về hoạt động đại diện cho thương nhân, các bên tham gia quan hệ thỏa thuận những nội dung cụ thể, tạo thành các điều khoản của hợp đồng đại diện cho thương nhân Khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, các điều khoản hợp đồng không trái quy định pháp luật sẽ trở thành những ràng buộc pháp lý buộc bên giao đại diện và bên đại diện phải thực thi và tuân thủ, tức là trở thành luật đối với các bên giao kết Mặc dù có những đặc trưng pháp lý cơ bản của hợp đồng nói chung nhưng hợp đồng đại diện cho thương nhân cũng có những điểm đặc thù riêng biệt, khiến cho thực tiễn ký kết

và thực hiện loại hợp đồng này trong thời gian qua đã và đang phát sinh một số vướng mắc, khó khăn như: quyền và nghĩa vụ của các bên quy định chưa rõ dẫn

đến vi phạm, tranh chấp; việc đơn phương chấm dứt hợp đồng gặp vướng mắc

về thời hạn đại diện và quyền lợi tài chính của bên đại diện…

Để bảo vệ tối ưu quyền và lợi ích của các bên khi tham gia vào hoạt động đại diện cho thương nhân, việc nghiên cứu một cách toàn diện các vấn đề lý luận

và quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại diện cho thương nhân là một vấn

đề mang tính cấp thiết Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài nghiên cứu luận văn

thạc sỹ là: “Những khía cạnh pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân”

với mục tiêu làm rõ các quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân và chỉ ra khó khăn, vướng mắc về mặt pháp luật làm cơ sở đề xuất các giải pháp khắc phục để các quy định pháp luật điều chỉnh tốt hơn quan hệ này trong môi trường thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hợp đồng đại diện cho thương nhân là một vấn đề pháp luật còn khá mới

mẻ Với tư cách là một hình thức trung gian thương mại, hoạt động đại diện cho thương nhân đã được nghiên cứu ở một số cấp độ, tuy nhiên, việc nghiên cứu trực tiếp và toàn diện về hợp đồng đại diện cho thương nhân vẫn chưa có nhiều Trực tiếp liên quan đến vấn đề hợp đồng đại diện cho thương nhân hiện nay mới chỉ có một phần trong luận án tiến sỹ luật học của TS Nguyễn Thị Vân Anh

“Pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam” (đã được bảo vệ tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2007) Luận án tiến sĩ “Đại

diện cho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay” của Hồ

Ngọc Hiển (tháng 5/2012, Học viện khoa học xã hội) là công trình mới nhất nghiên cứu về hoạt động đại diện cho thương nhân, trong đó có một số khía cạnh

liên quan đến hợp đồng đại diện cho thương nhân Luận văn thạc sĩ “Pháp luật

Việt Nam về đại diện trong quan hệ hợp đồng” của Đỗ Hoàng Yến, khoa Luật

trường Đại học Quốc gia Hà Nội (2012) cũng nghiên cứu mối quan hệ giữa hoạt động đại diện và chế định hợp đồng nhưng không nghiên cứu riêng hợp đồng đại diện cho thương nhân mà chỉ nghiên cứu hợp đồng đại diện trong dân sự Ngoài

ra cũng có một số bài viết chuyên ngành trên các Tạp chí có liên quan đến đề tài

như: “Chế định đại điện theo quy định của pháp luật Việt Nam- nhìn từ góc độ

so sánh” của tiến sĩ Ngô Huy Cương (Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 4 năm

2009) ; “Khái niệm, bản chất pháp lý của hoạt động trung gian thương mại” của tiến sĩ Nguyễn Thị Vân Anh (Tạp chí Luật học số 1 năm 2006); “Các hình thức

pháp lý chủ yếu của hoạt động trung gian thương mại” của tiến sĩ Nguyễn Thị

Vân Anh (Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 3 năm 2006); “Hoạt động đại diện

cho thương nhân ở Việt Nam: một số vấn đề pháp lý” của tiến sĩ Nguyễn Thị

Vân Anh (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 8 năm 2006)

Ngoài ra, hoạt động đại diện cho thương nhân đã được đề cập đến với những nội dung cơ bản trong giáo trình của một số cơ sở đào luật như: giáo trình Luật thương mại của Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương Mại của Khoa luật trường Đại học Quốc gia Hà Nội… Với tính chất là những giáo trình dành cho sinh viên đại học, những nội dung được nghiên cứu trong các giáo trình này mới dừng lại ở việc trang bị những kiến thức cơ bản về hoạt động đại diện cho thương nhân chứ chưa có điều kiện nghiên cứu chuyên sâu về dạng hợp đồng đại diện cho thương nhân và các vấn đề thực tiễn liên quan đến loại hợp đồng này

Như vậy, trong số các nghiên cứu kể trên chưa có công trình nghiên cứu nào tập trung làm rõ các vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân một cách toàn diện và đầy đủ

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ các khía cạnh pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân, chỉ ra những vướng mắc trong quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân, từ đó tìm ra những phương hướng và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ loại hợp đồng này

Từ mục đích trên, luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

- Thứ nhất, nghiên cứu làm rõ các căn cứ của hoạt động đại diện cho

thương nhân và bản chất pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân

- Thứ hai, phân tích thực trạng các quy định của pháp luật điều chỉnh quan

hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân, từ đó nêu được những bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật

- Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn, luận văn

đưa ra một số giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

4 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn gồm: các quan điểm pháp lý về hợp đồng đại diện cho thương nhân và pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân, các văn bản pháp luật của Việt Nam và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân, thực tiễn xây dựng và áp dụng các quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân ở Việt Nam

5 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu những khía cạnh pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân trên cơ sở lý luận cũng như các quy định liên quan đến hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại năm 2005, các hợp đồng đại diện chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2005 không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận văn này

6 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các nhiệm vụ luận văn đặt ra, luận văn sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phân tích, tổng hợp, luật học so sánh, khảo sát thực tiễn Các phương pháp nghiên cứu trong luận văn được thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật biện chứng, trên cơ sở các quan điểm, đường lối chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam

7 Nội dung nghiên cứu và những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Để đạt được mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đã đề cập như trên, luận văn nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng đại diện cho thương nhân và khái quát pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân, thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

Kết quả nghiên cứu của Luận văn có những điểm mới sau đây:

- Làm rõ một cách tổng thể các vấn đề lý luận về hợp đồng đại diện cho thương nhân, những đặc trưng pháp lý của loại hợp đồng này cho phép phân biệt với hợp đồng đại diện trong dân sự cũng như phân biệt với một số dạng hợp đồng có tính chất trung gian thương mại như hợp đồng đại lý, hợp đồng ủy thác thương mại…

- Chỉ ra những bất cập trong cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân, làm rõ nguyên nhân để từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn hiện pháp luật để nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân

8 Cơ cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng đại diện cho thương nhân và pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

Chương 2: Các quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO

THƯƠNG NHÂN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN

CHO THƯƠNG NHÂN

1.1 Hoạt động đại diện cho thương nhân và vai trò của nó trong nền kinh tế thị trường

1.1.1 Khái quát sự hình thành và phát triển của hoạt động đại diện cho thương nhân

Hoạt động đại diện nói chung đã xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử với những hình thức sơ khai Đầu tiên, quan hệ đại diện được thể chế hóa thành các quy tắc ứng xử trong lĩnh vực dân sự, sau đó nâng lên thành các quy phạm pháp luật về đại diện, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại

Vào thời đại Hammurabi, Lưỡng Hà cổ đại, với sự phát triển của hoạt động thương mại trong và ngoài nước, Bộ luật Hammurabi đã có một số quy định điều chỉnh hoạt động đại diện thương mại khi thương nhân ủy quyền cho người khác mang hàng hóa đi bán ở nơi xa Khi thương nhân ủy quyền cho gia nhân của họ đi bán hàng ở xa, người gia nhân có trách nhiệm vận chuyển hàng hóa ra nước ngoài, bán hàng hóa, ghi chép cẩn thận việc mua bán hàng hóa cũng như số tiền thu được, nộp số tiền thu được cho thương nhân Gia nhân được ủy nhiệm cũng có trách nhiệm phải mang lợi nhuận về cho thương nhân [17; tr.18]

