MỘT số GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG mại tại tòa án NHÂN dân cấp HUYỆN

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT VŨ ĐỨC HOÀNG MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI TẠI TOÀ ÁN NHÂN DÂN CẤP HUYỆN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2009 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Danh mục các từ viết tắt trong luận văn Mục lục 1.1 Phần mở đầu 1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP KD – TM VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KD – TM BẰNG CON ĐƢỜNG TÒA ÁN 4 Tranh chấp kinh doanh – thƣơng mại và những yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp kinh doanh – thƣơng mại. 4 1.1.1 Khái niệm về tranh chấp KD – TM 4 1.1.2 Những yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp KD – TM 6 1.2 Đặc điểm giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đƣờng Tòa án 7 1.3 Một số tiêu chí để đánh giá hiệu quả giải quyết tranh chấp kinh doanh – thƣơng mại bằng con đƣờng Tòa án. 8 1.3.1 Nhìn từ phía Tòa án. 8 1.3.2 Nhìn từ phía các đương sự 11 1.3.3 Nhìn từ phía cộng đồng doanh nhân 13 1.4 Những yếu tố ảnh hƣởng tới việc giải quyết tranh chấp kinh doanh – thƣơng mại tại TAND cấp huyện. 14 1.4.1 Các yếu tố tác động từ bên trong 14 1.4.2 Các yếu tố tác động từ bên ngoài 15 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI TẠI TAND CẤP HUYỆN HIỆN NAY 1 20 2.1 Một số khó khăn khi áp dụng thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại theo quy định hiện hành. 20 2.1.1 Về quyền khởi kiện 20 2.1.2 Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của Tòa án 25 2.1.3 Về chế định áp dụng Biện pháp khẩn cấp tạm thời 37 2.1.4 Về cách thức xử lý bị đơn và những người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan vắng mặt. 41 2.1.5 Về nghĩa vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ 46 2.1.6 Về sự tham gia của VKS vào quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM 53 2.2 Thực trạng văn hóa, truyền thống của giới Doanh nhân Việt Nam ảnh hƣởng tới việc giải quyết tranh chấp KD – TM 54 2.3 Thực trạng địa vị của Tòa án, năng lực trình độ, phẩm chất của đội ngũ Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân ảnh hƣởng đến quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM. 58 2.3.1 Địa vị pháp lý của TAND còn thiếu tính độc lập, chưa tương xứng với vai trò là nơi bảo vệ công lý 58 2.3.2 Năng lực, trình độ của đội ngũ Thẩm phán cấp huyện về pháp luật KD – TM còn hạn chế 61 2.3.3 Thiếu những quy định đảm bảo cho vị thế xét xử của Thẩm phán 66 2.3.4 Vai trò của Hội thẩm nhân dân trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM không hiệu quả 72 2.3.5 Hệ lụy của những thực trạng trên tới quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM 74 3.1 Chƣơng 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KD – TM TẠI TAND CẤP HUYỆN 77 Sự cần thiết phải nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện. 77 2 3.2 Hoàn thiện pháp luật tố tụng – tạo quy trình khoa học thúc đẩy tiến trình giải quyết tranh chấp KD – TM 81 3.2.1 Xác định một tinh thần thống nhất cho BLTTDS 81 3.2.2 Nâng cao sự chủ động tranh tụng của các đương sự khi tham gia vào giải quyết tranh chấp KD – TM 82 3.2.3 Đơn giản hóa thủ tục tố tụng khi bị đơn, người liên quan không cung cấp chứng cứ hoặc có mặt theo giấy triệu tập của Tòa án 88 3.2.4 Xây dựng thủ tục rút gọn áp dụng cho những tranh chấp KD – TM đơn giản 91 3.2.5 Hạn chế quyền kháng nghị của VKS đối với phán quyết tranh chấp KD – TM 93 3.3 Nâng cao quyền uy của Tòa án và uy tín của Thẩm phán 94 3.3.1 Nâng cao quyền uy của Tòa án 94 3.3.2 Nâng cao uy tín của Thẩm phán 97 3.4 Thiết lập án lệ trong xét xử và công bố bản án rộng rãi 3.4.1 Thiết lập án lệ trong xét xử 99 99 3.4.2 Công bố tất cả các bản án đã xét xử một cách rộng rãi 103 KỂT LUẬN 106 TÀI LIỆU THAM KHẢO 108 3 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN 1 BLTTDS Bộ luật tố tụng dân sự 2 BLTTHS Bộ luật tố tụng hình sự 3 BPKCTT Biện pháp khẩn cấp tạm thời 4 CBXX Chuẩn bị xét xử 5 ĐKKD Đăng ký kinh doanh 6 HĐTP Hội đồng Thẩm phán 7 HĐXX Hội đồng xét xử 8 HTND Hội thẩm nhân dân 9 KD – TM Kinh doanh, thương mại 10 LATS Luận án tiến sĩ 11 QPPL Quy phạm pháp luật 12 TAND Tòa án nhân dân 13 TANDTC Tòa án nhân dân tối cao 14 TTGQCVAKT Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 15 UBTVQH Ủy ban thường vụ quốc hội 16 VKS Viện kiểm sát 4 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài : Nước ta đang đứng trên đà phát triển và hội nhập sâu rộng về kinh tế. Một xã hội có nền kinh tế càng phát triển thì tranh chấp càng xảy ra nhiều, phức tạp về tính chất và đa dạng về nội dụng. Tranh chấp KD – TM là một hệ quả tất yếu của quá trình vận động các nguồn lực của các cá nhân, tổ chức vào hoạt động kinh doanh, thương mại. Khi tranh chấp xảy ra, các bên cần có cơ chế để giải quyết tranh chấp mở đường cho sự hợp tác và phát triển. Tòa án là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp như thế. Trong bối cảnh đang diễn ra cuộc cải cách tư pháp mạnh mẽ nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của xã hội, TAND cấp huyện đã được lựa chọn là khâu cải cách đột phá về thẩm quyền. Trước đây chỉ những tranh chấp nhỏ, ít phức tạp mới thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp của TAND cấp huyện. Hiện nay, TAND cấp huyện đã được mở rộng thẩm quyền theo xu hướng xét xử sơ thẩm chủ yếu tất cả các tranh chấp KD – TM. Trước hoàn cảnh đó, TAND cấp huyện đang đứng trước những thách thức to lớn cả về mô hình tổ chức, nhân sự lẫn cơ sở vật chất để thực hiện được nhiệm vụ mới. Những thách thức đặt ra sẽ là cơ hội để TAND cấp huyện nâng cao năng lực, nhưng đồng thời cũng là vật cản con đường bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nhân nếu không có những biện pháp tháo gỡ phù hợp. Với lý do đó, tác giả đã lựa chọn đề tài: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP HUYỆN để làm luận văn thạc sĩ của mình. 5 2. Mục đích nghiên cứu mà luận văn đặt ra là: - Làm rõ những yếu tố ảnh hưởng đến quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án - Đánh giá thực trạng những yếu tố ảnh hưởng đến quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án. Qua đó, nêu lên thực trạng hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện hiện thời. - Nêu ra một số kiến nghị khắc phục các trở lực, nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của nền kinh tế trong thời kỳ hội nhập và tự do hóa nền kinh tế. 3. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu: Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn chọn những yếu tố ảnh hưởng tới quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM làm đối tượng nghiên cứu. Từ đó tìm hiểu sự ảnh hưởng của các yếu tố đó tới quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện. Tuy nhiên, cũng cần phải thấy những yếu tố ảnh hưởng tới quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM là rất phong phú và phức tạp. Việc nghiên cứu ảnh hưởng của tất cả các yếu tố đó là không phù hợp trong khuôn khổ của bản luận văn này. Vì thế, tác giả chỉ lựa chọn những yếu tố chủ yếu (được trình bầy trong chương 2) làm đối tượng nghiên cứu của luận văn. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu: Phương pháp được luận văn sử dụng nghiên cứu là các phương pháp phổ biến để nghiên cứu luật học đặt trên phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, đó là: - Phương pháp khai thác tài liệu sẵn có bởi các bài viết, các kết quả nghiên cứu của các tác giả đã nghiên cứu trong những lĩnh vực có liên quan đến đề tài. 6 - Phương pháp phân tích và so sánh luật - Phương pháp diễn dịch và phương pháp tổng hợp - Phương pháp thăm dò xã hội học - Phương pháp điển dụ luật học. 4. Bố cục của luận văn Luận văn có bố cục gồm 3 chương: i) Chương 1: Những vấn đề lý luận về tranh chấp KD – TM và giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đường Tòa án. ii) Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện hiện nay. iii) Chương 3: Một số kiến nghị nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện. Với trình độ của tác giả còn hạn chế, đề tài luận văn lại liên quan đến nhiều lĩnh vực nên luận văn khó tránh khỏi những thiếu sót. Tuy nhiên, tác giả cũng đã nỗ lực cố gắng trình bầy các ý tưởng của mình một cách có hệ thống, làm rõ sự ảnh hưởng của các yếu tố thực tiễn đến quá trình giải quyết quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện. Hy vọng luận văn sẽ giúp ích đôi chút cho công cuộc cải cách tư pháp đang diễn ra và là tài liệu hữu ích cho những người đang nghiên cứu các lĩnh vực liên quan đến đề tài. 7 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KD – TM BẰNG CON ĐƢỜNG TÒA ÁN 1.1 Tranh chấp KD – TM và những yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp KD – TM. 1.1.1 Khái niệm về tranh chấp KD – TM Con người, với bản tính tự nhiên là luôn tìm cách tối đa hóa lợi ích cho mình nên đôi khi dẫn đến sự xung đột với lợi ích của người khác hoặc lợi ích của cộng đồng. Do vậy, Tranh chấp tồn tại như một điều tất yếu. Chừng nào con người còn được thúc đẩy bởi lợi ích cá nhân thì chừng đó còn có những xung đột về lợi ích. Xét ở một chừng mực nhất định, theo Triết học, mâu thuẫn còn tạo ra động lực cho sự phát triển. Và hệ quả của nó là, để mở đường cho sự phát triển, luôn tồn tại các phương thức để giải quyết tranh chấp. Tranh chấp KD – TM là một thuật ngữ pháp lý mới xuất hiện cùng với sự ra đời của BLTTDS năm 2004. Trước khi thuật ngữ tranh chấp KD – TM xuất hiện, thực tiễn giải quyết tranh chấp phân chia thành tranh chấp dân sự, tranh chấp kinh tế. Các tranh chấp phát sinh trong đời sống hàng ngày bao gồm các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phi tài sản được coi là tranh chấp dân sự và điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự năm 1995. Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế và hoạt động tổ chức kinh doanh của các doanh nghiệp, hoạt động mua bán trái phiếu, cổ phiếu được coi là các tranh chấp kinh tế, được điều chỉnh chủ yếu bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Tình trạng này đã được cải thiện một cách đáng kể sau nỗ lực cải cách về tư duy pháp lý lớn vào năm 2005. Kết quả là cho ra đời BLDS năm 2005, Luật thương mại năm 2005, bãi bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 đã thống nhất về cách điều chỉnh hợp đồng. BLDS có vai trò như đạo luật gốc, điều chỉnh liên thông tất cả các quan hệ dân sự, lao động, kinh doanh, thương mại, hôn nhân gia đình; BLTTDS năm 2004 ra đời đã thống nhất thủ tục giải quyết tranh chấp nếu xảy ra đối với tất cả các quan hệ này. 8 Theo nghĩa thông thường của từ, tranh chấp KD – TM có thể được hiểu là tranh chấp về KD – TM hoặc tranh chấp trong KD – TM. Và như vậy, có hai khái niệm nhỏ cần làm rõ là khái niệm tranh chấp và khái niệm KD – TM trước khi đi làm rõ khái niệm tranh chấp KD – TM. Theo định nghĩa của từ điển Tiếng Việt, Tranh chấp được hiểu là “Đấu tranh, giằng co khi có những mâu thuẫn, bất đồng thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên” [1, 66, tr 1024] Theo khoản 2 điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Khoản 1 điều 3 Luật thương mại năm 2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Với cách định nghĩa như trên, hoạt động kinh doanh và hoạt động thương mại, có nhiều nội hàm trùng nhau như về mục đích sinh lợi, về đầu tư, về cung ứng dịch vụ, về tiêu thụ sản phẩm ... Bởi thế, nếu tách bạch giữa hoạt động kinh doanh và hoạt động thương mại là điều không thể. Có lẽ vậy nên BLTTDS đã tìm cách dung hòa giữa hai hoạt động này bằng cách gọi chung là hoạt động kinh doanh, thương mại. Như vậy, có thể quan niệm tranh chấp KD – TM là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các chủ thể phát sinh trong hoạt động thực hiện liên tục một, một số hoặc toàn bộ quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm, cung ứng các dịch vụ trên thị trường, xúc tiến thương mại và các hoạt động sinh lợi khác. Một cách ngắn gọn hơn, có thể định nghĩa tranh chấp KD – TM là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi giữa các chủ thể phát sinh trong hoạt động KD – TM. Cách định nghĩa như trên có hạn chế là tuy chỉ ra được bản chất của tranh chấp KD – TM là mâu thuẫn về quyền lợi phát sinh khi tham gia hoạt động KD – 9 TM nhưng lại không cho thấy được biểu hiện của nó. Trong quan hệ kinh doanh, giữa các bên luôn tồn tại đồng thời hai mối quan hệ vừa xung đột vừa hợp tác. Để xác định chính xác khi nào những xung đột lợi ích này chuyển thành tranh chấp thì cần phải dựa vào những dấu hiệu biểu hiện của nó. Dấu hiệu đó là khi một bên cho rằng quyền và lợi ích của mình bị vi phạm yêu cầu phía bên kia khắc phục nhưng không nhận được sự đồng ý. Vì vậy, theo cách này, còn có một cách định nghĩa khác đó là tranh chấp KD – TM xảy ra khi một bên trong quan hệ KD – TM khẳng định một trái quyền mà lại bị bên khác chống lại. [2, 15] (tạm gọi là cách định nghĩa theo hình thức) Cách định nghĩa thứ hai cho cách nhận biết dễ dàng hơn về tranh chấp KD – TM và các đặc điểm pháp lý của nó. Theo cách định nghĩa này, tranh chấp KD – TM có những đặc điểm pháp lý sau đây: (i): Chủ thể trong quan hệ tranh chấp KD – TM là những chủ thể tham gia vào hoạt động KD – TM nhằm tìm kiếm lợi nhuận; (ii): Nội dung của tranh chấp KD – TM xảy ra xung quanh các quyền và nghĩa vụ của quan hệ KD – TM mà các bên tham gia được pháp luật điều chỉnh; (iii): Phát sinh khi một bên chủ thể trong quan hệ KD – TM mà các bên tham gia khẳng định trái quyền của mình nhưng bị bên khác chống lại. Tóm lại, nếu tìm một cách định nghĩa thể hiện cả nội dung và hình thức thì có thể kết hợp hai cách định nghĩa trên và nêu ra khái niệm về tranh chấp KD – TM như sau: Tranh chấp KD – TM là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi giữa các bên trong quan hệ KD – TM khi một bên khẳng định trái quyền của mình mà lại bị bên khác chống lại. 1.1.2 Những yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp KD – TM Như đã phân tích, trong quan hệ KD – TM vừa có xung đột, vừa có hợp tác. Vì thế, khi tranh chấp xảy ra, các bên luôn tìm cách nhanh chóng giải quyết và vãn hồi lại tình trạng bình thường. Do đó, việc giải quyết tranh chấp KD – TM cần đáp ứng được một số yêu cầu như sau: - Đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể 10 - Giữ gìn uy tín, bí mật thương mại của các bên trên thương trường - Không cản trở hoạt động kinh doanh, chu kỳ sản xuất - Nhanh chóng và khôi phục sự tín nhiệm của các bên trong kinh doanh 1.2 Đặc điểm giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đƣờng Tòa án Khi tranh chấp xảy ra, có rất nhiều con đường giải quyết mà các bên có thể lựa chọn. Con đường nào ngắn nhất, ít tốn kém nhất có thể khôi phục lại được các quyền, lợi ích hợp pháp của mình sẽ được các bên lựa chọn. Trên thực tế, tranh chấp KD – TM có thể được giải quyết bằng những con đường như Thương lượng, Hòa giải, Trọng tài, Tòa án. Tòa án là thiết chế mang quyền lực tài phán cao nhất. Quyền lực tài phán của Tòa án là đương nhiên xuất phát từ chức năng bảo vệ pháp luật của cơ quan tư pháp. Giải quyết tranh chấp KD – TM bằng toà án là hình thức giải quyết tranh chấp do cơ quan tài phán của nhà nước thực hiện. Được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ. Bản án hay quyết định của Toà án về vụ tranh chấp được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước. Giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đường Tòa án có những đặc trưng sau: - Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Toà án chỉ phát sinh khi bên có tố quyền thực hiện tố quyền của mình bằng thủ tục khởi kiện tại Tòa án. - Bằng hình thức Toà án, tranh chấp có thể được xem xét và giải quyết qua nhiều cấp (sơ thẩm, phúc thẩm) và có thể phải thông qua thủ tục xem xét lại bản án (giám đốc thẩm hoặc tái thẩm) theo quy định của pháp luật mà nhiều khi không phụ thuộc vào ý chí của các đương sự; - Quyết định có hiệu lực của toà án có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên và có thể được cưỡng chế thi hành nếu các bên không tự nguyện thi hành. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng toà án có những ưu, nhược điểm sau: 11 Ưu điểm: Giải quyết tranh chấp KD-TM bằng Toà án có ưu điểm lớn là các phán quyết của Toà án đưa ra có bộ máy cưỡng chế của Nhà nước thi hành, đảm bảo tính hiệu lực cao của bản án. Nhược điểm: Trình tự tố tụng Toà án rất nghiêm ngặt, cứng nhắc, thời gian xét xử kéo dài vì phải trải qua nhiều cấp xét xử, chi phí tốn kém, xét xử công khai, uy tín của các bên tranh chấp không được đảm bảo, bí quyết kinh doanh khó có thể được giữ kín... Đây không phải là hình thức giải quyết tranh chấp hấp dẫn vì nó không phù hợp với tính chất nghề nghiệp và tâm lý của các nhà kinh doanh. 1.3 Một số tiêu chí để đánh giá hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án. Muốn nâng cao hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại, trước tiên cần xác định hiện nay hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp KD – TM đến đâu. Từ đó, tìm được các nguyên nhân và giải pháp để nâng cao hiệu quả. Để có thể đánh giá hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp KD – TM cần có những tiêu chí cụ thể và khoa học. Chính vì thế, nghiên cứu các tiêu chí để đánh giá hiệu quả cũng là điều hết sức quan trọng để xác định thực trạng của việc giải quyết tranh chấp KD – TM. Hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp được đánh giá trên các giác độ: (i) nhìn từ phía Tòa án; (ii) nhìn từ phía các đương sự và (iii) Nhìn từ phía cộng đồng doanh nhân. 1.3.1 Nhìn từ phía Tòa án. Tòa án, trong giới hạn bản luận văn này, là cơ quan có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp mà các các bên cầu viện tới. Do đó, trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án là cơ quan giữ vị trí trung tâm, chủ động tiến hành các hoạt động tố tụng. Sản phẩm cuối cùng mà Tòa án đưa ra là phương án giải quyết tranh chấp cho các bên. Phương án này có thể đạt được thông qua sự hòa giải, cũng có thể do sự phán quyết bắt buộc của Tòa án. Nhưng, dù bằng cách 12 nào, phương án này cũng thể hiện một cách chính xác nhất hiệu quả của quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM. Để đánh giá các sản phẩm đầu ra của Tòa án trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM, có thể đưa ra hai chỉ tiêu là số lượng và chất lượng. a. Chỉ tiêu số lƣợng Chỉ tiêu số lượng là một chỉ tiêu đánh giá khá đơn giản, đó là đánh giá thông qua tỷ lệ các tranh chấp mà Tòa án đã giải quyết trong một đơn vị thời gian nhất định. Chỉ tiêu này có thể thấy thông qua hai tiêu chí là (i): Tỷ lệ số lượng các tranh chấp KD – TM đã được giải quyết trên Tổng số các tranh chấp KD – TM mà Tòa án thụ lý giải quyết hoặc (ii): Thời gian trung bình để giải quyết một vụ tranh chấp KD – TM. Hai tiêu chí này thực chất là một. Thời gian trung bình giải quyết một vụ tranh chấp KD – TM càng ngắn thì cũng có nghĩa tổng số các vụ tranh chấp KD – TM sẽ được giải quyết trong một đơn vị thời gian càng nhiều và ngược lại. Thông thường, mỗi năm, ngành Tòa án Việt Nam đều có những báo cáo tổng kết trong đó thống kê số lượng các vụ án KD – TM đã được giải quyết và tổng só các vụ án đã được thụ lý. Từ đó cho thấy một bức tranh tổng quát về tình hình giải quyết tranh chấp trong một năm và tốc độ làm việc của các Tòa án. Nếu chỉ dựa theo chỉ tiêu số lượng thì hiệu quả càng cao khi số lượng đầu ra càng lớn, thời gian trung bình giải quyết một vụ việc càng ngắn và ngược lại. Tuy nhiên, chỉ tiêu số lượng có một điểm yếu là phản ánh không đầy đủ được thực chất của sản phẩm. Có thể Tòa án trong một năm giải quyết được rất nhiều các vụ tranh chấp KD – TM nhưng các phương án giải quyết hoặc không thể thi hành hoặc các bên không tìm được lợi ích thiết thân của mình trong phương án đó thì cũng không thể nói quá trình giải quyết tranh chấp đã đạt hiệu quả. Vì vậy, để bổ sung cho chỉ tiêu số lượng, cần phải có chỉ tiêu chất lượng để đánh giá sản phẩm đầu ra. b. Chỉ tiêu chất lƣợng 13 Chỉ tiêu chất lượng là chỉ tiêu đánh giá phức tạp, thực chất là một hỗn hợp các chỉ tiêu đánh giá, mà mỗi chỉ tiêu đó chỉ mang lại một khía cạnh về chất lượng của quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM. Có thể chỉ ra một số các chỉ tiêu này như sau: (i): Tỷ lệ các tranh chấp bị kháng cáo, kháng nghị trên tổng số các tranh chấp đã được giải quyết. Chỉ tiêu này phản ánh mức độ hài lòng của các bên trong quan hệ tranh chấp đối với phương án mà Tòa án đưa ra. Nếu mức độ hài lòng của họ tốt hoặc vừa phải, chắc chắn họ sẽ không kháng cáo phán quyết của Tòa và ngược lại. (ii): Tỷ lệ các tranh chấp bị giải quyết lại bởi cấp phúc thẩm hoặc giám đốc thẩm theo chiều hướng hủy án sơ thẩm hoặc sửa cơ bản án sơ thẩm. Chỉ tiêu này có thể nói lên các “sản phẩm lỗi” của quá trình giải quyết. Các sản phẩm lỗi này đã bị phát hiện và khắc phục. (iii): Tỷ lệ các phương án không thể thi hành trên tổng số các phương án giải quyết tranh chấp. Chỉ tiêu này phản ánh những “sản phẩm” tuy đã được đưa ra nhưng không phủ hợp với tình hình thực tế, không thể “tiêu thụ” được. c. Đánh giá kết hợp có lƣu ý sự khác biệt Cũng cần nhìn nhận rằng, sản phẩm đầu ra của Tòa án là các dịch vụ cung cung cấp không đồng đều. Có những vụ tranh chấp KD – TM rất đơn giản nhưng cũng có những vụ tranh chấp KD – TM hết sức phức tạp. Nếu chỉ lấy đơn thuần chỉ tiêu cả số lượng và chất lượng của những vụ án đơn giản để so sánh với các vụ án phức tạp là điều không thể. Do đó, trong sự đánh giá, cần phải có sự phân vùng. Những khu vực (kể cả khu vực mang tính địa lý và khu vực của nền kinh tế) có thể xảy ra các tranh chấp KD – TM phức tạp đòi hỏi phải có sự lưu ý trong đánh giá. Cần đánh giá hiệu quả dựa trên sự kết hợp của cả 2 yếu tố chất lượng và số lượng, không nên quá coi trọng bất cứ một mặt nào. Bởi lẽ, nếu chỉ coi trọng số lượng thì sẽ dẫn tới hiện tượng chạy đua mà bỏ qua chất lượng của việc giải quyết và như vậy thì chỉ tạo ra được sự hào nhoáng các số liệu ở bề nổi, còn bản 14 thân kết quả giải quyết tranh chấp thì lại không được quan tâm. Chỉ coi trọng vào số lượng sớm muộn cũng dẫn tới sự suy giảm số lượng vì chất lượng không có thì không thể tạo ra niềm tin của các bên giải quyết tranh chấp. Ngược lại, nếu chỉ quan tâm đến chất lượng, có thể dẫn tới các Tòa án kéo dài thời gian giải quyết và số lượng các vụ việc được giải quyết không cao. Số lượng các tranh chấp sẽ càng ngày càng tăng dần, đa dạng và phức tạp theo sự phát triển của nền kinh tế. Quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM đòi hỏi cần nhanh chóng để không cản trở hoặc làm mất cơ hội kinh doanh của các doanh nhân. Như vậy, nếu chỉ quan tâm đến chất lượng mà không quan tâm đến việc đốc thúc tốc độ giải quyết và nâng cao số lượng vụ việc cần được giải quyết thì cũng như việc chỉ chú trọng đến cái tiểu tiết của từng vụ việc mà không chú trọng tới cái đại cục của cả nền kinh tế. 1.3.2 Nhìn từ phía các đƣơng sự Trước hết, đối với các doanh nhân, họ coi giải quyết tranh chấp bằng Tòa án cũng chỉ là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp. Do đó, với bản tính bẩm sinh của mình sẽ chỉ ra cho họ biết, phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả nhất là phương thức tối đa hóa được lợi ích mang lại và tối thiểu hóa chi phí bỏ ra. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án cũng được lựa chọn trên nguyên tắc đó một cách không ngoại lệ. Khi có tranh chấp KD – TM xảy ra, họ sẽ căn cứ vào tỷ lệ lợi ích thu được với chi phí bỏ ra để theo đuổi vụ kiện để quyết định có hay không lựa chọn Tòa án là cơ quan giải quyết tranh chấp. Lợi ích thu được từ việc giải quyết tranh chấp có thể được tính bởi công thức: L=G–C Trong đó: L: là lợi ích mà doanh nhân thu được từ việc cầu viện tới Tòa án giải quyết tranh chấp để khôi phục lại các quyền và lợi ích của mình; 15 G : là giá trị kỳ vọng của doanh nghiệp được hưởng từ hoạt động kinh doanh nếu tranh chấp không xảy ra (thường đó chính là giá trị mối lợi mà hợp đồng mang lại); C: là chi phí mà doanh nhân phải bỏ ra để theo đuổi vụ kiện. Các khoản chi phí mà Doanh nhân bỏ ra để theo đuổi vụ kiện bao gồm: - Chi phí cơ hội là giá trị cơ hội tốt nhất đã bị bỏ qua khi họ theo đuổi vụ kiện (C1); - Chi phí đi lại để theo kiện, thuê luật sư, chuẩn bị các tài liệu, giấy tờ để có thể được tòa chấp nhận (C2) - Án phí phần có thể bị bác yêu cầu và phí thi hành án nếu bên phía đối tác không tự nguyện chấp hành phán quyết của Tòa (C3) - Các chi phí “ngầm” và các chi phí khác mà doanh nghiệp có thể phải bỏ ra để thúc đẩy nhanh chóng vụ kiện (C4). Đối với nền tư pháp minh bạch và các quan Tòa có quyền độc lập thì chi phí này không có hoặc rất thấp, tuy nhiên ở Việt nam thì điều này không thể không có. Như vậy, tổng các khoản chi phí C sẽ là: C = C1 + C2 + C3 +C4 Cuối cùng, thực ra L sẽ được tính trực tiếp bởi : L = G – (C1 + C2 + C3 +C4 ) Căn cứ vào khoản lợi ích L này để các doanh nhân quyết định lựa chọn có dùng Tòa án làm phương thức giải quyết tranh chấp KD – TM hay không hoặc dùng phương thức khác (như Trọng tài, hoặc vận động gây áp lực từ phía các cơ quan khác như công an, như ủy ban, các cơ quan hành chính quyền lực khác …) hoặc từ bỏ khoản lợi ích này để đi kiếm cơ hội khác nếu nó quá nhỏ. Tỷ lệ Lợi ích / chi phí (L/C) sẽ biểu hiện hiệu quả giải quyết tranh chấp của Tòa án. Nếu tỷ lệ này càng cao, có nghĩa là hiệu quả giải quyết càng lớn và ngược lại. 16 1.3.3 Nhìn từ phía cộng đồng doanh nhân Nhìn từ phía cộng đồng các doanh nhân lại có cách đánh giá hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM một cách hoàn toàn khác. Cách đáng giá này không chi tiết vào các chỉ số cụ thể như cách đánh giá nhìn từ phía Tòa án, cũng không có những toan tính cụ thể như nhìn từ phía các đương sự đang có tranh chấp cần cầu viện tới Tòa án. Cách đánh giá này đơn giản chỉ dựa vào sự tín nhiệm của cộng đồng doanh nhân vào Tòa án. Sự tín nhiệm này có thể xuất phát bởi: (i): Truyền thống giải quyết tranh chấp của giới doanh nhân. Truyền thống tạo ra từ những đặc điểm tâm lý, đặc điểm kinh doanh và lịch sử ra đời của giới doanh nhân; (ii): Kinh nghiệm thực tiễn từ các vụ việc giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đường Tòa án. Từ các tranh chấp KD – TM cụ thể đối với các doanh nhân mà Tòa án đã giải quyết, mỗi doanh nhân sẽ có cách đánh giá riêng về hiệu quả của Tòa án và cách đánh giá của đa số các doanh nhân sẽ tạo ra sự đánh giá của cộng đồng; (iii): Sự tin tưởng của cộng đồng doanh nhân rằng phán quyết của Tòa có tác dụng thúc đẩy hoạt động kinh doanh. Các doanh nhân hợp với nhau thành một cộng đồng vừa có sự hợp tác vừa có sự cạnh tranh. Ngay trong sự hợp tác kinh doanh đã tiềm ẩn những yếu tố có thể gây ra tranh chấp. Và, khi tranh chấp xảy ra, nếu đưa đến Tòa án, cộng đồng Doanh nhân trông đợi ở Tòa án như đại diện cho công lý, đưa ra một phương án làm tiền lệ cho các Doanh nhân trong các ứng xử tiếp theo. Một sự giải thích hợp lý của Tòa án hoặc một cách đánh giá của Tòa án sẽ có tác dụng điều chỉnh hành vi của các doanh nhân trong hoạt động kinh doanh làm giảm thiểu các tranh chấp có thể xảy ra và do đó sẽ có tác dụng thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển. Tóm lại: quá trình giải quyết tranh chấp của Tòa án thực chất là quá trình cung cấp dịch vụ cho xã hội. Nếu dịch vụ tốt, sẽ có được lòng tin của khách hàng và ngược lại. Như vậy, hiệu quả giải quyết tranh chấp của Tòa án được đánh giá 17 thực sự qua lòng tin và sự tín nhiệm của giới doanh nhân đối với uy tín và phương án giải quyết của Tòa. 1.4 Những yếu tố ảnh hƣởng tới việc giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án Để có thể nhìn nhận đúng đắn và có những tác động hợp lý nhằm nâng cao hiệu quả GQTC KD-TM bằng con đường Tòa án, cần đánh giá đúng những yếu tố tác động vào quá trình GQTC KD-TM. Khi đó, ta sẽ có đủ những cơ sở và phương hướng tác động vào từng khâu, từng quá trình mà không bị sợ sai lầm. Đồng thời, dưới sự phân tích các yếu tố tác động cả từ bên trong và bên ngoài, chúng ta có cái nhìn hệ thống, tìm ra được các chi tiết còn yếu kém hoặc không phù hợp để tạo ra sự đồng bộ, hài hòa cho cả hệ thống. 1.4.1 Các yếu tố tác động từ bên trong Nhìn trong nội bộ hệ thống thì các yếu tố tác động bên trong gồm có: các quy định về luật nội dung, các quy định về luật thủ tục, các tài liệu chứng cứ mà các bên có thể xuất trình, năng lực của nguời giải quyết. Thử tượng tượng một cách so sánh giữa giải quyết tranh chấp KD-TM với quá trình chế tạo một sản phẩm. Với sự đơn giản nhất, làm ra một sản phẩm bị ảnh hưởng bới những yếu tố như là: các nguyên vật liệu đầu vào; máy móc thiết bị để gắn kết những nguyên liệu đó thành sản phẩm; công nghệ (quy trình) để sản xuất ra sản phẩm; sau cùng là tay nghề của người thợ chế tạo ra sản phẩm đó. Tất cả các yếu tố này có tác động một cách đồng thời tới chất lượng đầu ra của sản phẩm. Nếu nguyên vật liệu không tốt hoặc máy móc/thiết bị hư cũ, hoặc công nghệ lạc hậu hoặc tay nghề người thợ yếu kém đều ảnh hưởng tới chất lượng của sản phẩm được làm ra. Một sự so sánh dường như khập khiễng, nhưng những gì đúng với việc sản xuất có vẻ đúng như đối với việc giải quyết tranh chấp KD-TM. Các nguyên vật liệu đầu vào tương ứng với các tài liệu, chứng cứ mà các bên có được khi xuất trình cho Tòa án để yêu cầu giải quyết tranh chấp; Các máy móc/thiết bị để 18 gắn kết các nguyên vật liệu đầu vào tương ứng với các quy định của luật nội dung; quy trình/công nghệ tương ứng với các quy định từ luật thủ tục và cuối cùng tay nghề của người thợ tương ứng với năng lực/trình độ của người Thẩm phán. Kết quả là, đối với việc sản xuất, đầu ra là sản phẩm hoàn hảo và làm hài lòng người dùng. Kết quả của việc giải quyết tranh chấp KD-TM là đưa ra được một phương án hợp lý (có thể đạt được thông qua sự hòa giải hoặc xét xử), có lợi cho xã hội, tạo lập môi trường kinh doanh lành mạnh và thúc đẩy thương mại phát triển. Cũng thông qua phương án đó, lợi ích của xã hội, của nhà nước được đảm bảo; quyền và các lợi ích hợp pháp của các bên được bảo vệ, được khôi phục. Như vậy, để có kết quả đầu ra tốt đối với việc giải quyết tranh chấp, cần các điều kiện đầy đủ như: (i): Các tài liệu, chứng cứ đầu vào mà các bên xuất trình cho Tòa án đầy đủ bao nhiêu thì Tòa án càng có những căn cứ và đánh giá chính xác so với sự thật khách quan bấy nhiêu; (ii): Các quy định của luật nội dung rõ ràng và đầy đủ tạo cơ sở pháp lý cho Tòa án áp dụng pháp luật đánh giá chứng cứ và giải quyết tranh chấp một cách đúng đắn; (iii): Các quy định của luật tố tụng khoa học và hợp lý sẽ tạo ra các công đoạn làm việc hợp lý, không bị trùng lắp vừa có tác dụng thúc đẩy thời gian giải quyết nhanh chóng, vừa có tác dụng đảm bảo được chất lượng đầu ra; (iv): Năng lực, trình độ của Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân sẽ là trung tâm của sự kết nối và đưa ra phương án giải quyết tranh chấp tối ưu. 1.4.2 Các yếu tố tác động bên ngoài Ngoài những yếu tố tác động từ bên trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM, còn có những tác động từ phía bên ngoài tới quá trình giải quyết tranh chấp. Các yếu tố đó là sự phát triển của hoạt động kinh doanh – thương mại; quan điểm của giới doanh nhân về việc giải quyết tranh chấp KD_TM bằng con 19 đường Tòa án, hệ thống các cơ quan bổ trợ tư pháp và các điều kiện vật chất khác. Những yếu tố này có tác động không trực tiếp nhưng lại gián tiếp tạo ra môi trường lành mạnh để quá trình giải quyết tranh chấp có thể diễn ra thuận lợi hoặc khó khăn. (i): Sự phát triển của nền kinh doanh – thƣơng mại Sự phát triển của nền kinh doanh thương mại tạo ra sự muôn mặt trong quá trình GQTC KD-TM. Thực tiễn chỉ ra rằng, nền kinh tế - thương mại phải phát triển đến một mức nhất định thì hoạt động GQTC KD-TM mới trở thành một hoạt động giải quyết tranh chấp đặc thù, thoát khỏi quá trình giải quyết các tranh chấp dân sự thông thường. Đối với nền kinh tế kém phát triển và mang tính tự cung, quan hệ hợp đồng dường như không tồn tại. Các loại hợp đồng chỉ đơn thuần với những nội dung như vay nợ, mua bán. Sự phát triển của nền kinh tế đã dẫn tới vô vàn các hình thức do Doanh nhân sáng tạo như tín dụng, đầu tư, sở hữu trí tuệ …Những hình thức sáng tạo đó đã mang lại cho hoạt động giải quyết tranh chấp vẻ mặt mới, đặc thù hơn và cũng phức tạp hơn. (ii): Quan điểm của giới Doanh nhân đối với việc giải quyết tranh chấp bằng con đƣờng Tòa án Quan điểm của giới Doanh nhân ảnh hưởng rất lớn tới việc giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án có được trở lên phổ biến hay kém phổ biến. Tất nhiên, sự cầu viện công lý là điều luôn luôn cần thiết, nhưng đó có phải là phương án mà các bên tham gia cho là thỏa đáng và ưa thích hay không là vấn đề cần xem xét. Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án có rất nhiều ưu điểm không ai có thể phủ nhận, tuy nhiên, nó có thích hợp hay không, hay nói cách khác, nó có bám rễ được vào lòng xã hội hay không một phần rất lớn ảnh hưởng từ truyền thống của xã hội. Đối với xã hội Tây Âu có truyền thống phân quyền 20 với sự độc lập của Tòa án, giới Doanh nhân đã có một thời gian rất dài được làm quen với các phương thức tố tụng bởi Tòa án. Tòa án là thiết chế sinh ra để bảo vệ pháp luật và các quyền tự do kinh doanh, nghĩa vụ hợp đồng của giới doanh nhân. Do đó, các tranh chấp được cầu viện công lý tới Tòa án là điều hết sức bình thường. Trái lại, đối với xã hội Á đông, sự tách bạch giữa một cơ quan hành chính và một cơ quan tư pháp là không có. Những vị phán quan học hành thi cử, tiến thân từ “kẻ sĩ” dường như xa lạ đối với giới thương nhân. Thêm vào đó, tư tưởng đạo nho “ức thương, trọng nông” đã xếp vị trí của người thương nhân xuống hạng bét trong xã hội đã lấy đi sự tin tưởng của giới thương nhân truyền thống vào các cơ chế tài phán công. Bởi vậy, có thể thấy, ở các nước Á Đông chịu ảnh hưởng của văn hóa Nho giáo Trung hoa, phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án không mấy được ưa chuộng (để xem xét cụ thể giới Doanh nhân Việt Nam, tác giả xin được trình bầy cụ thể hơn ở chương sau) Phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án chỉ có thể trở lên phổ biến khi nó lấy được sự tin tưởng từ phía các Doanh nhân và thông qua đó, dần dần thay đổi tư duy truyền thống. Chỉ khi ấy, phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án mới được đánh giá là hiệu quả khi so sánh với các phương thức giải quyết tranh chấp khác. (iii): Hệ thống các cơ quan bổ trợ tƣ pháp đối với việc giải quyết tranh chấp KD-TM Theo từ điển Tiếng Việt, từ Bổ trợ có nghĩa là “giúp thêm vào, phụ thêm vào cho đầy đủ hơn, tốt hơn” [3, 66, tr 78]. Như vậy, Bổ trợ tư pháp có thể hiểu là hoạt động giúp thêm vào để bảo vệ pháp luật được tốt hơn. Nghĩa của từ là như vậy, nhưng trong giới hạn của đề tài này, hoạt động Bổ trợ tư pháp chỉ được tác giả đề cập đến trong phạm vi hẹp là hoạt động giúp thêm cho Tòa án khi giải quyết các tranh chấp. Tư pháp hiện đại chỉ ra rằng, hoạt động tư pháp và bổ trợ tư pháp luôn gắn liền với nhau. Nhà nước đề cao việc bảo vệ pháp luật bao nhiêu thì cũng đề cao hoạt động Bổ trợ tư pháp bấy nhiêu. Một trong những đặc trưng của Nhà nước 21 pháp quyền là luôn tạo điều kiện cho hoạt động tư pháp và hoạt động bổ trợ tư pháp song song cùng phát triển. Sự tồn tại của các cơ quan bổ trợ tư pháp không những giúp cho Tòa án mà còn giúp cho các công dân bảo vệ một cách tốt nhất các quyền và lợi ích của mình. Các hoạt động bổ trợ tư pháp sẽ góp phần làm bôi trơn và hỗ trợ cho guồng máy giải quyết tranh chấp được chạy thông suốt. Hoạt động đó có thể được kể ra là: - Hoạt động giám định, định giá - Hoạt động luật sư và tư vấn pháp luật, trợ giúp pháp lý - Hoạt động thi hành các bản án, quyết định của Tòa án - Hoạt động phát mại tài sản Đó là một số các hoạt động bổ trợ tư pháp mang tính cổ điển và thường xuyên hỗ trợ cho hoạt động giải quyết tranh chấp của Tòa án. Tòa án, về bản chất, là cơ quan có rất ít sức mạnh vật chất. Sức mạnh của nó nằm ở trí tuệ, ở phán đoán và lòng yêu công bằng. Vì thế, để cho các phán quyết của Tòa án, cũng như hoạt động của Tòa án được thông suốt, đòi hỏi phải có sự bổ trợ của các cơ quan, tổ chức khác. Nếu những sự bổ trợ này không có hoặc không hiệu quả thì quá trình giải quyết tranh chấp của Tòa án cũng chỉ có tác dụng trên giấy mà không có tác dụng thực tiễn. Đứng về mặt xã hội, các cơ quan bổ trợ tư pháp cũng có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp các công dân bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nhờ có luật sư, nhờ có hoạt động công chứng, hoạt động giám định, hoạt động thi hành án, hoạt động tư vấn và trợ giúp pháp lý mà công dân có điều kiện để thực hiện các quyền nội dung của mình trên thực tế, có thể tạo ra các chứng cứ, tài liệu để chứng minh cho các yêu cầu hợp pháp của mình. Sự tồn tại và phát triển của các cơ quan bổ trợ tư pháp có ý nghĩa tạo ra một nền tư pháp chuyên nghiệp, đồng bộ. (iv): Các cơ sở vật chất để phục vụ cho việc giải quyết tranh KD-TM 22 Các cơ sở vật chất đóng vai trò không nhỏ trong việc thúc đẩy quá trình giải quyết tranh chấp trở lên thuận lợi và nhanh chóng. Với những điều kiện vật chất nghèo nàn, Tòa án khó có thể đáp ứng được công việc giải quyết tranh chấp trong thời kỳ mới. Thời đại về thông tin điện tử đã cho phép các bên được phép giao dịch qua mạng điện tử, sử dụng các chữ ký điện tử, các quá trình thanh toán điện tử.. Càng ngày, những chứng cứ mà các bên cung cấp càng trở lên phong phú, không chỉ có văn bản viết mà còn là các tài liệu nghe được, nhìn thấy, phần mềm …Tất cả những chứng cứ và tài liệu ấy đòi hỏi người giải quyết không chỉ có trình độ mà phải còn được cung cấp những công cụ để có thể thẩm định, xem xét được những chứng cứ ấy. Mặt khác, có những công cụ lao động hiện đại, được hỗ trợ về thông tin, tài liệu sẽ có tác dụng như “cánh tay nối dài” giúp cho Thẩm phán có thể thực hiện công việc một cách dễ dàng hơn. Điều kiện về phòng xử, phòng hòa giải, phòng làm việc, các công cụ lao động không chỉ ảnh hưởng đến năng suất lao động của Thẩm phán mà còn ảnh hưởng cả tới các đương sự, và tồi tệ hơn, có thể làm suy giảm đi sự uy nghiêm của hoạt động tố tụng. Do đó, nâng cao các điều kiện về cơ sở vật chất của Tòa án cũng là một trong những yếu tố ảnh hưởng tích cực đến việc giải quyết tranh chấp. 23 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI TẠI TAND CẤP HUYỆN HIỆN NAY 2.1 Một số khó khăn khi áp dụng thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp KD – TM theo quy định hiện hành. Làm việc chuyên nghiệp hóa cần phải có quy trình. Một quy trình làm việc hợp lý sẽ tổ chức quá trình lao động khoa học và nâng cao hiệu suất làm việc. Đó là ý nghĩa mang tính quyết định của thủ tục tố tụng trong việc giải quyết tranh chấp KD – TM. Không chỉ dừng lại ở ý nghĩa quy trình, Luật tố tụng còn đảm bảo tố quyền của người dân và nâng cao dân chủ trong hoạt động công quyền. Vì thế, nghiên cứu và hoàn thiện thủ tục tố tụng góp phần quan trọng trong việc nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM, đảm bảo các quyền và lợi ích cho người dân. BLTTDS năm 2004 ra đời đã có những cải thiện đáng kể về cả về thủ tục tiến hành tố tụng và triết lý ẩn sau những thủ tục đó (xem quy trình giải quyết tại Sơ đồ 1). Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, trên thực tế BLTTDS vẫn còn những vướng mắc cần khắc phục. 2.1.1 Về Quyền khởi kiện Quyền khởi kiện (Tố quyền) chính là khả năng thừa nhận đối với các chủ thể được cầu viện đến công lý để đạt được sự tôn trọng các quyền và lợi ích chính đáng. Các quyền của chủ thể đuợc quy định trong luật nội dung là cơ sở của tố quyền. Không có lợi ích thì không có tố quyền, không có tố quyền mọi quyền lợi cũng mới chỉ là quyền trên giấy mà chưa được đảm bảo thi hành bởi quyền lực công. Điều 161 BLTTDS quy định về quyền khởi kiện một cách khá chung chung đó là: “Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo về quyền và lợi ích hợp pháp của mình”. Dựa vào quy định này và quy định tại điều 29 BLTTDS về thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của Tòa án 24 thì có thể chỉ ra Người có quyền khởi kiện tranh chấp KD – TM phải có những điều kiện sau đây: (i) Phải là cá nhân, tổ chức có năng lực chủ thể đầy đủ. (ii) Quyền và lợi ích của bản thân mình đã bị vi phạm theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên. Pháp luật tố tụng Việt Nam chỉ thừa nhận tố quyền trực tiếp. Nghĩa là chỉ những người có quyền và lợi ích trực tiếp đối với bên bị kiện trong tranh chấp mới có quyền khởi kiện tranh chấp tại Tòa án. Người khởi kiện phải tự nhân danh mình để làm đơn khởi kiện, không thể ủy quyền cho bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào khác nhân danh mình để khởi kiện trong tranh chấp KD – TM. Khi nhận thấy quyền và các lợi ích hợp pháp của mình bị vi phạm, người khởi kiện có thể lựa chọn phương thức là cầu viện pháp lý tới sự bảo vệ của Tòa án. Một đơn khởi kiện được gửi đến Tòa án với đầy đủ các nội dung và hình thức theo quy định tại điều 164 BLTTDS sẽ được Tòa án xem xét. Trên thực tế, khi thực hiện tố quyền có những trường hợp xảy ra đưa cả Tòa án và chủ thể vào tình huống ngoài dự liệu của luật. Trường hợp 1: Chủ thể khởi kiện ngoài những hoạt động KD – TM được liệt kê tại điều 29 BLTTDS. Điều 29 BLTTDS đã dùng cách liệt kê một loạt những quan hệ tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền của Tòa án. (xem điều 29 BLTTDS). Cách liệt kê theo điều 29 BLTTDS có ưu điểm là cụ thể và dễ dàng cho Tòa án nhận biết về thẩm quyền của mình. Tuy nhiên, liệt kê cũng có nghĩa là không bao giờ đầy đủ. Đáng tiếc hơn nữa là sự không đầy đủ này không được lấp chỗ trống bởi những quy định đảm bảo tố quyền cho Doanh nhân. Điều gì sẽ xảy ra khi Doanh nhân khởi kiện đối với quan hệ tranh chấp nằm ngoài các quan hệ đã được liệt kê tại điều 29 BLTTDS như đấu thầu, nhượng quyền thương mại hoặc một quan hệ khác mà trong tương lai sẽ xảy ra mà tuy pháp luật không cấm nhưng không có quy định về nó? 25 Doanh nhân vốn là thành phần sáng tạo nhất của xã hội, những ý tưởng kinh doanh mới liên tục được nảy sinh và chắc chắn luật pháp không thể theo kịp để điều chỉnh những lĩnh vực do họ sáng tạo ra. Khi đó, Tòa án không thể vượt qua khỏi thẩm quyền của mình để xem xét giải quyết các tranh chấp mà Doanh nhân cầu viện pháp lý. Điều này sẽ làm hạn chế tố quyền của các Doanh nhân. Thiết nghĩ, nếu cầu viện công lý là một quyền cơ bản của doanh nhân thì Tòa án có nghĩa vụ phục vụ quyền cơ bản đó. Đảm bảo công lý là một dịch vụ công mà nhà nước cung cấp cho người dân, trong đó các doanh nhân cũng có quyền được hưởng. Tòa án không thể từ chối xét xử với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ. Nguyên tắc này đã được ghi nhận trong những điều mở đầu (Điều 4) của bộ dân luật nổi tiếng nhất trên thế giới đó là Bộ luật dân sự Pháp. Luật thực định Việt Nam không thừa nhận nguyên tắc này và trong thực tiễn xét xử, TANDTC cũng không thừa nhận nguyên tắc này. Có thể minh chứng điều này bằng một công văn hướng dẫn nghiệp vụ của TANDTC số 102/2004/KHXX ngày 07.06.2004. Trong công văn có đoạn viết: “Đối với các trường hợp yêu cầu Toà án giải quyết việc bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng dân sự, kinh tế, lao động, hành chính và thi hành án dân sự gây ra, theo quy định của pháp luật thì đây là quyền của đương sự, nhưng do chưa có quy định cụ thể của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cho nên Toà án chưa có căn cứ để thụ lý giải quyết. Vì vậy, khi có đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc bồi thường thiệt hại trong các trường hợp này thì Toà án chưa thụ lý giải quyết.” Như vậy, để giải quyết mẫu thuẫn vừa đảm bảo tố quyền của Doanh nhân, vừa đảm bảo Tòa án vẫn tuân thủ thẩm quyền của mình, không vượt qua những điều pháp luật cho phép thì pháp luật, đặc biệt là luật tố tụng phải có những quy định mang tính mở hoặc nguyên tắc để tạo điều kiện cho Tòa án được bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng cho Doanh nhân. Điều đó đòi hỏi BLTTDS khi sửa đổi phải khắc phục nhược điểm này. Trường hợp 2: Các bên có thỏa thuận về việc sử dụng tố quyền 26 Trong nhiều hợp đồng giữa các bên, tại điều khoản giải quyết tranh chấp có việc thỏa thuận sử dụng tố quyền. Nếu việc thỏa thuận đó nằm ngoài những quy định pháp luật, vấn đề này sẽ được giải quyết như thế nào? Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa công ty A và công ty B, điều khoản giải quyết tranh chấp thỏa thuận: “Mọi tranh chấp phát sinh giữa các bên đều giải quyết hết sức bằng thương lượng, hòa giải. Sau 90 ngày kể từ ngày giao hàng, nếu không bên nào khiếu nại với bên kia về các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng thì sẽ không được khởi kiện về tranh chấp hợp đồng này” Trong trường hợp này, các bên đã thỏa thuận với nhau về quyền khởi kiện như sau: (i) Thỏa thuận với nhau về điều kiện khởi kiện : Đó là phải khiếu nại và thương lượng với nhau khi xảy ra tranh chấp trước khi khởi kiện. (ii) Thỏa thuận với nhau về việc triệt tiêu quyền khởi kiện. Đó là thỏa thuận nếu sau thời hạn 90 ngày kể từ ngày giao hàng, không bên nào có khiếu nại thì không được quyền khởi kiện. Có hai quan điểm khi nhìn nhận vấn đề này. Quan điểm thứ nhất cho rằng, trong hoạt động dân sự cần tôn trọng tối đa quyền tự định đoạt của các đương sự. Trong trường hợp này, các bên tự nguyện thỏa thuận với nhau về phương thức giải quyết tranh chấp thì Tòa án nên tôn trọng. Nếu có một bên khởi kiện thì Tòa án hướng dẫn họ thực hiện thỏa thuận của mình. Quan điểm thứ hai cho rằng, quyền khởi kiện là quyền do pháp luật quy định và không thể bị hạn chế bởi sự thỏa thuận của các bên. Mọi sự thỏa thuận nhằm hạn chế hoặc triệt tiêu quyền khởi kiện đều vô hiệu. Và, do đó trong trường hợp này, nếu bên nào khởi kiện thì Tòa án vẫn xem xét giải quyết. Trong BLTTDS 2004 và những nghị quyết hướng dẫn của HĐTP TANDTC không có những quy định chính thức về vấn đề này. Tham khảo thực tiễn giải quyết ở một số Tòa án tại Hà Nội thì đa phần các Tòa án đều đưa ra giải pháp cùng thống nhất thỏa thuận về việc triệt tiêu quyền khởi kiện đều vô hiệu. Tuy nhiên, thỏa thuận về điều kiện khởi kiện thì mỗi Tòa án, thậm chí mỗi thẩm 27 phán tại một Tòa án khi nghiên cứu đơn khởi kiện lại có những quan điểm khác nhau. Giải pháp thứ nhất mà Tòa án đưa ra là theo quan điểm tôn trọng sự thỏa thuận về điều kiện khởi kiện, nếu bên khởi kiện chưa có thương lượng với bên bị kiện để giải quyết tranh chấp thì phải thực hiện việc này trước khi khởi kiện. Giải pháp hoàn toàn khác đó là không chấp nhận thỏa thuận này và thừa nhận quyền khởi kiện của bên khởi kiện mà không cần đáp ứng các điều kiện khởi kiện do các bên thỏa thuận. Theo quan điểm này, điều kiện khởi kiện cũng như quyền khởi kiện là quyền đương nhiên của chủ thể để bảo vệ các quyền vật chất được luật nội dung quy định. Do đó, quyền khởi kiện và điều kiện khởi kiện chỉ có thể do pháp luật quy định hoặc hạn chế. Như vậy, cùng một trường hợp nhưng mỗi Tòa án, thậm chí mỗi Thẩm phán trong một Tòa án lại có những cách giải quyết khác nhau. Điều đó sẽ làm thiếu đi sự thống nhất của pháp luật, sự tin tưởng của Doanh nhân khi tìm kiếm công lý. Thiết nghĩ, TANDTC nên có hướng dẫn giải pháp thống nhất để giải quyết vấn đề. Điều đó vừa có ý nghĩa thực tiễn, vừa có ý nghĩa học thuật khi nghiên cứu tố quyền. Trường hợp 3: Một tổ chức không có tư cách pháp nhân liệu có thể là nguyên đơn hoặc bị đơn trong vụ án KD – TM? Ví dụ: Công ty cổ phần Thuận Quốc và Viện cơ học ứng dụng có ký hợp đồng với Công ty vận tải hàng hóa đường sắt hợp đồng thiết kế và xây dựng nhà ga năm 2005. Trong quá trình thực hiện đã xảy ra tranh chấp do Công ty vận tải hàng hóa đường sắt vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Năm 2008 Công ty Thuận Quốc và Viện cơ học ứng dụng đã khởi kiện yêu cầu Tòa án quận Hai Bà Trưng (nơi bị đơn có trụ sở) buộc Công ty vận tải hàng hóa đường sắt phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Sau khi thụ lý vụ án, TAND quận Hai Bà Trưng phát hiện Công ty vận tải hàng hóa đường sắt không có tư cách pháp nhân, là đơn vị trực thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam. Vì vậy, TAND quận Hai Bà Trưng đã xác định bị đơn trong trường hợp này là Tổng công ty đường sắt Việt Nam và chuyển vụ án sang TAND quận Hoàn Kiếm giải quyết (vì trụ sở Tổng công ty 28 đường sắt Việt Nam ở quận Hoàn Kiếm). Tòa án Hoàn Kiếm không nhận vì lý do Người bị khởi kiện là Công ty vận tải hàng hóa đường sắt trụ sở tại quận Hai Bà Trưng. Bên nguyên đơn thấy giải quyết kéo dài nên đã khiếu nại. Sự việc hiện nay vẫn đang chờ giải quyết. Ví dụ trên đặt ra câu chuyện một tổ chức không phải là Pháp nhân liệu có được quyền độc lập khởi kiện hoặc là người bị kiện? Đối với Pháp lệnh TTGQCVAKT trước đây, quan hệ tố tụng dân sự chỉ được thiết lập với các chủ thể là cá nhân hoặc pháp nhân. Nếu vậy, tổ chức không phải là pháp nhân rõ ràng không có quyền khởi kiện và cũng không có tư cách để tham gia là bị đơn trong vụ kiện. Tuy nhiên, với quy định mới trong BLTTDS, việc xác định không đơn giản như vậy. Điều 56 BLTTDS quy định một cách chung: “Đương sự trong vụ án dân sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức bao gồm nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”. Như vậy, BLTTDS cũng không giới hạn ở đây đương sự là tổ chức phải có tư cách pháp nhân. Do đó, Tòa án rất lúng túng trong việc xác định họ có phải là chủ thể tham gia quan hệ tố tụng hay không. Tương tự trường hợp này là việc xác đinh tư cách của Tổ hợp tác, Hộ gia đình có phải là chủ thể tham gia tố tụng dân sự hay không cũng là điều làm các Tòa án lúng túng. Thiết nghĩ, vấn đề này liên quan rất lớn đền tố quyền của Người khởi kiện. Pháp luật tố tụng cần phải có sự thống nhất với pháp luật nội dung. TAND tối cao cần có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này để tránh gây tranh chấp thẩm quyền giữa các Tòa án, gây phiền hà cho Người khởi kiện và người bị kiện. 2.1.2 Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của Tòa án Thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của TAND cấp huyện được quy định tại các điều 29, 33, 35, 36 của BLTTDS; điều 5 Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 và Nghị quyết số 01/2005/HĐTP của TANDTC. Căn cứ vào các quy định này có thể nghiên cứu thẩm quyền của TAND cấp huyện ở góc 29 độ: thẩm quyền theo vụ việc; thẩm quyền theo cấp xét xử và thẩm quyền theo lãnh thổ (xem cơ cấu thẩm quyền của Tòa án tại sơ đồ 2) a) Thẩm quyền theo vụ việc Thẩm quyền theo vụ việc là giới hạn những loại tranh chấp mà Tòa án được quyền giải quyết. Theo quy định tại khoản 1 điều 29 và điều 33 BLTTDS; điều 5 Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết những quan hệ tranh chấp KD – TM thỏa mãn những điều kiện sau đây: (i) Điều kiện về chủ thể của quan hệ tranh chấp Chủ thể của quan hệ tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện phải là những cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh. Những cá nhân, tổ chức này là những chủ thể hoạt động kinh doanh – thương mại được cấp giấy chứng nhận kinh doanh theo quy định pháp luật. Hay nói cách khác, chủ thể của quan hệ tranh chấp KD – TM phải có hoạt động KD – TM một cách hợp pháp. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng theo giải thích của TANDTC trong Nghị quyết 01/2005/HĐTP thì: “Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động, kinh doanh thương mại”. Điều này có nghĩa, tranh chấp KD – TM giữa các chủ thể không chỉ giới hạn trong những lĩnh vực mà họ đăng ký kinh doanh mà còn ở cả những lĩnh vực họ không có đăng ký kinh doanh nhưng có tác dụng thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động KD – TM của họ. Theo quy định khoản 3 điều 33 BLTTDS, nếu tại thời điểm khởi kiện một trong các chủ thể của quan hệ tranh chấp không có mặt tại lãnh thổ Việt Nam thì TAND cấp huyện cũng không có thẩm quyền giải quyết mà thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. (ii) Điều kiện về Mục đích của quan hệ tranh chấp Quan hệ giữa các chủ thể trong tranh chấp KD – TM thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án phải có mục đích lợi nhuận. Mục đích lợi 30 nhuận của các bên theo TANDTC giải thích là mong muốn của các chủ thể thu được lợi nhuận mà không phân biệt có thu được lợi nhuận hay không thu được lợi nhuận phát sinh từ quan hệ KD – TM đó. (iii) Điều kiện về Đối tượng của quan hệ tranh chấp Đối tượng quan hệ tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND cấp huyện không phải là những tài sản đang ở nước ngoài vào thời điểm Tòa án thụ lý giải quyết. Nếu đối tượng quan hệ tranh chấp là tài sản ở nước ngoài thì thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND cấp tỉnh. (iv) Điều kiện về Nội dung của quan hệ tranh chấp Chỉ những tranh chấp phát sinh từ quan hệ được quy định từ điểm a đến điểm i khoản 1 điều 29 BLTTDS mới thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. (v) Điều kiện Giới hạn về thỏa thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại. Theo quy định tại điều 5 Pháp lệnh trọng tài thương mại, khi các bên trong quan hệ tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại Tòa án thì Tòa án phải từ chối thụ lý trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu. So sánh thẩm quyền theo vụ việc của TAND cấp huyện theo quy định mới của BLTTDS với quy định trước đây theo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì TAND cấp huyện đã được mở rộng thẩm quyền giải quyết lên rất nhiều. Khoản 1 điều 13 Pháp lệnh quy định TAND cấp huyện chỉ được giải quyết những tranh chấp hợp đồng kinh tế có giá trị nhỏ hơn 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài. Theo quy định mới hiện hành, TAND cấp huyện giải quyết tranh chấp KD – TM không bị giới hạn giá trị tranh chấp mà phụ thuộc vào tính chất của vụ việc. Việc mở rộng thẩm quyền này đã đáp ứng một phần tinh thần cải cách tư pháp, chuyển dần chức năng sơ thẩm cho TAND cấp huyện để TAND cấp tỉnh tập trung xét xử phúc thẩm. b) Thẩm quyền theo cấp xét xử 31 TAND cấp huyện chỉ có thẩm quyền xét xử sơ thẩm đối với các vụ việc được nêu trong phần a. Điều đó có nghĩa, nếu không đồng ý với phán quyết của TAND cấp huyện, đương sự có quyền kháng cáo để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm hoặc khiếu nại để xem xét theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm. c) Thẩm quyền theo lãnh thổ Theo cách thức tổ chức truyền thống của Tòa án, mỗi một Tòa án có thẩm quyền riêng đối với lãnh thổ mà mình quản hạt. Căn cứ vào quy định của khoản 1 điều 35, điều 36 Bộ luật tố tụng dân sự, thẩm quyền theo lãnh thổ của Tòa án được xác định theo nguyên tắc chung (i); sự thỏa thuận của các bên (ii) và sự lựa chọn của nguyên đơn. d) Một