Chương 2 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN
2.4. Hiệu lực của hợp đồng đại diện cho thương nhân
2.5.1. Quyền và nghĩa vụ của bên đại diện
Để có cơ sở bảo vệ quyền lợi cho bên giao đại diện, Điều 145 Luật Thương mại 2005 quy định nếu các bên không có thỏa thuận khác thì bên đại diện có một số nghĩa vụ cơ bản sau:
Thứ nhất, thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và vì lợi ích của bên giao đại diện. Xuất phát từ bản chất của quan hệ đại diện cho thương nhân là quan hệ ủy quyền, đây được xem là nghĩa vụ cơ bản và quan trọng nhất của bên đại diện đối với bên giao đại diện. Khi thực hiện các hoạt động thương
mại trong phạm vi đại diện, bên đại diện phải nhân danh bên giao đại diện chứ không được nhân danh mình hay bất kỳ bên thứ ba nào khác. Các hoạt động thương mại mà bên đại diện thường thực hiện cho bên giao đại diện như: tìm kiếm cơ hội kinh doanh, tìm kiếm khách hàng cho giao dịch mà người giao đại diện yêu cầu, giao kết hợp đồng nếu hai bên có thỏa thuận... Trong tất cả các hoạt động này, đặc biệt là khi giao kết hợp đồng, bên đại diện đều phải lấy danh nghĩa của bên giao đại diện để thực hiện. Luật Thương mại quy định nghĩa vụ này của bên đại diện nhằm đảm bảo sự trung thực của bên đại diện khi thực hiện công việc, giảm thiểu xung đột giữa hai bên chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân.
Liên quan đến nghĩa vụ nhân danh bên giao đại diện khi thực hiện các hoạt động thương mại của bên đại diện, một vấn đề được đặt ra là bên đại diện có được ủy quyền lại công việc đại diện mà mình đã thiết lập với bên giao đại diện cho bên thứ ba khác hay bắt buộc phải tự mình trực tiếp thực hiện? Luật Thương mại 2005 không quy định nghĩa vụ trực tiếp thực hiện công việc của bên đại diện, tuy nhiên tại Điều 583 Bộ luật Dân sự 2005 ghi nhận: “Bên được ủy quyền chỉ được ủy quyền lại cho người thứ ba nếu được bên ủy quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định”. Do vậy, căn cứ nguyên tắc áp dụng giữa luật chung và luật chuyên ngành, trong trường hợp này, áp dụng Điều 583 Bộ luật Dân sự, bên đại diện phải trực tiếp thực hiện các hoạt động thương mại đã được bên giao đại diện ủy quyền, bên đại diện chỉ được ủy quyền lại công việc của mình cho bên thứ ba nếu được bên giao đại diện đồng ý bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.
Hoạt động đại diện cho thương nhân được hai bên thiết lập nhằm hướng tới mục tiêu lợi nhuận. Lợi nhuận của bên đại diện là thù lao đại diện, của bên giao đại diện chính là những lợi ích kinh tế từ hoạt động thương mại mà bên đại diện thực hiện cho bên giao đại diện theo ủy quyền. Do vậy, thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích của bên giao đại diện vừa mang tính chất là nghĩa vụ,
vừa mang tính chất là nguyên tắc hoạt động của bên đại diện. Nghĩa vụ này đòi hỏi bên đại diện phải nỗ lực bảo vệ và phát triển các hoạt động thương mại vì lợi ích của bên giao đại diện, không được liên kết với bên thứ ba để xâm phạm lợi ích của bên giao đại diện.
Thứ hai, thông báo cho bên giao đại diện về cơ hội và kết quả thực hiện các hoạt động thương mại đã được ủy quyền. Xuất phát từ yêu cầu thực hiện công việc vì lợi ích của người được đại diện, Luật Thương mại tiếp tục quy định bên đại diện có nghĩa vụ thông báo cho bên giao đại diện các thông tin cần thiết, bao gồm cơ hội và kết quả thực hiện các hoạt động thương mại đã được ủy quyền. Người đại diện không được giấu thông tin cũng như không được che đậy sự đại diện kém hiệu quả của mình. Quy định này là cần thiết và hợp lý nhằm bảo vệ quyền lợi của bên giao đại diện, đảm bảo cho họ chủ động quyết định có nên tiếp tục kế hoạch kinh doanh, giao kết hợp đồng hay tiếp tục thực hiện việc giao đại diện hay không.