Chế định hợp đồng ủy quyền cũng đã sớm xuất hiện trong pháp luật La

Mã, thể hiện mối quan hệ giữa một người (được gọi là người ủy quyền) giao cho người khác (gọi là người được ủy quyền) thực hiện một công việc vì lợi ích của người ủy quyền Với chế định này, Luật La Mã cũng đồng thời quy định một số nghĩa vụ của các bên như: người được ủy quyền có trách nhiệm thực hiện công việc được giao một cách tỉ mỉ và cẩn trọng và phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có lỗi mà gây tổn thất cho người ủy quyền người ủy quyền có trách nhiệm

bù đắp những tổn thất mà người người được ủy quyền phải gánh chịu trong quá trình thực hiện các công việc vì lợi ích của người ủy quyền [23; tr.58]

Bên cạnh đó, Luật La Mã cũng quy định về ủy quyền lại, theo đó, nếu hợp đồng không quy định bắt buộc người được ủy quyền phải thực hiện công việc thì người được ủy quyền có thể giao cho người khác thực hiện nhưng bản thân mình vẫn phải chịu trách nhiệm trước người ủy quyền Về chấm dứt quan hệ ủy quyền, Luật La Mã quy định hợp đồng ủy quyền chấm dứt khi hết thời hạn ủy quyền, khi công việc ủy quyền hoàn thành, khi có một bên chết hoặc khi bị người ủy quyền hủy bỏ Hợp đồng ủy quyền cũng có thể chấm dứt do ý chí đơn phương của người được ủy quyền, tuy nhiên, nếu người được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng mà gây thiệt hại cho người ủy quyền thì phải bồi thường [16]

Kế thừa các nội dung pháp luật dân sự về đại diện, pháp luật về đại diện trong lĩnh vực thương mại đã được hình thành và phát triển Trên cơ sở sự phát triển của thương mại và đội ngũ thương nhân, đại diện thương mại ra đời, góp phần thúc đẩy các giao dịch thương mại phát triển Là một trong các hình thức trung gian thương mại, cùng với đại lý mua bán hàng hóa, ủy thác thương mại, môi giới thương mại, hoạt động đại diện cho thương nhân là mức độ phân công lao động cao hơn trong lĩnh vực thương mại, có chức năng kết nối các thương nhân với nhau Với hoạt động này, hợp đồng đại diện đã sớm xuất hiện trong lịch sử như hình thức pháp lý của hoạt động đại diện

Ở Việt Nam, pháp luật về đại diện nói chung mới xuất hiện gần đây và chủ yếu là tiếp nhận từ bên ngoài, không phải hình thành do nhu cầu nội tại của đời sống kinh tế xã hội Theo tiến sĩ Hồ Ngọc Hiển, trước năm 1975, ở Miền Nam, Chính quyền Việt Nam Cộng hòa đã ban hành Bộ luật Thương mại 1972, trong

đó có nhắc đến đại diện thương mại tại Điều 342 với tư cách là một hành vi thương mại chỉ dẫn [17; tr.100] Tuy nhiên, các quy định cụ thể hóa quan hệ đại diện thì chưa có Trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa và tập trung, bao cấp trước

năm 1986, hoạt động thương mại theo đúng nghĩa của nó bao gồm cả hoạt động đại diện không được thừa nhận và điều chỉnh bởi pháp luật Hoạt động sản xuất kinh doanh hoàn toàn theo chỉ tiêu, pháp lệnh Kể từ năm 1986, khi đất nước tiến hành đổi mới, lựa chọn con đường phát triển kinh tế thị trường, hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh doanh, thương mại mới dần được hình thành, trong đó có các quy định về đại diện trong lĩnh vực thương mại

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 lần đầu tiên đã ghi nhận quan hệ đại diện giữa chủ thể pháp nhân và người đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế với chủ thể thứ ba Tại Điều 9 Pháp lệnh này quy định người ký kết hợp đồng kinh tế phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh Đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh có thể ủy quyền cho người khác thay mình ký hợp đồng kinh tế Người được ủy quyền chỉ được ký hợp đồng kinh tế trong phạm vi được ủy quyền và không được ủy quyền lại cho người thứ ba

Pháp lệnh Hợp đồng dân sự cũng đã có một số quy định về đại diện tại Điều 6 và Điều 7 về đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Tuy nhiên, các quy định này chỉ điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự mà không được áp dụng cho các quan hệ pháp luật kinh doanh, thương mại

Cùng với việc pháp điển hóa các quy định pháp luật dân sự, pháp luật kinh doanh thương mại, các quy định về đại diện trong lĩnh vực dân sự đã được quy định một cách hệ thống trong Bộ luật Dân sự 1995, các quy định về đại diện thương mại được quy định trong Luật Thương mại 1997 Do sự tách biệt giữa hai

hệ thống pháp luật dân sự và thương mại như trên cùng với việc vẫn tồn tại Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, nhìn chung, các quy định về đại diện trong lĩnh vực thương mại tại thời điểm này chưa có sự thống nhất

Năm 2005 đánh dấu mốc quan trọng đối với hoạt động đại diện cho thương nhân khi Bộ luật dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 được ban hành,

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế hết hiệu lực Lúc này, hai hệ thống pháp luật dân sự

- thương mại được thống nhất dựa trên nguyên tắc mối quan hệ luật chung (Bộ luật Dân sự) và luật chuyên ngành (Luật Thương mại và các luật chuyên ngành khác) Pháp luật về đại diện trong lĩnh vực thương mại do đó cũng được xác định theo nguyên tắc này Theo đó, các quy định pháp luật trong các lĩnh vực cụ thể

có liên quan đến đại diện cho thương nhân được ưu tiên áp dụng trước, nếu luật chuyên ngành không có quy định mới áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự Hiện nay, hoạt động đại diện cho thương nhân vẫn chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật này dựa vào nguyên tắc nêu trên

1.1.2 Vai trò của hoạt động đại diện cho thương nhân trong nền kinh tế thị trường

Trong nền kinh tế thị trường, lợi nhuận của thương nhân không chỉ có được từ phương thức kinh doanh trực tiếp mà còn thông qua các phương thức trung gian thương mại Tham gia vào quan hệ đại diện cho thương nhân là một phương thức kinh doanh đang ngày càng trở nên phổ biến, góp phần phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam Vai trò của hoạt động đại diện cho thương nhân trong nền kinh tế thị trường thể hiện ở những khía cạnh sau:

Thứ nhất, đại diện cho thương nhân là cầu nối giữa người được đại diện

và khách hàng Đại diện cho thương nhân là một trong số các hoạt động trung gian thương mại, cùng với môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại Do vậy, vai trò đầu tiên của hoạt động đại diện cho thương nhân cũng chính là đặc trưng cơ bản của hoạt động này- là cầu nối giữa người được đại diện và khách hàng Điều này có nghĩa người được đại diện không trực tiếp giao dịch, làm việc với khách hàng mà thông qua người đại diện Đây là điểm khác với phương thức giao dịch trực tiếp- phương thức kinh doanh truyền thống, theo đó bên sở hữu hàng hóa hay cung cấp dịch vụ và khách hàng tự tìm kiếm cơ hội giao kết và thực hiện hợp đồng Với hoạt động đại diện cho thương nhân, cơ hội giao dịch của các bên được nhân lên gấp nhiều lần thông qua người

đại diện Sở dĩ như vậy là do người đại diện thường có nhiều thông tin về thị trường, nguồn hàng hóa, các đối tác tiềm năng trong lĩnh vực họ nhận làm đại diện nên khả năng kết nối và kết nối thành công các doanh nghiệp trong việc hợp tác sản xuất, kinh doanh sẽ cao hơn việc các doanh nghiệp tự tìm đến với nhau