số vướng mắc về thực hiện thẩm quyền Nếu những quy định về tố quyền cho phép nguyên đơn được đưa tranh chấp ra trước Tòa thì những quy định về thẩm quyền xác định quyền hạn và nghĩa vụ của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp đó. Với những quy định về thẩm quyền hiện tại theo BLTTDS, trong thực tế xảy ra những trường hợp sau: (i) Xung đột khi xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự Kể từ khi Tòa kinh tế ra đời bắt đầu có sự phân biệt giữa tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự. Mục đích của việc phân biệt này nhằm xác định thẩm quyền riêng biệt của Tòa dân sự và Tòa kinh tế. Ở TAND cấp huyện tuy không thành lập các tòa chuyên trách, nhưng sự phân biệt giữa tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự vẫn rất quan trọng. Về thủ tục tố tụng áp dụng, mặc dù tất cả tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự đều được thống nhất giải quyết theo một thủ tục chung nhưng vấn có điểm khác biệt. Đó là thời hạn CBXX của tranh chấp dân sự là 04 tháng còn thời hạn CBXX tranh chấp KD – TM chỉ có 02 tháng. Về luật nội dung, đối với tranh chấp KD – TM, Tòa án ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành về kinh doanh, thương mại trước, nếu không có mới áp dụng đến Bộ luật dân sự. Đối với tranh chấp dân sự, Tòa án không thể áp dụng các 32 luật về kinh doanh, thương mại mà chỉ có thể áp dụng các quy định của pháp luật dân sự. Quan trọng hơn nữa, nếu phán quyết của TAND cấp huyện không thỏa mãn được các bên và bị kháng cáo thì lúc này sẽ xuất hiện thẩm quyền riêng biệt của Tòa chuyên trách xử phúc thẩm. Trong trường hợp này, nếu xác định quan hệ tranh chấp không đúng sẽ dẫn tới sai thẩm quyền của Tòa chuyên trách cấp phúc thẩm khi chuyển kháng cáo, và do đó không tránh khỏi nguy cơ tranh chấp thẩm quyền giữa Tòa dân sự và Tòa kinh tế cấp phúc thẩm. Khi ấy, phán quyết của TAND cấp huyện rất dễ bị sửa hoặc hủy vì xác định không đúng quan hệ tranh chấp. Bên cạnh đó, vì theo Nghị quyết số 32/2004 của Quốc hội thì đến ngày 01.07.2009 mới thống nhất thực hiện thẩm quyền của TAND cấp huyện trên toàn quốc. Trong thời gian từ khi BLTTDS có hiệu lực cho đến ngày 01.07.2009, chỉ những TAND cấp huyện nào đã được mở rộng thẩm quyền mới được áp dụng thẩm quyền theo quy định của BLTTDS, còn lại vẫn áp dụng thẩm quyền theo quy định của pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế. Theo quy định của pháp lệnh này, TAND cấp huyện chỉ được giải quyết tranh chấp KD – TM là những tranh chấp Hợp đồng kinh tế mà giá trị dưới 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài. Trong khi đó, nếu là tranh chấp dân sự thì BLTTDS và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự cũ không giới hạn về giá trị tranh chấp TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết mà chỉ dựa vào tính chất của vụ việc để phân định thẩm quyền. Như vậy, nếu không có sự phân biệt rạch ròi giữa tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự sẽ dẫn tới xác định sai thẩm quyền giữa TAND cấp huyện và Tòa kinh tế TAND cấp tỉnh và sự sai lầm về thẩm quyền từ trước đến nay đều bị coi là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng, bản án do Tòa án không có thẩm quyền tuyên sẽ bị hủy vì không có hiệu lực. Những lý do trên để chứng tỏ việc phân biệt quan hệ tranh chấp KD – TM và quan hệ tranh chấp dân sự là quan trọng đối với TAND cấp huyện theo luật tố tụng Việt Nam. Tuy nhiên, trên thực tế, trong một số trường hợp hướng xử lý 33 của Tòa án là không thống nhất về cách phân biệt hai loại tranh chấp này. Xin nêu ra vài ví dụ điển hình sau: Ví dụ 1: Ông Nguyễn Văn A là nông dân trồng Dưa hấu. Ông có ký hợp đồng với Công ty TNHH Thanh Quang chuyên kinh doanh mặt hàng nông, lâm sản về việc mua bán trái Dưa hấu. Khi xảy ra tranh chấp hợp đồng giữa Thanh Quang và ông A, ông A khởi kiện đến Tòa án. Vấn đề đặt ra đây là tranh chấp KD – TM hay tranh chấp dân sự và Tòa án cấp nào có thẩm quyền giải quyết. Quan điểm thứ nhất cho rằng đây là tranh chấp mua bán hàng hóa giữa một bên có đăng ký kinh doanh và một bên không có đăng ký kinh doanh. Quan hệ tranh chấp này không thuộc quy định tại điều 29 BLTTDS về những tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền của Tòa án, vì thế đây là tranh chấp dân sự và thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện giải quyết sơ thẩm. Theo quan điểm này, TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trên. Quan điểm thứ hai cho rằng đây là tranh chấp KD – TM. Lý do là cả ông A và công ty Thanh Quang khi ký hợp đồng mua bán đều hướng tới mục tiêu lợi nhuận. Đây là một trong những hoạt động thương mại thuộc sự điều chỉnh của Luật thương mại năm 2005 được quy định tại điều 1, điều 2 về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật. Do đó nếu có tranh chấp xảy ra thì tranh chấp đó là tranh chấp KD – TM. Theo hướng dẫn tại mục 1, điểm b tiểu mục 1.1 của Nghị quyết số 05/2005/NQ-HĐTP TANDTC hướng dẫn thẩm quyền của Tòa án quy định: “ Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTĐS; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận;” Dựa vào hướng dẫn này của TANDTC thì không chỉ có những tranh chấp được quy định tại điều 29 mới là tranh chấp KD – TM mà còn cả những tranh chấp về kinh doanh thương mại giữa một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh nhưng đều có mục đích lợi nhuận cũng là tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa kinh tế cấp tỉnh. 34 Như vậy, với hai quan điểm khác nhau về sự phân loại giữa tranh chấp KD – TM và tranh chấp dân sự dẫn tới sự khác nhau trong việc xác định thẩm quyền giữa TAND cấp huyện và TAND cấp tỉnh. Quan điểm thứ hai đã phân loại tranh chấp không chỉ dựa vào những quy định của luật tố tụng mà còn phải dựa vào những quy định của luật nội dung liên quan đến tranh chấp. Tuy nhiên, nếu theo quan điểm này có thể thấy rõ sự bất cập của BLTTDS khi quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của TAND cấp huyện. Thật vô lý khi cùng quan hệ tranh chấp mua bán hàng hóa nhưng nếu cả hai bên có đăng ký kinh doanh thì thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của TAND cấp huyện. Nếu một trong hai bên hoặc cả hai bên không có đăng ký kinh doanh lại thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của Tòa kinh tế TAND cấp tỉnh. Sự phân định thẩm quyền này rõ ràng không khoa học và thiếu căn cứ. Trong thực tiễn xét xử có một hiện tượng trở thành giải pháp thông lệ. Đó là những tranh chấp dạng như ví dụ trên thường được xác định là tranh chấp KD – TM nhưng TAND cấp huyện vẫn giải quyết sơ thẩm. Có thể dẫn chứng là vụ ông Lê Đăng Goòng (không có đăng ký kinh doanh) kiện Công ty xây dựng và phát triển nông thôn II về việc tranh chấp hợp đồng giao nhận thầu do TAND quận Hoàng Mai, thành phố Hà Nội giải quyết; vụ án Công ty cổ phần đầu tư xây dựng và vật liệu Đồng Nai kiện ông Lê Minh Toàn (không có ĐKKD) về việc tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa do TAND quận 10, thành phố Hồ Chí Minh giải quyết; vụ án Công ty TNHH Phan kiện bà Đào Thị Hiền về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa do TAND quận Hai Bà Trưng giải quyết . Cả ba vụ án Tòa án cấp sơ thẩm đều xác định đây là tranh chấp KD – TM và đều bị kháng cáo. Tòa án cấp phúc thẩm khi xem xét kháng cáo cũng xác định đây là tranh chấp KD – TM. Tuy nhiên khi xét xử, Tòa án cấp phúc thẩm chỉ xem xét nội dung tranh chấp mà không có bất cứ nhận xét nào về thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp sơ thẩm. Các tranh chấp trên cũng không hề bị Tòa án Tối cao xem xét lại theo thủ tục Giám đốc thẩm. Phải chăng TANDTC và Tòa án cấp phúc thẩm đã ngầm chấp nhận giải pháp của Tòa án sơ thẩm cấp huyện theo 35 cách xác định thẩm quyền như trên? Nếu đúng là như vậy thì TAND cấp huyện đã được mở rộng hơn thẩm quyền của mình trong việc giải quyết các tranh chấp KD – TM so với quy định tại khỏan 1 điểm b điều 33 BLTTDS. Ví dụ 2: Công ty A (thầu chính) và công ty B (thầu phụ) ký hợp đồng kinh tế về việc giao nhận thầu. Sau khi B đã thực hiện đầy đủ các công việc theo thỏa thuận nhưng A lại không thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Vì thế, sau khi hết hạn thực hiện hợp đồng, A và B có ngồi lại với nhau và lập biên bản đối chiếu công nợ. Trong biên bản này, A xác nhận còn nợ lại B một số tiền X đồng và hẹn thanh toán vào một thời điểm xác định. Tuy nhiên, khi đến thời điểm đó, A vẫn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho B. Vì thế B khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc A thực hiện nghĩa vụ. Trong thực tế có rất nhiều những tranh chấp đã được các bên thương lượng thành công trước khi khởi kiện. Tuy nhiên, do một bên không thực hiện thỏa thuận thương lượng nên buộc bên có quyền phải khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc phía bên kia thực hiện nghĩa vụ. Đến lúc này, xuất hiện câu chuyện được tranh luận tại Tòa án là thụ lý quan hệ pháp luật nào đối với tranh chấp mà B khởi kiện? Tranh chấp giữa A và B là tranh chấp về hợp đồng giao nhận thầu ban đầu hay tranh chấp về Thỏa thuận đối chiếu công nợ? Thực tiễn xét xử tại các Tòa án quận, huyện trên địa bàn Hà Nội đều xác định đây là tranh chấp về hợp đồng giao nhận thầu và xác định đây là tranh chấp KD – TM. Với cách xác định như trên, Tòa án sẽ tiến hành thu thập và đánh giá chứng cứ bắt đầu suốt từ quá trình hai bên ký kết hợp đồng cho đến khi A vi phạm thỏa thuận. Từ đó, Tòa án đã xem xét luôn cả hiệu lực của hợp đồng ký kết giữa A và B. Nếu hợp đồng đó vô hiệu cũng dẫn đến làm vô hiệu thỏa thuận dàn xếp giữa A và B về đối chiếu công nợ. Cách làm này thực chất đã gây kéo dài thời gian và sức lực của các Thẩm phán trong quá trình giải quyết tranh chấp. Lẽ ra khi các bên đã đạt được thương lượng về việc giải quyết tranh chấp ban đầu thì Tòa án nên tôn trọng thỏa thuận đó. Trong trường hợp này, Tòa án chỉ nên là cơ quan quyền lực để hối thúc các 36 bên thực hiện thương lượng dàn xếp của mình mà không cần quan tâm đến các tranh chấp trước đó vì nó đã được giải quyết bởi thương lượng dàn xếp giữa các bên. Tòa án chỉ nên không công nhận dàn xếp đó khi nó xâm phạm đến tài sản công cộng hoặc lợi ích của bên thứ ba. (ii) Xung đột về thẩm quyền giữa Tòa án và Trọng tài thương mại Tranh chấp KD – TM được giải quyết bằng phương thức tài phán thuộc thẩm quyền của cả Tòa án và Trọng tài thương mại. Tuy nhiên, thẩm quyền của Tòa án là đương nhiên đối với việc giải quyết tranh chấp, còn thẩm quyền của Trọng tài lại xuất phát từ sự tự nguyện thỏa thuận của các bên trong việc chấp nhận quyền tài phán của Trọng tài. Để loại bỏ xung đột thẩm quyền giữa Tòa án và Trọng tài, trong điều 5 Pháp lệnh Trọng tài thương mại đã quy định Tòa án phải từ chối thụ lý nếu các bên đã có thỏa thuận trọng tài , trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu. Trên thực tế, vẫn xảy ra việc dẫn đến tranh chấp thẩm quyền giữa Trọng tài và Tòa án. Ví dụ sau sẽ là một trong những minh