Thứ ba, tuân thủ sự chỉ dẫn của bên giao đại diện nếu chỉ dẫn đó không vi phạm quy định của pháp luật. Với quy định này, bên đại diện buộc phải chấp nhận và hành động theo mọi chỉ dẫn của bên giao đại diện mà không có quyền khước từ, trừ trường hợp chỉ dẫn đó vi phạm quy định của pháp luật. So với Luật Thương mại 1997, Luật Thương mại 2005 đã thu hẹp phạm vi các trường hợp bên đại diện không phải tuân thủ sự chỉ dẫn của bên giao đại diện. Cụ thể, tại Khoản 3 Điều 86 Luật Thương mại 1997 quy định bên đại diện có quyền khước từ chỉ dẫn của bên giao đại diện trong hai trường hợp: chỉ dẫn đó vi phạm các quy định của pháp luật hoặc không phù hợp với hợp đồng đại diện. Chỉ dẫn không phù hợp với hợp đồng đại diện được hiểu là chỉ dẫn không đúng hoặc đi ngược lại với bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng đại diện. Luật Thương mại 2005 bỏ trường hợp từ chối nghĩa vụ của bên đại diện tuân thủ chỉ dẫn của bên giao đại diện trong trường hợp này là hợp lý vì: nếu đưa ra những chỉ dẫn không phù hợp với hợp đồng nghĩa là bên giao đại diện đã vi phạm hợp đồng, khi đó
các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng sẽ được áp dụng và bên đại diện không phải chịu trách nhiệm về việc hành động theo sự chỉ dẫn của bên giao đại diện. Do vậy, với Luật Thương mại 2005, bên đại diện buộc phải hành động theo chỉ dẫn của bên giao đại diện nếu chỉ dẫn đó không phù hợp với hợp đồng nhưng không vi phạm các quy định pháp luật.
Thứ tư, không được thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa của mình hoặc của người thứ ba trong phạm vi đại diện. Nghĩa vụ này là hệ quả trực tiếp của nghĩa vụ bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa của bên giao đại diện. Bên đại diện phải nhân danh bên giao đại diện cũng đồng nghĩa với việc bên đại diện không được lấy danh nghĩa của mình hoặc của người thứ ba để tiến hành công việc đại diện. Do vậy, theo ý kiến tác giả, Luật Thương mại không cần thiết phải có quy định trên.
Thứ năm, không được tiết lộ hoặc cung cấp cho người khác các bí mật liên quan đến hoạt động thương mại của bên giao đại diện trong thời gian làm đại diện và trong thời hạn hai năm, kể từ khi chấm dứt hợp đồng đại diện. Để tạo điều kiện cho bên đại diện thực hiện công việc một cách hiệu quả, bên giao đại diện thường phải cung cấp cho bên đại diện các thông tin cần thiết mà mình có.
Nếu các bên không có thỏa thuận về việc bảo mật mọi thông tin được trao đổi thì theo Điều 145 Luật Thương mại 2005, người đại diện chỉ có nghĩa vụ phải bảo mật các bí mật liên quan đến hoạt động thương mại của bên giao đại diện. Đây là nghĩa vụ quan trọng của bên đại diện vì nếu bên đại diện sử dụng các thông tin bí mật do bên giao đại diện cung cấp vào mục đích riêng sẽ dẫn tới bất lợi về mặt cạnh tranh, thậm chí gây thiệt hại cho lợi ích của bên giao đại diện. Việc xác định là thông tin bí mật hay không tùy thuộc vào thỏa thuận giữa hai bên. Nếu hai bên không có thỏa thuận thì theo quy định tại Khoản 10 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004, bí mật kinh doanh là thông tin có đủ ba điều kiện:
(i) Không phải là hiểu biết thông thường;
(ii) Có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó;
(iii) Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được.