Thứ hai, hoạt động đại diện cho thương nhân giúp mở rộng việc sản xuất,

kinh doanh của người được đại diện Khi gia nhập vào thương trường, bất kỳ thương nhân nào cũng có nhu cầu mở rộng sản xuất, mở rộng thị trường Tuy nhiên, không phải thương nhân nào cũng có thể tự mình giải quyết tất cả các công việc kinh doanh ở nhiều nơi cùng một lúc Hoạt động đại diện cho thương nhân cho phép họ thông qua những chủ thể khác để thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích và nhân danh chính họ Những chủ thể này chính là người đại diện Bên cạnh đó, nếu thương nhân muốn tiếp cận một thị trường mới nhưng không đủ thông tin cần thiết, gặp bất tiện trong việc đi lại, cản trở về mặt văn hóa hay cách biệt về ngôn ngữ…, họ có thể sử dụng người đại diện là người địa phương để tiến hành các giao dịch thương mại [21] Bên cạnh vai trò gia tăng cơ hội kinh doanh, thu lợi nhuận, giải pháp này còn góp phần hạn chế bớt rủi ro cho thương nhân, đồng thời tiết kiệm chi phí rút khỏi thị trường nếu việc kinh doanh không mang lại hiệu quả như mong muốn, nhất là khi thương nhân muốn mở rộng việc sản xuất, kinh doanh ra thị trường nước ngoài

Thứ ba, đại diện cho thương nhân giúp doanh nghiệp giải quyết tốt hơn

các vấn đề, lĩnh vực đòi hỏi chuyên môn sâu Trong quá trình sản xuất kinh doanh, thương nhân thường phải giải quyết các vấn đề liên quan đến pháp lý, thuế, các giải pháp công nghệ cao Đây là những lĩnh vực mang tính chuyên môn sâu mà không phải thương nhân nào cũng có khả năng tài chính để thuê nhân viên phụ trách thường xuyên Do vậy, thương nhân có thể sử dụng chuyên gia trong từng lĩnh vực, chính là người đại diện để tư vấn, thay mặt họ trong các vấn đề pháp lý khi ký kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp, liên hệ với cơ quan

nhà nước có thẩm quyền Bằng cách này, thương nhân có thể vừa tiết kiệm chi phí, vừa đạt được hiệu quả công việc như mong muốn

Thứ tư, hoạt động đại diện cho thương nhân góp phần hình thành chuyên

môn hóa, chuyên nghiệp hóa trong lĩnh vực thương mại Như đã đề cập, hoạt động đại diện ra đời xuất phát từ việc thương nhân không đủ thời gian, điều kiện về năng lực để thực hiện nhiều công việc cùng một lúc Họ thường sử dụng người đại diện thay mặt mình tiến hành công việc ở một lĩnh vực nhất định như thực hiện các nghiệp vụ thị trường, pháp luật, thuế, chứng khoán, bất động sản Do vậy, người đại diện chỉ có thể thực hiện có hiệu quả công việc của mình, thu được phí dịch vụ đại diện nếu am hiểu các lĩnh vực chuyên sâu, thông thạo thị trường địa phương cũng như thị trường sản phẩm Nói cách khác, người đại diện phải thực sự là những chuyên gia trong lĩnh vực của mình, có khả năng mang lại lợi ích cho người được đại diện Bởi vậy, có thể nói hoạt động đại diện cho thương nhân có vai trò tích cực trong việc chuyên môn hóa, chuyên nghiệp lĩnh vực thương mại

1.2 Hợp đồng đại diện cho thương nhân- hình thức pháp lý của quan hệ đại diện cho thương nhân

1.2.1 Bản chất pháp lý của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Hoạt động đại diện cho thương nhân được thực hiện trên cơ sở hợp đồng đại diện cho thương nhân, nói cách khác, hợp đồng đại diện cho thương nhân chính là hình thức pháp lý để thực hiện hoạt động đại diện cho thương nhân Luật Thương mại 2005 đã đưa ra khái niệm về hoạt động đại diện cho thương

nhân tại Điều 141: “Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy

nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện” Theo quy định tại Điều 388 Bộ

luật Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc

xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Từ các định nghĩa trên có

thể đưa ra khái niệm hợp đồng đại diện cho thương nhân như sau: “Hợp đồng đại

diện cho thương nhân là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền

và nghĩa vụ của các bên, trong đó một bên (bên đại diện) thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của bên kia (bên giao đại diện) để hưởng thù lao”

Hợp đồng đại diện cho thương nhân có các đặc điểm pháp lý nổi bật như sau:

Thứ nhất, hợp đồng đại diện cho thương nhân là một dạng của hợp đồng

dịch vụ Tính chất dịch vụ thể hiện ở việc bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại cho bên giao đại diện để nhận thù lao đại diện Khi ký kết hợp đồng đại diện, lợi ích bên giao đại diện được hưởng chính là lợi nhuận kiếm được từ các hoạt động thương mại mà bên đại diện thực hiện nhân danh họ, còn lợi ích bên đại diện được hưởng là thù lao đại diện theo thỏa thuận Xét dưới khía cạnh pháp lý, khoản tiền này chính là thù lao dịch vụ mà bên giao đại diện phải thanh toán cho bên đại diện do sử dụng dịch vụ đại diện của bên đại diện

Thứ hai, chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân phải là thương

nhân Theo khái niệm về hoạt động đại diện được đưa ra tại Luật Thương mại

2005, không những bên đại diện phải là thương nhân mà ngay cả bên giao đại diện cũng phải đáp ứng được yêu cầu này Do vậy, quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân chỉ có giá trị pháp lý nếu cả hai bên chủ thể của hợp đồng (bên đại diện và bên giao đại diện) đều là thương nhân Đây là đặc điểm để phân biệt hợp đồng đại diện cho thương nhân và hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa hay hợp đồng môi giới- đều là những dạng hợp đồng mang tính chất trung gian thương mại Đối với hai loại hợp đồng sau, pháp luật chỉ yêu cầu một bên chủ thể của hợp đồng (bên nhận ủy thác, bên môi giới) phải là thương nhân còn bên ủy thác, bên được môi giới có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân

Thứ ba, bên đại diện phải dùng danh nghĩa của bên giao đại diện để thực

hiện các hoạt động thương mại cho bên giao đại diện Đặc điểm này là biểu hiện

bản chất của hoạt động đại diện cho thương nhân Khi tiến hành công việc đại diện, bên giao đại diện không được dùng danh nghĩa của mình mà phải hoàn toàn nhân danh bên giao đại diện trong mọi hoạt động với bên thứ ba Điều này cũng có nghĩa bên thứ ba sẽ không trực tiếp gặp gỡ bên giao đại diện nhưng về pháp lý họ vẫn giao dịch với bên giao đại diện Đặc điểm này hoàn toàn trái ngược với quan hệ hợp đồng đại lý thương mại Trong hợp đồng đại lý, bên đại

lý phải dùng chính danh nghĩa của mình để thực hiện việc mua bán hàng hóa cho bên giao đại lý

1.2.2 Phân biệt hợp đồng đại diện cho thương nhân và hợp đồng ủy quyền trong dân sự

Như đã phân tích ở trên, xét về mặt lịch sử, hoạt động đại diện cho thương nhân có nguồn gốc và dựa trên nền tảng của quan hệ đại diện trong lĩnh vực dân

sự Do vậy, có thể có sự nhầm lẫn giữa hai loại quan hệ đại diện này Từ góc độ lịch sử và quy định pháp luật thực tế, có thể thấy rằng, đại diện cho thương nhân

là một dạng của quan hệ đại diện theo ủy quyền quy định trong Bộ luật Dân sự nhưng được thực hiện trong lĩnh vực thương mại Cũng như quan hệ đại diện theo ủy quyền phát sinh trên cơ sở hợp đồng ủy quyền (được quy định thành một mục riêng trong Bộ luật Dân sự), hợp đồng đại diện cho thương nhân chính là cơ

sở pháp lý làm phát sinh quan hệ đại diện cho thương nhân Nói cách khác, hợp đồng đại diện cho thương nhân là hình thức pháp lý của quan hệ đại diện cho thương nhân