chứng cho điều này [4, 68]: Giữa công ty TNHH A và ông S đã ký thỏa thuận hợp tác kinh doanh vào tháng 7/2002. Trong hợp đồng có thỏa thuận sẽ lựa chọn Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) giải quyết khi có tranh chấp. Sau đó quá trình thực hiện hợp đồng xảy ra bất đồng giữa hai bên. Tháng 72007, Công ty A gửi thư khuyến cáo cho phía ông S, nêu rõ không thể hợp tác tiếp và sẽ kiện ra tòa để giải quyết tranh chấp. Một tháng sau, thấy phía ông S không phản đối gì, công ty A đã khởi kiện yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết. Tòa án thông báo cho ông S rồi thụ lý và giải quyết. Ban đầu ông S và công ty A hòa giải được với nhau, nhưng sau ông S lại thay đổi bác bỏ toàn bộ thỏa thuận. Khi tòa hòa giải, ban đầu phía ông S. chấp nhận mua lại phần vốn liên doanh của phía công ty A, đồng ý để tòa chỉ định công ty kiểm toán để hạch toán vốn của hai bên nhưng về sau lại đổi ý, bác bỏ toàn bộ thỏa thuận. Sau đó, phía ông S. nhờ Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) giải quyết tranh chấp với lý do là 37 khi ký hợp đồng, hai bên có thỏa thuận rằng nếu xảy ra tranh chấp thì VIAC sẽ thụ lý. Tháng 3-2008, VIAC chính thức thụ lý vụ tranh chấp. Ngay sau đó, Tòa án gửi công văn yêu cầu VIAC đình chỉ giải quyết. Tòa cho rằng trước khi kiện ra tòa, công ty A đã thông báo cho ông S. biết nhưng ông S. không phản đối. Theo Nghị quyết 05/2003/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, trường hợp này được xem là các bên có thỏa thuận mới về lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp thay cho Trọng tài. Đáp lại, VIAC lập luận trong hợp đồng, hai bên đã thỏa thuận VIAC sẽ giải quyết tranh chấp. VIAC còn viện dẫn Điều 5 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 để cho rằng Tòa án đã thụ lý sai. Theo đó, trường hợp tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại Tòa thì Tòa phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu (ở đây thì thỏa thuận trọng tài không vô hiệu). Tòa án cấp sơ thẩm đã phải xin ý kiến của TAND tối cao để phúc đáp VIAC. Dù TAND tối cao đã khẳng định việc Tòa án áp dụng Nghị quyết 05 để thụ lý, giải quyết vụ kiện là đúng pháp luật nhưng VIAC vẫn không đồng ý. Trong trường hợp trên rõ ràng đã có sự xung đột về thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM giữa Tòa án và Trọng tài. Sự xung đột bắt nguồn từ chỗ vênh nhau giữa quy định của điều 5 Pháp lệnh Trọng tài thương mại với hướng dẫn tại điểm b, tiểu mục 1.2 mục I Nghị quyết số 05/2003/NQ-HĐTP. Theo hướng dẫn này: “Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu Toà án giải quyết hoặc khi được Toà án thông báo về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện yêu cầu Toà án giải quyết vụ tranh chấp mà trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của Toà án bị đơn không phản đối (được coi là các bên có thoả thuận mới lựa chọn Toà án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thoả thuận trọng tài) hoặc bị đơn có phản đối nhưng không xuất trình được tài liệu, chứng cứ để chứng minh là trước đó các bên đã có thoả thuận trọng tài (trường hợp này được coi là không có thoả thuận trọng tài);” 38 Xem ra, hướng dẫn của HĐTP đã không phù hợp với điều 5 của Pháp lệnh Trọng tài thương mại. Đáng lẽ trong trường hợp giữa công ty A và ông S, Tòa án phải từ chối thụ lý giải quyết vì đã có Thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài này không vô hiệu. Nếu Tòa án đã thụ lý vụ án mới phát hiện ra các bên có thỏa thuận trọng tài thì phải Đình chỉ giải quyết vụ án theo khoản 2 điều 192 và điều 168 BLTTDS. (iii) Không thống nhất về cách hiểu của điểm m điều 29 BLTTDS Các quan hệ Đầu tư, tài chính, ngân hàng quy định tại điểm m khoản 1 điều 29 BLTTDS là những quan hệ tranh chấp thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. Tuy nhiên, hiện nay có một số Tòa án không thống nhất với cách hiểu như thế nào là các tranh chấp trong lĩnh vực Tài chính, ngân hàng Theo định nghĩa của Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, sửa đổi bổ sung năm 2004, hoạt động ngân hàng được hiểu là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán. Theo luật này, hoạt động ngân hàng bao gồm nhiều hoạt động như nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cho vay, bảo lãnh ngân hàng, thanh toán và ngân quỹ v.v.v. Như vậy, tranh chấp phát sinh từ hoạt động ngân hàng mà các bên tranh chấp đều vì lợi nhuận sẽ là tranh chấp KD – TM (như cách giải thích của HĐTP). Vấn đề đặt ra, tranh chấp KD – TM phát sinh từ hoạt động ngân hàng thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND cấp nào? Một vài ví dụ sau sẽ cho thấy cách xác định không thống nhất của các Tòa án và luật định. Ví dụ 1: công ty A và công ty B cùng ký hợp đồng mua bán hàng hóa. A là bên bán hàng hóa và B là bên mua hàng hóa. Ngân hàng S đã đứng ra bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán tiền hàng cho B. Sau khi giao hàng, B không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán. A đã yêu cầu ngân hàng S thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng ngân hàng S cũng không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Vì vậy A khởi kiện cả B và Ngân hàng S ra Tòa án để đòi khoản tiền thanh toán của hợp đồng mua bán hàng hóa đã ký kết giữa A và B. 39 Trong tranh chấp này, xuất hiện hai loại quan hệ. Quan hệ giữa A và B là quan hệ tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa, còn quan hệ giữa A và Ngân hàng S là quan hệ tranh chấp hợp đồng bảo lãnh. Trên thực tế, có hai quan điểm về vấn đề này. Quan điểm thứ nhất chiếm đa số cho rằng đây là tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa A và B, ngân hàng S chỉ là người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đứng về phía B. Nếu B có nghĩa vụ thanh toán cho A thì ngân hàng S cũng có nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh. Vì thế TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết. Quan điểm hai chiếm ít hơn đó là vì A khởi kiện đồng thời cả B và S nên có cả quan hệ tranh chấp bảo lãnh ngân hàng, vì thế đây thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. Tuy nhiên khi chuyển vụ án cho TAND cấp tỉnh giải quyết theo thẩm quyền thì TAND cấp tỉnh lại chuyển lại với lý do đây là tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa, thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. Ví dụ 2: Ngân hàng S và công ty X có ký hợp đồng vay tín dụng để X có tiền đầu tư vào hoạt động kinh doanh. Sau đó công ty X không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ như trong hợp đồng tín dụng, vì vậy Ngân hàng S khởi kiện yêu cầu công ty X phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Nếu theo cách định nghĩa của Luật các tổ chức tín dụng thì rõ ràng đây là tranh chấp phát sinh trong hoạt động ngân hàng. Tuy nhiên trong thực tế là TAND cấp huyện xếp loại đây là tranh chấp KD – TM và thụ lý giải quyết. Mặc dù có nhiều bản án bị kháng cáo nhưng Tòa án cấp phúc thẩm cũng chỉ xem xét đến nội dung vụ án mà không nhắc tới thẩm quyền của Tòa án. (Vụ giữa Sacombank và Công ty TNHH T TAND quận Hai Bà Trưng thụ lý giải quyết) Hai ví dụ kia chứng minh cho thấy, hiểu thế nào là tranh chấp KD – TM phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng là không thống nhất. Với giải pháp mà TAND cấp huyện đưa ra là mình có thẩm quyền giải quyết đối với hai tranh chấp kể trên, được sự ngầm chấp thuận của Tòa án cấp phúc thẩm và không bị TATC kháng nghị về thẩm quyền liệu có phải là sự mở rộng thẩm quyền của TAND cấp huyện? 40 Những gì nêu ra ở trên đúng cho tranh chấp phát sinh từ hoạt động ngân hàng cũng đúng với tranh chấp phát sinh từ hoạt động tài chính. Tài chính theo định nghĩa của Bách khoa từ điển mở là phạm trù kinh tế, phản ánh các quan hệ phân phối của cải xã hội dưới hình thức giá trị.Phát sinh trong quá trình hình thành, tạo lập, phân phối các quỹ tiền tệ của các chủ thể trong nền kinh tế nhằm đạt mục tiêu của các chủ thể ở mỗi điều kiện nhất định. [5, 3]. Với cách định nghĩa như trên, thật khó lòng có thể phân biệt đâu là quan hệ tài chính thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND cấp huyện, đâu là giới hạn quan hệ tài chính thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. Như vậy, trên thực tế Tòa án đang giới hạn các hoạt động tranh chấp tài chính, ngân hàng tại điều 29 BLTTDS thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. Đối với người dân và Doanh nghiệp thì điều này chẳng mấy quan trọng vì họ chỉ quan tâm miễn sao bảo vệ được quyền và lợi ích của mình, còn TAND cấp nào giải quyết không phải là vấn đề. Tuy nhiên, với chính bản thân Tòa án thì kiểu xác định không rõ ràng này có thể dẫn tới sự xung đột thẩm quyền giữa TAND cấp tỉnh và cấp huyện, dẫn tới sự chuyển vụ án nhiều lần và ảnh hưởng tới tố quyền của người dân và doanh nghiệp. Thiển nghĩ, những hoạt động trong mỗi lĩnh vực được liệt kê tại khoản 1 điều 29 là rất phong phú, đa dạng, nhiều khi chồng lấn lên nhau. Một hướng dẫn để tách bạch hoạt động nào thuộc lĩnh vực nào là giải pháp khó khả thi. Tuy nhiên, TATC cũng nên công bố những trường hợp cụ thể ở mỗi bản án, coi đó là án lệ để bổ khuyết cho sự thiếu sót cũng như cụ thể hóa quy định của BLTTDS là điều đáng nên làm. 2.1.3 Về chế định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các đương sự có thể yêu cầu Tòa án hoặc nếu thấy cần thiết, Tòa án có thể tự áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm mục đích giải quyết tình thế cấp bách, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tình trạng hiện có tránh gây thiệt hại không khắc phục được hoặc đảm bảo cho việc thi hành án. BPKCTT không phải là giải pháp để giải quyết tranh chấp. Việc áp 41 dụng các BPKCTT đúng như tên gọi của nó, mang tính khẩn cấp và chỉ được áp dụng một cách tạm thời. Theo quy định tại điều 102 BLTTDS liệt kê 12 BPKCTT có thể được áp dụng. Tuy nhiên chỉ có thể áp dụng 7 BPKCTT trong giải quyết tranh chấp KD – TM như sau: (1): Kê biên tài sản đang tranh chấp; (2): Cấm dịch chuyển quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; (3): Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; (4): Cho thu hoạch, cho bán hoa mầu hoặc sản phẩm hàng hóa khác (5): Phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ; (6): Phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; (7): Cấm hoặc buộc đương sự thực hiện hành vi nhất định; So sánh những quy định về chế định BPKCTT với các quy định tại Pháp lệnh TTGQCVAKT ta thấy được mở rộng không những về số lượng các BPKCTT đương sự có quyền yêu cầu mà còn cả thời điểm được quyền yêu cầu áp dụng các BPKCTT. Không những vậy, BLTTDS quy định các BPKCTT còn được hướng dẫn cụ thể bởi Nghị quyết số 02/2005/HĐTP của TATC. Tuy nhiên, trên thực tế, rất ít khi BPKCTT được áp dụng khi đương sự có yêu cầu. Điều đó xuất phát từ một số nguyên nhân sau: Thứ nhất, Sự mâu thuẫn giữa tính khẩn cấp của BPKCTT và tính thận trọng của Tòa án Về mặt học lý, BPKCTT có tính