Khoản 23 Điều 4 Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 cũng đưa ra khái niệm bí mật kinh doanh là “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”. Trên thực tế, bí mật trong kinh doanh có thể là các số liệu, dữ liệu, các chương trình, kế hoạch của công ty về sản xuất sản phẩm, về thị trường mục tiêu… các bí quyết kinh doanh, bí kíp, công thức sản phẩm, quy trình công nghệ thiết kế hay các chiến lược quảng cáo, chiến lược kinh doanh… Đối với những bí mật này, Luật Thương mại đòi hỏi bên đại diện không chỉ có nghĩa vụ bảo mật trong suốt quá trình thực hiện công việc đại diện mà còn kéo dài trong thời hạn 2 năm kể từ khi chấm dứt hợp đồng đại diện. Đây cũng là điểm khác so với nghĩa vụ bảo mật thông tin trong hoạt động ủy quyền nói chung. Khoản 4 Điều 584 Bộ luật Dân sự quy định bên được ủy quyền có nghĩa vụ “giữ bí mật thông tin mà mình biết được trong khi thực hiện việc ủy quyền” nhưng không hề nhắc đến việc bên được ủy quyền phải bảo mật các thông tin này sau khi kết thúc việc ủy quyền. Theo tác giả, sự khác biệt này là hợp lý vì không giống như trong hoạt động ủy quyền nói chung, các thông tin bí mật trong hoạt động đại diện cho thương nhân có liên quan trực tiếp tới việc sản xuất, kinh doanh cũng như lợi nhuận của bên giao đại diện. Do vậy, mức độ bảo mật thông tin được coi là bí mật trong hợp đồng đại diện cho thương nhân được yêu cầu ở mức cao hơn là điều dễ hiểu.
Thứ sáu, bên đại diện có trách nhiệm bảo quản tài sản, tài liệu được giao để thực hiện hoạt động đại diện. Trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại theo ủy quyền của bên giao đại diện, bên đại diện phải bảo quản tài sản, tài
liệu được giao để phục vụ cho việc thực hiện chuyên môn của mình. Khi chấm dứt hợp đồng đại diện, bên đại diện phải giao lại tài sản, tài liệu đó cho bên giao đại diện.
Song song với việc thực hiện nghĩa vụ, bên đại diện cũng có những quyền nhất định theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng đại diện cho thương nhân. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì bên đại diện có một số quyền được pháp luật bảo vệ. Luật Thương mại 2005 không dành một điều luật riêng nào để quy định tập trung về quyền của bên đại diện mà chúng được thể hiện thành nhiều điều luật riêng rẽ, bao gồm: quyền được hưởng thù lao đại diện (Điều 147); quyền yêu cầu được thanh toán chi phí phát sinh (Điều 148); quyền cầm giữ tài sản, tài liệu (Điều 149).
Hợp đồng đại diện cho thương nhân có tính chất là hợp đồng dịch vụ, do vậy, thù lao đại diện là mục tiêu cơ bản của bên đại diện khi tham gia vào quan hệ hợp đồng đại diện. Luật Thương mại Việt Nam cũng như pháp luật về đại diện của các nước trên thế giới đều bảo vệ quyền lợi chính đáng này cho bên đại diện.
Kế thừa quy định của Luật Thương mại 1997 tại Khoản 1 Điều 88, Khoản 1 Điều 147 Luật Thương mại 2005 quy định bên đại diện được hưởng thù lao đối với hợp đồng được giao kết trong phạm vi đại diện. Điều này có nghĩa Luật Thương mại 2005 chỉ bảo vệ quyền được hưởng thù lao của bên đại diện đối với các hoạt động thương mại thực hiện trong phạm vi đại diện ghi trong hợp đồng.
Với những hoạt động ngoài phạm vi đại diện thì việc hưởng thù lao của bên đại diện tùy thuộc vào thỏa thuận của các bên vì nằm ngoài phạm vi thỏa thuận trong hợp đồng. Đây là điểm khác của Luật Thương mại 2005 so với Luật Thương mại 1997. Khoản 3 Điều 88 Luật Thương mại 1997 còn bảo vệ quyền yêu cầu được hưởng thù lao của người đại diện cả trong trường hợp người được đại diện giao cho người đại diện một hoặc một số nghĩa vụ ngoài hợp đồng đại diện đã ký và được sự chấp thuận của người đại diện.
Về thời điểm hưởng thù lao, Luật Thương mại 1997 và Luật Thương mại 2005 cùng thống nhất quyền được hưởng thù lao phát sinh từ thời điểm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng đại diện. Trường hợp các bên không thỏa thuận điều này trong hợp đồng thì áp dụng Điều 87 Luật Thương mại 2005 về thời hạn thanh toán trong hợp đồng dịch vụ, thời hạn thanh toán thù lao đại diện là thời điểm việc cung ứng dịch vụ được hoàn thành (thời điểm công việc đại diện hoàn thành).