Với tính chất là một dạng đặc biệt của hợp đồng ủy quyền trong dân sự, hợp đồng đại diện cho thương nhân mang dấu hiệu đặc trưng của hợp đồng ủy quyền, là sự thỏa thuận giữa người đại diện và người được đại diện, theo đó người đại diện thực hiện công việc nhân danh người được đại diện Tuy vậy, hợp đồng đại diện cho thương nhân cũng có những điểm khác cơ bản so với hợp đồng ủy quyền, là dấu hiệu để phân biệt hai loại quan hệ đại diện trong hai lĩnh vực, cụ thể:

- Về mặt chủ thể tham gia hợp đồng: trong hợp đồng đại diện cho thương nhân, các bên của hợp đồng đều phải là thương nhân (Khoản 1 Điều 141 Luật Thương mại 2005); trong hợp đồng ủy quyền, chủ thể của hợp đồng có thể là bất

cứ ai miễn là đáp ứng đủ các điều kiện về năng lực chủ thể theo quy định của Bộ luật Dân sự Do vậy, quan hệ đại diện cho thương nhân không bao gồm quan hệ đại diện mà một trong các bên không có tư cách thương nhân và quan hệ đại diện

do thương nhân cử người của mình làm đại diện cho mình Quan hệ đại diện do thương nhân cử người của mình làm đại diện cho mình là quan hệ theo đó thương nhân cử người trong nội bộ của mình, có thể là người lao động do mình tuyển dụng hoặc do mình ra quyết định bổ nhiệm làm người đại diện Hai loại quan hệ đại diện này áp dụng quy định chung về ủy quyền của Bộ luật Dân sự

- Về tính chất của hợp đồng: hợp đồng đại diện cho thương nhân là hợp đồng luôn có tính chất song vụ, đền bù còn hợp đồng ủy quyền theo Bộ luật Dân

sự không nhất thiết có yếu tố này Bên đại diện trong hợp đồng ủy quyền dân sự chỉ phải trả thù lao cho bên được ủy quyền nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

- Về hình thức của hợp đồng: hợp đồng đại diện cho thương nhân bắt buộc phải được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.; hình thức của hợp đồng ủy quyền trong dân sự do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định bắt buộc phải lập thành văn bản

1.3 Khái quát pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

Quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân hiện nay chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật khác nhau Với ảnh hưởng từ hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật Việt Nam về hợp đồng đại diện cho thương nhân có nguồn pháp luật chủ yếu là các văn bản quy phạm pháp luật bao gồm các văn bản pháp luật về dân sự được quy định tập trung tại Bộ luật dân sự, các văn bản pháp luật về thương mại được quy định tập trung tại Luật Thương mại,

trong đó Bộ luật dân sự được xác định là luật chung còn Luật Thương mại được xác định là luật chuyên ngành Tuy nhiên, khác với nhiều quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, ở Việt Nam, án lệ chưa được thừa nhận là một loại nguồn của pháp luật Vì thế, pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân cũng không có nguồn là các án lệ

Với đặc điểm trên, có thể chia các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại diện cho thương nhân thành hai nhóm cơ bản như sau:

* Nhóm các quy định chung về hợp đồng, trong đó có hợp đồng đại diện cho thương nhân: nhóm các quy định này quy định những vấn đề chung,

mang tính nguyên tắc về mọi loại hợp đồng, trong đó có hợp đồng đại diện cho thương nhân Hiện nay, các quy định chung về hợp đồng nằm trong Bộ luật Dân

- Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự (Chương XVII, Chương XVIII); các biện pháp bảo đảm thực hiên nghĩa vụ dân sự, chuyển giao quyền và nghĩa vụ dân sự; trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự; các vấn đề liên quan đến hợp đồng dân sự nói chung như giao kết, thực hiện hợp đồng, thanh lý, đình chỉ, hủy

bỏ việc thực hiện hợp đồng, thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng

- Đại diện (Chương VII) và Hợp đồng ủy quyền (mục 12 chương XVIII): quy định chung về đại diện, đại diện theo pháp luật, đại diện theo ủy quyền, hợp đồng ủy quyền, thời hạn ủy quyền, ủy quyền lại, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng ủy quyền, đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền, chấm dứt hợp đồng ủy quyền

* Nhóm các quy định chuyên ngành về hợp đồng đại diện cho thương nhân: Nếu các quy định của Bộ luật Dân sự liên quan đến hợp đồng đại diện cho

thương nhân mang tính chất là luật chung thì Luật Thương mại 2005 với tư cách là luật chuyên ngành chứa đựng rất nhiều các quy định điều chỉnh trực tiếp loại hợp đồng này như: quy định về điều kiện chủ thể tham gia hợp đồng đại diện cho thương nhân, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân, chế tài áp dụng đối với các hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại, trong đó có hợp đồng đại diện cho thương nhân

Bên cạnh Luật Thương mại, hợp đồng đại diện cho thương nhân có thể được quy định tại các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, ví dụ: Luật Sở hữu trí tuệ 2005 có quy định về đại diện sở hữu công nghiệp với tư cách là một loại hình dịch vụ thương mại (Chương XI Luật Sở hữu trí tuệ 2005) Dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp do doanh nghiệp, tổ chức hành nghề luật sư, tổ chức dịch vụ khoa học và công nghệ được thành lập, hoạt động hợp pháp, đáp ứng được các điều kiện quy định tại Điều 154 Luật Sở hữu trí tuệ thực hiện Nếu bên được đại diện là thương nhân thì đây chính là một dạng của hoạt động đại diện cho thương nhân được thực hiện trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp

Như vậy, quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân đồng thời chịu sự điều chỉnh của nhiều quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau Để có thể

áp dụng pháp luật đúng đắn cần nắm vững nguyên tắc áp dụng phối hợp các văn bản pháp luật Trong mối quan hệ với Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại được xác định là luật riêng, luật chuyên ngành còn Bộ luật Dân sự là luật chung Do vậy, theo nguyên tắc áp dụng giữa luật chung, luật chuyên ngành, nếu Luật Thương mại có quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân thì ưu tiên áp dụng các quy định này trước, những vấn đề Luật Thương mại không quy định sẽ

áp dụng quy định chung về hợp đồng tại Bộ luật Dân sự Tuy nhiên, nếu có luật chuyên ngành khác quy định về đại diện cho thương nhân trong lĩnh vực cụ thể (ví dụ Luật Sở hữu trí tuệ) thì Luật Thương mại lại trở thành luật chung trong

mối quan hệ với luật chuyên ngành đó và luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng trước Luật Thương mại

1.4 Những nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân

Hợp đồng đại diện cho thương nhân giống như các loại hợp đồng nói chung, có nội dung cơ bản là tổng hợp những điều khoản mà hai bên chủ thể (bên đại diện và bên giao đại diện) đã thỏa thuận Các điều khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong hợp đồng Đây cũng chính là điều khoản cần phải có trong một hợp đồng đại diện cho thương nhân Tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng đại diện cho thương nhân tạo thành pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân

có những nội dung cơ bản sau:

Thứ nhất, các quy phạm pháp luật điều chỉnh vấn đề chủ thể của hợp đồng

đại diện cho thương nhân Nội dung này của pháp luật xác định điều kiện để các bên trở thành chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân (Điều 141 Luật Thương mại 2005), theo đó, hai bên chủ thể của hợp đồng bắt buộc phải là thương nhân Đây cũng là điểm đặc trưng về chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân Để làm rõ hơn phạm vi chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân, Luật Thương mại cũng chỉ rõ trường hợp thương nhân cử người của mình làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự

Thứ hai, các quy phạm pháp luật điều chỉnh đối tượng của hợp đồng Hợp

đồng đại diện cho thương nhân là một dạng của hợp đồng cung ứng dịch vụ trong lĩnh vực thương mại, do vậy, đối tượng của hợp đồng này không phải là một tài sản hữu hình mà là một công việc- công việc đại diện Công việc này có thể được mô tả việc một thương nhân nhận ủy nhiệm của thương nhân khác để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó để được hưởng thù lao về việc đại diện Các hoạt động thương

mại có thể được các thương nhân ủy quyền xác định theo Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại, tuy nhiên, điều kiện đủ là những hoạt động này phải nằm trong phạm vi hoạt động của bên giao đại diện (Điều 143 Luật Thương mại 2005)

Thứ ba, các quy phạm pháp luật về hình thức của hợp đồng đại diện cho

thương nhân Theo quy định hiện hành, hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 142 Luật Thương mại 2005) Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu (là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử) và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại)

Thứ tư, các quy phạm pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đại

diện cho thương nhân Giống như các loại hợp đồng nói chung, hợp đồng đại diện cho thương nhân được pháp luật quy định có hiệu lực khi đáp ứng được bốn điều kiện: người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi dân sự; mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức

xã hội; người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; hợp đồng tuân thủ đúng quy định pháp luật về hình thức

Thứ năm, các quy phạm pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong

hợp đồng đại diện cho thương nhân Đây là nội dung quan trọng của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân, tạo thành cơ sở pháp lý

để các bên thực hiện được hợp đồng Luật Thương mại 2005 từ Điều 145 đến Điều 149 đã quy định chi tiết về vấn đề này

Thứ sáu, các quy phạm pháp luật về chấm dứt hợp đồng đại diện cho

thương nhân Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005, hợp đồng đại diện cho thương nhân chấm dứt trong các trường hợp: thời hạn đại diện cho thương nhân chấm dứt; công việc đại diện cho thương nhân đã hoàn thành; bên giao đại diện và bên đại diện thỏa thuận chấm dứt hợp đồng; bên giao đại diện hoặc bên đại diện chấm dứt hoạt động; bên giao đại diện hoặc bên đại

diện đơn phương chấm dứt hợp đồng Luật Thương mại đặc biệt chú trọng điều chỉnh quyền và nghĩa vụ về tài chính của các bên trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng

Thứ bảy, các quy phạm pháp luật về trách nhiệm của các bên do vi phạm

hợp đồng đại diện cho thương nhân Khi bên giao đại diện hoặc bên đại diện vi phạm hợp đồng đại diện cho thương nhân đã ký kết, theo quy định chung về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng tại Chương VII Luật Thương mại 2005, các bên phải chịu một trong các hình thức trách nhiệm sau: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng và các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật

1.5 Pháp luật của một số nước trên thế giới về hợp đồng đại diện cho thương nhân

1.5.1 Pháp luật các nước thuộc hệ thống Common law

Các nước thuộc hệ thống Common law, điển hình là Anh và Mỹ có nguồn pháp luật chủ yếu và quan trọng nhất là án lệ Do vậy, hệ thống án lệ về đại diện, bao gồm đại diện thương mại ở Mỹ và Anh là rất đồ sộ Viện Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Institute-ALI) đã ban hành một bộ tập hợp hóa các quy tắc được thừa nhận chung về đại diện là Restatement of Law, Agency, trong đó bao gồm các quy định, phân tích, bình luận, diễn giải, dẫn chiếu án lệ về đại diện [17, tr.38]

Một điểm đặc trưng của pháp luật Mỹ và Anh là các nước này không có những khái niệm riêng cho từng hoạt động trung gian thương mại Thuật ngữ

“agent” (thường được dịch là đại lý hoặc đại diện) được dùng để chỉ chung cho những người trung gian tiến hành hành vi theo sự ủy quyền của người ủy thác Mặt khác, pháp luật Mỹ và Anh đều không có sự phân biệt giữa đại diện trong thương mại và đại diện trong lĩnh vực dân sự Đại diện trong lĩnh vực dân sự và đại diện trong lĩnh vực thương mại đều chịu sự điều chỉnh pháp luật như nhau

Đại diện thương mại (commercial agency) chỉ được đề cập đến trong các công trình khoa học pháp lý, các giáo trình về luật [17; tr.41]

Pháp luật về đại diện ở các nước thuộc hệ thống Common-law, trong đó

có Anh, Mỹ điều chỉnh quan hệ đại diện về các vấn đề sau:

Thứ nhất, về định nghĩa và xác định quan hệ đại diện Nhìn chung, hệ

thống pháp luật Anh-Mỹ định nghĩa quan hệ đại diện là quan hệ dựa trên sự đồng ý giữa các bên, theo đó một người (gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của một người khác (gọi là người được đại diện) để xác lập, thực hiện giao dịch với người thứ ba Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch thuộc

về người được đại diện và người thứ ba

Thứ hai, về các loại người đại diện và quan hệ đại diện Pháp luật Anh,

Mỹ có nhiều tiêu chí để phân định các loại người đại diện, ví dụ: căn cứ vào tính chất ủy quyền lại hay không, người đại diện được phân loại thành người đại diện nguyên cấp và người đại diện thứ cấp; căn cứ vào tính độc lập hay phụ thuộc vào người được đại diện, người đại diện được phân loại thành người đại diện phụ thuộc và người đại diện độc lập Về phân loại quan hệ đại diện, pháp luật Anh -

Mỹ phân loại quan hệ đại diện gồm quan hệ đại diện do có sự thỏa thuận, quan hệ đại diện do phê chuẩn, quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên, quan

hệ đại diện theo quy định của pháp luật

Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện Nhìn

chung, pháp luật Anh và Mỹ khá tương đồng khi quy định người đại diện có các nghĩa vụ sau: nghĩa vụ trung thành; nghĩa vụ cẩn trọng; nghĩa vụ tuân thủ; nghĩa

vụ giải thích và ghi chép các khoản chi phí; nghĩa vụ thông tin Người được đại diện có các nghĩa vụ: nghĩa vụ thanh toán thù lao; nghĩa vụ hoàn trả chi phí và bồi thường; nghĩa vụ không gây trở ngại; ngoài ra, tùy thỏa thuận, người được đại diện có thể có nghĩa vụ cung cấp các thông tin cần thiết

Thứ tư, về việc chấm dứt quan hệ đại diện Quan hệ đại diện chấm dứt do

hành vi của các bên; chấm dứt quan hệ đại diện theo quy định pháp luật; nghĩa

vụ, trách nhiệm của các bên khi chấm dứt quan hệ đại diện; bảo vệ người thứ ba khi các bên chấm dứt quan hệ đại diện

1.5.2 Pháp luật các nước thuộc hệ thống Civil law

Đại diện điển hình của hệ thống các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa là Pháp và Đức Pháp luật của hai nước này có sự phân biệt rõ ràng giữa luật dân sự và luật thương mại Những vấn đề pháp lý chung liên quan đến hợp đồng được quy định chủ yếu trong Bộ luật dân sự, bên cạnh các quy định chung, các hợp đồng liên quan đến kinh doanh của thương nhân được quy định trong Bộ luật thương mại Các bộ luật này của Pháp và Đức đều điều chỉnh cụ thể về quan

hệ đại diện, bao gồm các vấn đề về định nghĩa, xác lập và chấm dứt quan hệ đại diện, quyền và nghĩa vụ của các bên, trách nhiệm pháp lý

Với sự phân biệt rõ ràng giữa luật dân sự và luật thương mại, các quy định

về hợp đồng đại diện cho thương nhân ở Pháp và Đức một mặt chịu sự điều chỉnh của các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật dân sự, mặt khác chịu

sự điều chỉnh của các quy định về đại diện - với tư cách là một hoạt động thương mại của thương nhân trong Bộ luật thương mại

Một đặc điểm chung của pháp luật Châu Âu lục địa, trong đó có Pháp và Đức là pháp luật có sự phân biệt hoạt động trung gian thương mại thành nhiều loại hành vi khác nhau Luật Thương mại của Pháp sử dụng các khái niệm khác nhau để chỉ những người hoạt động trung gian thương mại như người đại diện, người môi giới, người nhận ủy thác và đại lý thương mại Người đại diện nhân danh người được đại diện, do đó, quan hệ pháp lý được xác lập giữa người được đại diện với người thứ ba, công việc được thực hiện là của người được đại diện Trong khi đó, những người trung gian khác (như đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam) nhân danh chính mình để xác lập giao dịch với người thứ ba Người thứ ba, do vậy, chỉ quan tâm đến người đại lý, người được