Về mức thù lao đại diện, quy định của Luật Thương mại 2005 thể hiện sự tiến bộ hơn so với Luật Thương mại 1997. Khoản 2 Điều 88 Luật Thương mại 1997 quy định mức thù lao được tính theo tỷ lệ phần trăm giá trị hợp đồng được ký kết trong phạm vi đại diện hoặc một số tiền nhất định do các bên thoả thuận.
Vì thế, nếu các bên không thỏa thuận về mức thù lao trong hợp đồng thì bên đại diện không có căn cứ pháp lý để đòi quyền hưởng thù lao của mình. Khắc phục hạn chế này, Luật Thương mại 2005 trước hết trao cho bên đại diện và bên giao đại diện quyền tự do thỏa thuận mức thù lao đại diện, nếu các bên không có thỏa thuận thì mức thù lao cho bên đại diện được xác định theo Điều 86 Luật thương mại 2005 về giá dịch vụ. Theo đó, mức thù lao đại diện (giá dịch vụ) được xác định theo giá của loại dịch vụ đó trong các điều kiện tương tự về phương thức cung ứng, thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến thù lao dịch vụ. Tuy nhiên, với đặc thù hoạt động đại diện cho thương nhân ở nước ta là một hoạt động trung gian thương mại còn khá mới mẻ thì cách quy định mở như trên của Luật Thương mại 2005 cũng phần nào gây khó khăn cho các bên trong việc xác định mức thù lao đại diện cũng như giải quyết tranh chấp hợp đồng liên quan đến vấn đề này.
Ngoài quyền hưởng thù lao đại diện là quyền quan trọng nhất của bên đại diện, Luật Thương mại 2005 cũng bảo vệ quyền được thanh toán chi phí phát sinh và quyền cầm giữ tài sản của bên đại diện nếu các bên không có thỏa thuận khác. Quyền được thanh toán chi phí phát sinh là quyền của bên đại diện yêu cầu bên giao đại diện thanh toán các khoản chi phí phát sinh hợp lý để thực hiện hoạt
động đại diện. Tuy nhiên, bên đại diện phải chứng minh được các khoản chi phí này mang tính chất “hợp lý” và chúng phục vụ cho việc thực hiện hoạt động đại diện. Để đảm bảo nghĩa vụ thực hiện việc thanh toán thù lao đại diện và chi phí đã đến hạn của bên giao đại diên cho bên đại diện, Luật Thương mại 2005 còn quy định cho bên đại diện có quyền cầm giữ tài sản, tài liệu được bên giao đại diện giao cho. Quy định này theo tác giả chỉ mang tính tương đối vì đến thời điểm bên giao đại diện phải thanh toán thù lao và chi phí đến hạn mà tài sản, tài liệu bên đại diện đang cầm giữ không còn giá trị đối với bên giao đại diện nữa thì quyền cầm giữ tài sản, tài liệu cũng không thể phát huy ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Từ những phân tích về quyền và nghĩa vụ của bên đại diện trong quan hệ đại diện cho thương nhân như trên, theo tác giả còn tồn tại một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, Luật Thương mại chưa có quy định bên đại diện không được nhận các lợi ích vật chất hay quà tặng của bên thứ ba trong quá trình thực hiện công việc đại diện. Trên thực tế, hành vi này thường được gọi là nhận “phần trăm”, “hoa hồng”, “tiền đi đêm”…Thực chất của những lợi ích này là khoản tiền hối lộ của bên thứ ba cho bên đại diện để có thể ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, cơ hội trúng thầu…với bên giao đại diện. Khi nhận những lợi ích vật chất kể trên, bên đại diện sẽ không thể khách quan trong hành vi đại diện của mình, do vậy cũng có thể nói là vi phạm nghĩa vụ thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích của bên giao đại diện.
Thứ hai, Luật Thương mại bước đầu đã có quy định về nghĩa vụ của bên đại diện không cạnh tranh với bên giao đại diện, tuy nhiên quy định này chưa đầy đủ. Bản chất của quan hệ đại diện cho thương nhân là việc bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích của bên giao đại diện, do vậy, theo ý kiến tác giả, bên đại diện không thể cạnh tranh hoặc giúp bên thứ ba cạnh tranh với bên giao đại diện. Việc Luật Thương mại 2005 quy định tại khoản 5 Điều