ủy thác [17; tr.41] Theo pháp luật của Cộng Hòa Liên Bang Đức, thương nhân

được đại diện chịu trách nhiệm pháp lý đối với khách hàng theo hợp đồng do người đại diện ký kết Do đó, thương nhân được đại diện phải giải quyết tất cả các yêu cầu liên quan đến hàng hóa bị khiếm khuyết hoặc không phù hợp [17; tr.84] Theo pháp luật của Pháp, các hợp đồng do người đại diện ký kết trong phạm vi hoạt động kinh doanh của thương nhân được đại diện sẽ ràng buộc thương nhân được đại diện đối với bên thứ ba vì người đại diện đã hành động nhân danh và vì lợi ích của thương nhân được đại diện [17, tr.83]

Ngoài một số điểm khác biệt trên, nhìn chung, pháp luật Pháp và Đức cũng có quan điểm tiếp cận tương đối thống nhất với các nước thuộc hệ thống comom law trong việc điều chỉnh về các vấn đề xác lập quan hệ đại diện, quyền

và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện thương mại, chấm dứt quan hệ đại diện thương mại…[17, tr.41]

Tóm lại, hợp đồng đại diện cho thương nhân là một dạng hợp đồng dịch

vụ, trong đó bên đại diện bằng danh nghĩa của bên giao đại diện thực hiện các hoạt động thương mại cho bên giao đại diện để hưởng thù lao Tuy có một số điểm tương đồng với hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa nhưng hợp đồng đại diện cho thương nhân vẫn là một quan hệ hợp đồng độc lập, thể hiện nhiều đặc điểm riêng cho phép phân biệt với các hợp đồng khác có quan hệ gần gũi Quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân được điều chỉnh bởi nhiều quy phạm khác nhau, chủ yếu nằm trong Bộ luật dân sự và Luật Thương mại Việc nắm vững nguyên tắc áp dụng phối hợp các văn bản pháp luật trên trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân là cơ sở

để nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật đối với loại hợp đồng có nhiều nét đặc thù này, đồng thời tạo cơ sở lý luận cho việc tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân

Chương 2 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN

CHO THƯƠNG NHÂN

Như đã trình bày, các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân chủ yếu nằm trong Bộ luật dân sự và Luật Thương mại, trong đó, các quy định của Luật Thương mại 2005 điều chỉnh trực tiếp hợp đồng đại diện cho thương nhân còn bộc lộ nhiều vướng mắc, bất cập cần được nghiên cứu để đề xuất hướng khắc phục

2.1 Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Hợp đồng đại diện cho thương nhân được xác lập giữa hai bên: bên giao đại diện và bên đại diện Bên giao đại diện là thương nhân ủy quyền cho thương nhân khác thay mặt và nhân danh mình thực hiện các hoạt động thương mại Bên đại diện là thương nhân nhận ủy quyền của thương nhân khác để thực hiện các hoạt động thương mại trong phạm vi được ủy quyền nhằm hưởng thù lao về việc đại diện (Điều 141 Luật Thương mại) Như vậy, điều kiện cần của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân là cả hai bên, bên giao đại diện và bên đại diện đều phải là thương nhân Tại Điều 6 Luật Thương mại

chỉ rõ “thương nhân” là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc các cá

nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh So với hợp đồng môi giới thương mại và hợp đồng ủy thác thương mại, điều kiện về chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân khắt khe hơn vì Luật Thương mại quy định chỉ cần bên môi giới, bên nhận ủy thác phải là thương nhân còn bên được môi giới, bên ủy thác không bắt buộc phải đáp ứng điều kiện này Theo tác giả, sở dĩ Luật Thương mại quy định các bên của hợp đồng đại diện cho thương nhân đều phải là thương nhân bởi lẽ trong số các hoạt động trung gian thương mại, chỉ có hoạt động đại diện là bên đại diện phải nhân danh bên giao đại diện thực hiện các hoạt động thương mại được ủy

quyền, trong khi bên đại lý trong hoạt động đại lý, bên môi giới trong hoạt động môi giới và bên nhận ủy thác trong hoạt động ủy thác đều tiến hành mọi công việc nhân danh chính mình Tính chất nhân danh này làm cho bên giao đại diện mặc dù đã ủy quyền cho bên đại diện trực tiếp tiến hành các hoạt động thương mại nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý về hành vi của bên đại diện Do vậy, không chỉ có bên giao đại diện mà ngay cả bên đại diện cũng đồng thời phải là thương nhân Đây cũng là điểm đặc thù của quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân cho phép phân biệt với quan hệ hợp đồng ủy quyền trong dân sự Chủ thể của hợp đồng ủy quyền trong dân sự có phạm vi rộng hơn, có thể là bất cứ ai có năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự Để phân biệt rõ hơn hai loại đại diện trong hai lĩnh vực thương mại và dân sự, khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại chỉ rõ:

“Trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho chính

mình thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự” Quy định này có nghĩa, trường

hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho chính mình chỉ là quan hệ ủy quyền trong dân sự, không phải quan hệ đại diện cho thương nhân

Theo Luật Thương mại, thương nhân có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam (Điều 16 Luật Thương mại) Theo quy định này, chủ thể của quan hệ đại diện cho thương nhân gồm thương nhân Việt Nam, thương nhân nước ngoài Trong thực tế, thương nhân Việt Nam có thể được thuê làm đại diện cho thương nhân nước ngoài tại Việt Nam hoặc thương nhân Việt Nam thuê thương nhân nước ngoài làm đại diện cho mình tại nước ngoài Tuy nhiên, trường hợp thương nhân Việt Nam thuê thương nhân nước ngoài làm đại diện trong nước hoặc ngược lại thì pháp luật chưa có quy định Hiện nay, tại Luật Thương mại 2005 và Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/07/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam mới chỉ quy định trường hợp thương nhân nước ngoài đủ điều kiện được thành lập chi nhánh của

mình tại Việt Nam để hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa (Khoản 2 Điều 2) Về tư cách pháp lý, chi nhánh được xác định là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài (Khoản 3 Điều 2 Nghị định 72/2006/NĐ-CP) Như vậy, việc chi nhánh thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa cho thương nhân nước ngoài tại Việt Nam cũng là quan hệ đại diện ủy quyền trong dân sự [25], tương tự như trường hợp thương nhân cử người của mình làm đại diện cho mình quy định tại Khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại 2005 Bên cạnh

đó, Khoản 1 Điều 21 Nghị định này chỉ rõ: “Chi nhánh không được thực hiện chức năng đại diện cho thương nhân khác” Như vậy, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam không được đại diện cho thương nhân khác mà chỉ được đại diện theo ủy quyền cho thương nhân nước ngoài mà mình là chi nhánh

Liên quan đến điều kiện chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân, tác giả nhận thấy một số vấn đề tồn tại như sau:

Thứ nhất, Luật Thương mại đã quá khắt khe khi quy định cả hai bên chủ

thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân phải là thương nhân Với điều kiện như vậy, những chủ thể không phải là thương nhân không thể tham gia vào quan

hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân, mặc dù việc các chủ thể có đăng ký kinh doanh hay không không ảnh hưởng đến bản chất của quan hệ hợp đồng này Ở Việt Nam hiện nay tồn tại một bộ phận không nhỏ những người có nghề nghiệp

tự do, đặc thù như ca sĩ, các vận động viên thể thao, các nghệ sĩ trong các lĩnh vực văn học, nghệ thuật Họ cần đến những thương nhân làm đại diện chuyên nghiệp để xác lập giao dịch với bên thứ ba nhằm bảo vệ lợi ích của họ Những người đại diện này hưởng thù lao cho các giao dịch họ xác lập được theo thỏa thuận giữa hai bên Mặc dù khi tham gia vào quan hệ đại diện như trên, hai bên đều hướng tới mục tiêu lợi nhuận nhưng hiện nay Luật Thương mại lại không điều chỉnh So với pháp luật về đại diện của nhiều nước có nền kinh tế thị trường, đây là một điểm hạn chế, thậm chí còn có phần lỗi thời Đơn cử, tại Bộ

luật dân sự Pháp quy định người đại diện thương mại với tư cách là người đại diện độc lập, được giao nhiệm vụ đàm phán, và có thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, thuê dịch vụ nhân danh nhà sản xuất, nhà tư bản công nghiệp, thương gia và người đại diện thương mại khác Người đại diện thương mại có thể là cá nhân hoặc pháp nhân [17; tr.111] Bộ luật Thương mại của Cộng hòa liên bang Đức cũng quy định người đại diện thương mại độc lập là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp hành động một cách độc lập, thường xuyên cho một hoặc một nhóm người được đại diện với tư cách là một trung gian thương mại trong việc giao kết hợp đồng [17; tr.112]

Thứ hai, Luật Thương mại chưa làm rõ thế nào là “thương nhân cử người

của mình để làm đại diện cho chính mình” trong quy định tại khoản 2 Điều 141

Đây là quy định pháp luật được kế thừa từ Luật Thương mại 1997 (Khoản 3 Điều 83) Luật Thương mại chỉ rõ với những quan hệ đại diện thuộc trường hợp này sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2005 Tuy nhiên, theo tác giả, quy định này chỉ đúng trong trường hợp thương nhân là các tổ chức kinh tế cử người trong nội bộ của mình được tuyển dụng hoặc bổ nhiệm làm người đại diện, ví dụ: cử phó giám đốc, trưởng phòng kinh doanh đại diện ký kết hợp đồng Với cách hiểu như vậy thì dường như chỉ dẫn tại khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại

là không cần thiết vì căn cứ theo nguyên tắc áp dụng pháp luật giữa luật chung

và luật chuyên ngành, Luật Thương mại chỉ cần xác định phạm vi điều chỉnh của mình đối với quan hệ đại diện cho thương nhân là đủ, những trường hợp không thuộc phạm vi điều chỉnh này sẽ áp dụng theo Bộ luật dân sự

Thứ ba, hiện nay chưa có cách hiểu thống nhất về nghĩa vụ đăng kí kinh

doanh của thương nhân là chủ thể của quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân Xuất phát từ việc các chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân đều phải là thương nhân nên họ đương nhiên có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh Đối với bên giao đại diện, cách hiểu đơn giản là họ phải có đăng ký kinh doanh ngành nghề sẽ ủy nhiệm cho bên đại diện, tức là giao đại diện trong phạm vi hoạt

động của mình Tuy nhiên, với bên đại diện, vấn đề đặt ra là họ có cần phải đăng

ký kinh doanh ngành nghề mang tên hoạt động đại diện cho thương nhân hay có thể đương nhiên làm đại diện nếu các hoạt động thương mại do bên giao đại diện

ủy nhiệm thực hiện có trong giấy phép kinh doanh của bên đại diện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp? Hiện nay, trong danh mục các ngành nghề không cấm đăng ký kinh doanh tại Quyết định 10/2007/QĐ-TTG ngày 23/01/2007 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam và Quyết định 337/2007/QĐ-BKH ngày 10/4/2007 của Bộ kế hoạch và Đầu tư về việc ban hành Quy định nội dung Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam không có ngành nghề nào mang tên đại diện cho thương nhân Hoạt động đại diện chỉ được tìm thấy rải rác trong hệ thống ngành kinh tế với số lượng rất hạn chế như: trung gian tiền tệ (mã ngành 641), đại diện pháp luật (mã ngành 69101), đại diện thay mặt khách hàng trước cơ quan thuế (mã ngành 69200) Như vậy, có thể hiểu bên đại diện có thể thực hiện hoạt động đại diện cho thương nhân bất cứ lúc nào nếu Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của họ có các ngành nghề phù hợp với ngành nghề được bên giao đại diện ủy nhiệm hay chỉ cần có đăng ký kinh doanh là đủ, bất kể kinh doanh ngành nghề nào?

Theo quan điểm của tác giả, xuất phát từ quy định của Luật Thương mại chỉ yêu cầu bên đại diện là thương nhân nên bên đại diện chỉ cần có tư cách này thông qua hình thức có đăng ký kinh doanh là đủ để làm đại diện cho thương nhân khác Bên đại diện không nhất thiết phải đăng ký kinh doanh ngành nghề trùng với ngành nghề mà bên giao đại diện ủy quyền Tuy nhiên, do quyền quyết định chọn ai làm đại diện thuộc về bên giao đại diện, nên nếu muốn tối ưu hóa lợi nhuận thu được từ hoạt động đại diện cho thương nhân, bên giao đại diện phải tìm hiểu và lựa chọn thương nhân làm đại diện có uy tín, có năng lực chuyên môn Những thương nhân có ngành nghề kinh doanh tương ứng với ngành nghề bên giao đại diện muốn ủy quyền thường đáp ứng tốt hơn yêu cầu trên Cách quy định này của Luật Thương mại cũng nhằm mục đích đảm bảo

quyền tự do kinh doanh cho thương nhân Mặc dù vậy, nếu các luật thương mại chuyên ngành có quy định khác về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của bên đại diện thì cần tuân thủ quy định đó Ví dụ: Khoản 2 Điều 154 Luật Sở hữu trí tuệ quy định, một trong những điều kiện để một tổ chức được kinh doanh dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp là có chức năng hoạt động dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp được ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động

Thêm vào đó, trong trường hợp bên giao đại diện ủy quyền cho bên đại diện thực hiện các hoạt động kinh doanh liên quan đến hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh hay kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có điều kiện (như thuốc lá, rượu, sản xuất con dấu, dịch vụ karaoke, dịch vụ hải quan ) thì có nhất thiết hai bên cùng phải đăng ký kinh doanh các ngành nghề này và cùng phải đáp ứng được các điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật? Theo tiến sĩ Nguyễn Thị Vân Anh, có hai cách hiểu đối với vấn đề này: thứ nhất, bên giao đại diện và bên đại diện đều phải đăng ký kinh doanh và đáp ứng được các điều kiện của kinh doanh hàng hóa hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện theo quy định; thứ hai, chỉ cần bên giao đại diện đáp ứng được các điều kiện này còn bên đại diện không cần thiết vì chức năng của họ chỉ là làm đại diện [10] Theo quan điểm tác giả, cách hiểu thứ hai hợp lý hơn bởi lẽ: khi tiến hành ủy quyền việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có điều kiện, bên giao đại diện phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng; khi đó đương nhiên họ phải lựa chọn bên đại diện có khả năng thực hiện những yêu cầu đặc thù của ngành nghề

đó Hơn nữa, trong quá trình thực hiện công việc đại diện, bên đại diện còn có nghĩa vụ tuân thủ chỉ dẫn của bên giao đại diện nên chỉ cần bên giao đại diện đáp ứng được các điều kiện pháp luật quy định đối với việc kinh doanh ngành nghề

có điều kiện là đủ

2.2 Đối tượng của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Đối tượng của hợp đồng nói chung được xác định là tài sản hoặc công việc cụ thể được các bên thỏa thuận Căn cứ vào tiêu chí đối tượng hợp đồng, lý

luận về hợp đồng phân chia hợp đồng thành hai loại cơ bản là hợp đồng có đối tượng là hàng hóa và hợp đồng có đối tượng là dịch vụ (công việc) Tương tự như vậy, trong lĩnh vực thương mại tồn tại hai loại hợp đồng chủ yếu là hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng cung ứng dịch vụ Nếu hợp đồng mua bán hàng hóa có đối tượng là những hàng hóa được phép lưu thông thì hợp đồng cung ứng dịch vụ có đối tượng là việc thực hiện một công việc (dịch vụ) hợp pháp được các bên thỏa thuận So với tính hữu hình của hàng hóa trong hợp đồng mua bán hàng hóa, đối tượng của hợp đồng cung ứng dịch vụ là các sản phẩm vô hình, không tồn tại dưới dạng vật chất nên rất khó xác định chất lượng dịch vụ bằng những tiêu chí được lượng hóa Do vậy, khi giao kết hợp đồng, nếu

là hợp đồng mua bán hàng hóa thì các bên cần mô tả chi tiết về chủng loại, số lượng, chất lượng… của hàng hóa được trao đổi, nếu là hợp đồng cung ứng dịch

vụ, các bên cần dựa trên sự am hiểu kỹ càng về loại hình dịch vụ đó để mô tả về dịch vụ, đặt ra những mục tiêu cụ thể mà các bên muốn hướng tới

Hoạt động đại diện cho thương nhân là một trong những hoạt động thương mại được quy định trong Luật Thương mại 2005 Hợp đồng đại diện cho thương nhân là một loại của hợp đồng cung ứng dịch vụ thương mại Với đặc điểm đó, đối tượng của hợp đồng đại diện cho thương nhân được xác định là công việc đại diện cho thương nhân Có thể mô tả công việc này là việc một thương nhân nhận

ủy nhiệm của thương nhân khác để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó để được hưởng thù lao về việc đại diện Thương nhân nhận ủy nhiệm gọi là bên đại diện, bên ủy nhiệm gọi là bên giao đại diện Mục tiêu bên giao đại diện hướng tới khi xác lập hợp đồng đại diện cho thương nhân là sự hoàn thành các công việc trong phạm vi ủy nhiệm cho bên đại diện, qua đó đạt được lợi ích mong muốn Bên đại diện hướng tới mục tiêu lợi nhuận là khoản thù lao đại diện do bên giao đại diện chi trả

Một trong những yếu tố quan trọng để xác định cho được công việc đại diện là bên giao đại diện được ủy nhiệm cho bên đại diện thực hiện những hoạt

động thương mại nào Theo quy định của Luật Thương mại 2005, có rất nhiều hoạt động được xác định là hoạt động thương mại, tuy nhiên, trong hợp đồng đại diện cho thương nhân, bên giao đại diện và bên đại diện chỉ được thỏa thuận về việc thực hiện một phần hoặc toàn bộ hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện (Điều 143) Vậy đâu là căn cứ để xác định phạm vi hoạt động của bên giao đại diện? Điều này thể hiện rất rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của bên giao đại diện Theo pháp luật, bên giao đại diện buộc phải thực hiện việc đăng ký kinh doanh, kết quả của hoạt động này sẽ cho thấy những ngành nghề mà bên giao đại diện được phép thực hiện- cũng có nghĩa là phạm vi hoạt động của bên giao đại diện được thiết lập Bên giao đại diện có thể ủy nhiệm cho bên đại diện nhân danh mình thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp

Như vậy, căn cứ vào thỏa thuận của các bên có thể xác định được chính xác đối tượng của hợp đồng đại diện cho thương nhân cụ thể là việc bên đại diện thực hiện những công việc nào nhân danh bên giao đại diện Công việc được thỏa thuận phải nằm trong phạm vi hoạt động thương mại đã đăng ký và hợp pháp của bên giao đại diện

2.3 Hình thức của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Hợp đồng đại diện cho thương nhân là hình thức pháp lý của quan hệ đại

diện cho thương nhân, trong đó chứa đựng nội dung hợp đồng là sự thỏa thuận của bên giao đại diện và bên đại diện về quyền và nghĩa vụ của mỗi bên Điều

142 Luật Thương mại 2005 quy định: “Hợp đồng đại diện cho thương nhân phải

được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex,

fax, thông điệp dữ liệu (là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử) và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại) Yêu cầu này về mặt hình thức của hợp

đồng đại diện cho thương nhân giống với quy định về hình thức của hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý thương mại (Điều 159, Điều 168 Luật Thương mại) So với Luật Thương mại 1997, quy định hợp đồng đại diện cho thương nhân phải lập thành văn bản của Luật Thương mại 2005 không phải là quy định mới, tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 đã tiến bộ hơn khi bổ sung thêm một số hình thức hợp đồng khác như điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và

bỏ quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng Khoản 2 Điều 85 Luật Thương mại 1997 buộc bên giao đại diện và bên đại diện khi xác lập hợp đồng phải thỏa thuận các nội dung gồm: tên, địa chỉ của các bên; phạm vi đại diện; thời hạn đại diện; mức thù lao; thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh Với Luật Thương mại 2005, các bên có thể tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, miễn là thỏa thuận

đó không trái pháp luật và đạo đức xã hội

Mặc dù thể hiện nhiều điểm tiến bộ nhưng so với pháp luật quốc tế, quy định về hình thức của hợp đồng đại diện cho thương nhân như trên còn tương đối khắt khe Việc lập hợp đồng đại diện cho thương nhân chỉ phù hợp khi bên giao đại diện và bên đại diện thiết lập quan hệ hợp đồng trong một vài lần đầu, chưa

có kinh nghiệm hợp tác với nhau Theo thời gian, các bên có thể nảy sinh nhu cầu mở rộng hoặc phạm vi ủy quyền Nếu pháp luật quy định hợp đồng đại diện phải được lập thành văn bản thì việc mở rộng phạm vi ủy quyền cũng phải thể hiện bằng văn bản Tuy nhiên, trong thực tế, việc thu hẹp hoặc mở rộng phạm vi

ủy quyền có thể xảy ra nhưng có khi họ không lập văn bản vì các bên đã có sự tin tưởng nhất định đối với nhau Pháp luật của nhiều nước như Pháp, Đức, Nhật không quy định hình thức của hợp đồng đại diện thương mại và các bên trong quan hệ hợp đồng đại diện có thể chứng minh mối quan hệ hợp đồng của họ bằng nhiều hình thức, không chỉ bằng hình thức văn bản

2.4 Hiệu lực của hợp đồng đại diện cho thương nhân

Hợp đồng đại diện cho thương nhân mang bản chất là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ pháp lý của bên ủy quyền (bên giao đại diện) và bên nhận ủy

quyền (bên đại diện) Tuy nhiên, không phải sự thỏa thuận nào cũng mang tới khả năng “sống” cho quan hệ hợp đồng đại diện bởi pháp luật quy định thỏa thuận đó phải thỏa mãn được các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Luật Thương mại 2005 không quy định các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đại diện cho thương nhân Do đó, dựa vào nguyên tắc áp dụng giữa luật chung và luật chuyên ngành, phải áp dụng các quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 về vấn

đề này cho hợp đồng đại diện cho thương nhân Hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự nên điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự cũng chính là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Bên cạnh đó, hợp đồng đại diện cho thương nhân có đặc thù là cả hai bên chủ thể cùng phải là thương nhân nên căn cứ vào Điều 86 và Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005, hợp đồng đại diện cho thương nhân

được coi là có hiệu lực khi thỏa mãn các điều kiện như sau:

Thứ nhất, các bên kí kết hợp đồng đại diện cho thương nhân phải có năng

lực pháp luật dân sự Theo Khoản 1, Khoản 2 Điều 86 Bộ luật Dân sự 2005,

“năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình”, “năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập

và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân” Trong hợp đồng đại diện cho thương nhân, năng lực pháp luật của bên giao đại diện và bên đại diện thể hiện ở việc các bên có đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền [20; tr31] Nếu một trong các bên không có đăng ký kinh doanh thì hợp đồng đại diện cho thương nhân bị vô hiệu toàn bộ

Thứ hai, mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của

pháp luật, không trái đạo đức xã hội Điều cấm của pháp luật là quy định của pháp luật về một số hành vi mà chủ thể không được phép thực hiện Đạo đức xã hội là những chuẩn mực chung giữa người với người trong đời sống xã hội được

xã hội thừa nhận, tôn trọng Khi thiết lập hợp đồng đại diện cho thương nhân, các bên nhất thiết phải thực hiện đúng nội dung này, nếu không hợp đồng sẽ bị