trái ngược với bản tính của Tòa án. Trong khi bản tính của Tòa án đòi hỏi phải thận trọng, khách quan, đầy đủ và lắng nghe từ hai phía thì BPKCTT lại đòi hỏi nhanh chóng, tạm thời. Tuy nhiên, BPKCTT là sự ngăn ngừa cần thiết để làm thiệt hại trong tranh chấp không đi quá xa và khó khắc phục. Vì thế luật đã đưa chế định các BPKCTT để áp dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Theo nguyên tắc của tố tụng dân sự thì người có yêu cầu phải có nghĩa vụ chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn 42 cứ và hợp pháp. Nhưng điều đáng bàn là trong trường hợp này, nghĩa vụ chứng minh của người yêu cầu đến đâu? Với thời hạn nghiên cứu đơn yêu cầu chỉ có 3 ngày (hoặc 48 giờ), kể cả ngày nghỉ và ngày lễ, Thẩm phán hầu như không đủ thời gian để kiểm tra tính xác thực mà những chứng cứ đó đưa ra. Với mỗi Thẩm phán Việt Nam, sự áp dụng pháp luật không phải dựa vào tinh thần, mà dựa vào những quy định cụ thể, kinh nghiệm của những người đi trước truyền lại và hướng dẫn của cấp trên. Vì vậy, nếu không đủ thời gian để tham khảo được những điều trên, các Thẩm phán không muốn ra quyết định áp dụng BPKCTT để tránh trách nhiệm của mình. Đã đến lúc phải tạo điều kiện cho các Thẩm phán không chỉ dừng lại ở việc áp dụng quy phạm một cách máy móc, mà còn phải hiểu được tinh thần của nó muốn truyền tải. Muốn được như vậy thì trước hết tinh thần của luật phải rõ ràng và được hiểu thống nhất. Vì thế, để áp dụng BPKCTT một cách hiệu quả, cần phải quán triệt cả tinh thần của những quy định này tới những người áp dụng nó. Thứ hai, khó thực thi được biện pháp bảo đảm Để ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT, cũng như để đảm bảo nếu trong trường hợp áp dụng BPKCTT sai trái dẫn đến thiệt hại cho phía bên bị áp dụng, pháp luật các nước đều quy định người yêu cầu áp dụng BPKCTT phải có nghĩa vụ thực hiện biện pháp bảo đảm. Vì thế, BLTTDS đã bổ sung quy định mới về biện pháp bảo đảm đối với người yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT. Trước đây, Pháp lệnh TTGQCVAKT không có quy định này. Khoản 1 điều 120 BLTTDS quy định: “Người yêu cầu Toà án áp dụng một trong các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại các khoản 6, 7, 8, 10 và 11 Điều 102 của Bộ luật này phải gửi một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá do Toà án ấn định nhưng phải tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người có nghĩa vụ phải thực hiện để bảo vệ lợi ích của người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời từ phía người có quyền yêu cầu” 43 Điều luật này được giải thích trong mục 8, Nghị quyết 02/2005/NQHĐTP như sau: a. “Nghĩa vụ tài sản” là nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại thực tế có thể xảy ra cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba do việc yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng gây ra. b. “Người có nghĩa vụ phải thực hiện” là người có yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng. Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT là người đại diện theo uỷ quyền của đương sự thì người có nghĩa vụ phải thực hiện là đương sự. Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT là người đại diện theo pháp luật của đương sự là cơ quan, tổ chức, thì người có nghĩa vụ phải thực hiện là cơ quan, tổ chức. 8.2. Vì thiệt hại thực tế do việc áp dụng BPKCTT không đúng gây ra chưa xảy ra, cho nên để ấn định một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá tương đương với nghĩa vụ tài sản, thì Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử phải dự kiến và tạm tính có tính chất tương đối thiệt hại thực tế có thể xảy ra. Với sự hướng dẫn như trên, trách nhiệm của Thẩm phán đang giải quyết hoặc Hội đồng xét xử khi xét xử (gọi chung là Tòa án) là phải ấn định mức bảo đảm đối với người yêu cầu trên cơ sở tạm tính của họ. Vấn đề ở chỗ, nếu họ tạm tính có lợi cho họ hoặc tạm tính không đúng thì Tòa án xử lý như thế nào khi các điều kiện để áp dụng BPKCTT đều được đáp ứng, vấn đề tạm tính lại trở thành khó khăn. Thẩm phán cũng như HĐXX không phải là các chuyên gia về tài chính kế toán để có thể lên tạm tính được theo hướng dẫn. Đối với Tòa án chỉ có thể là chấp nhận hoặc không chấp nhận phương án mà đương sự đưa ra. Nhưng cho dù không chấp nhận phương án tạm tính mà đương sự đưa ra, Thẩm phán hoặc HĐXX cũng không thể lấy cớ đó để từ chối áp dụng BPKCTT. Trong trường hợp này phải yêu cầu họ tính lại hoặc tự ấn định theo cách tính của Tòa. Yêu cầu đương sự tạm tính lại không mấy khả thi bởi lẽ thời hạn để nghiên cứu yêu cầu chỉ có 03 ngày (hoặc 48 giờ). Thời gian đó vừa để nghiên cứu các chứng cứ chứng minh cho điều kiện áp dụng BPKCTT, thẩm tra chứng cứ, xem xét 44 cách tạm tính đã mất thời gian đáng kể. Nên nhớ mỗi Thẩm phán một lúc không chỉ giải quyết mỗi tranh chấp đang được đề cập mà còn phải dành thời gian để giải quyết các tranh chấp khác. Việc yêu cầu đương sự bổ sung và tính lại thì rất mất thời gian, đó là chưa kể đến chuyện lần tính thứ hai vẫn chưa phù hợp. Bởi vậy, giải pháp đưa ra là kém khả thi và đương sự không thể thực hiện được nghĩa vụ nộp khoản tiền bảo đảm trong thời hạn 03 ngày trước khi ra quyết định áp dụng BPKCTT. Bên cạnh đó, cách tạm tính nghĩa vụ bồi thường thiệt hại khi thiệt hại chưa xảy ra là điều khá mơ hồ. Thông thường, cách tính thiệt hại phải dựa trên sự chứng minh của đương sự bằng hóa đơn, chứng từ, hợp đồng ...Nhưng ở đây chỉ là sự dự kiến trong tương lai. Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử không phải là những chuyên gia về lĩnh vực kinh tế, các tính toán đó đẩy họ đến tình trạng khó khăn khi áp dụng. Và nếu sự việc quá khó khăn thì giải pháp từ chối hoặc kéo dài thời gian thường được vận dụng. Vì vậy, với hướng dẫn tạm tính khoản tiền đảm bảo của HĐTP là kém khả thi trong thực tế. Đó là lý do tại sao hiếm khi BPKCTT được áp dụng và điều đó cũng ảnh hưởng không nhỏ tới quyền và các lợi ích của đương sự và hiệu quả hạn chế tổn thất của giải pháp mà Tòa án đưa ra sau này. Nhiều người cho rằng hướng dẫn của HĐTP trong nghị quyết 02/2005 là không phù hợp với điều 120 theo cách hiểu thông thường. “Nghĩa vụ tài sản mà người có nghĩa vụ phải thực hiện” mà điều luật đề cập nên được hiểu là nghĩa vụ tài sản của bên có nghĩa vụ tranh chấp đối với bên yêu cầu áp dụng BPKCTT. Do đó giải pháp trong pháp luật một số nước đưa ra là khoản tiền đảm bảo này được ấn định ở mức từ 20 – 40% nghĩa vụ tài sản. Cách tính như vậy rất thuận tiện và rõ ràng, tạo điều kiện cho Thẩm phán cũng như đương sự dễ vận dụng. Nếu muốn việc áp dụng BPKCTT trong giải quyết tranh chấp thực tế hơn thì luật tố tụng Việt Nam cũng nên học tập quy định này. 2.1.4 Về cách thức xử lý bị đơn và những ngƣời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan vắng mặt. 45 a) Khi nại tranh chấp KD – TM ra Tòa án, tranh chấp KD – TM sẽ được gọi là vụ án KD – TM theo ngôn ngữ tố tụng. Sau khi chính thức xác nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp KD – TM của mình bằng hành vi thụ lý vụ án, Tòa án (cấp huyện) thực hiện quy trình giải quyết vụ án theo các bước như sau (tham khảo sơ đồ 1): - Thứ nhất, thông báo cho bị đơn và người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan (gọi tắt là người liên quan) biết vể việc thụ lý vụ án. - Thứ hai, Tòa án thu thập chứng cứ đầy đủ để giải quyết tranh chấp một cách chính xác. - Thứ ba, cùng với việc thu thập chứng cứ, Tòa án tiến hành hòa giải để các bên đương sự đạt được thỏa thuận - Thứ tư, mở phiên tòa xét xử sơ thẩm Toàn bộ tiến trình giải quyết tranh chấp KD – TM bằng con đường Tòa án luôn thể hiện đồng thời hai mục tiêu đó là (i): tìm hiểu sự thật khách quan của tranh chấp nhằm đưa ra phán quyết đúng đắn, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ tranh chấp và (ii) Dàn xếp cho các bên đạt được thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Hai mục tiêu này vừa được đảm bảo bởi các quy định của pháp luật tố tụng dân sự, bằng kỹ năng của người Thẩm phán và thiện chí của các bên. b) Trên thực tế, với truyền thống của giới Doanh nhân Việt Nam rất ngại tiếp xúc với Tòa án, nơi mà họ cho rằng đáo tụng pháp đình là điều cực chẳng nên làm. Tòa án theo suy nghĩ truyền thống không chỉ của người dân mà còn cả Doanh nghiệp Việt Nam là nơi điều tra, xét hỏi, hạch tội chứ không phải nơi để các bên tranh luận một cách công bằng. Vì thế, thay vào việc tham gia vào qúa trình tố tụng để tự bảo vệ quyền và lợi ích của mình chống lại yêu cầu của nguyên đơn thì bị đơn, người liên quan lại quay sang bất hợp tác với Tòa án bằng cách lẩn tránh, thậm chí chống lại quá trình tố tụng. Trong trường hợp này, khả năng bắt buộc họ tham gia vào quy trình tố tụng của Tòa án rất kém hiệu lực 46 với những quy định hiện hành. Điều đó xuất phát từ hai nguyên nhân chủ yếu sau: Một là các bước tố tụng diễn ra quá cứng nhắc và luôn đòi hỏi sự có mặt của nguyên đơn, bị đơn và người liên quan. Các bước tố tụng đã được trình bầy ở trên được diễn ra bắt buộc mà không có sự giản lược. Hơn nữa chúng luôn đòi hỏi phải có mặt bị đơn và người liên quan. Chỉ có thể coi bị đơn, người liên quan từ chối tham gia một bước tố tụng nào đó khi triệu tập đến lần thứ hai mà họ vẫn vắng mặt mà không có lý do chính đáng. Việc này được thể hiện trong quy định tại điều 152, 153 BLTTDS về thủ tục cấp, tống đạt hoặc thông báo trực tiếp; điều 182 BLTTDS về những trường hợp không tiến hành hòa giải được; điều 200, 201 BLTTDS về sự có mặt của bị đơn, người liên quan tại phiên tòa; hướng dẫn của HĐTP tại nghị quyết số 02/2006 về phiên tòa sơ thẩm. Theo những quy định này, nếu bị đơn, người liên quan lẩn tránh quá trình tố tụng bằng cách từ chối nhận tất cả các văn bản tố tụng của Tòa án thì Tòa án sẽ phải tiến hành thủ tục niêm yết công khai các văn bản tố tụng của mình. Thời gian để tiến hành niêm yết mỗi văn bản tố tụng và số lượng văn bản tố tụng cần niêm yết trong trường hợp này như sau: Bảng 1: Các loại văn bản và thời gian niêm yết khi Bị đơn, Ngƣời liên quan cố tình vắng mặt tại Tòa án. Tên văn bản tố tụng Thời hạn niêm yết Thông báo về việc thụ lý vụ án 15 ngày Thông báo đến Tòa lấy lời khai và Hòa giải (lần 1) 15 ngày Thông báo đến Tòa lấy lời khai và hòa giải (lần 2) 15 ngày Quyết định đưa vụ án ra xét xử 15 ngày Quyết định hoãn phiên tòa 15 ngày (Nguồn: Bộ luật tố tụng dân sự) Theo bảng trên, tổng thời gian để Tòa án niêm yết các văn tố tụng của mình cho bị đơn, người liên quan biết trong trường hợp họ từ chối nhận đã là 75 47 ngày. Đó là chưa kể đến thời gian để Tòa án chuẩn bị thực hiện các thủ tục niêm yết, tống đạt các văn bản tố tụng của mình với những quy định chặt chẽ và phức tạp theo quy định của BLTTDS và thời gian gối đệm giữa các bước tố tụng phải thực hiện. Thời gian này nhanh nhất cũng phải mất thêm khoảng 15 ngày. Như vậy, tổng thời gian mà Tòa án chỉ dành cho việc đưa bị đơn, người liên quan tham gia vào quá trình tố tụng cũng mất tới 3 tháng. Bị đơn, người liên quan thì vẫn vắng mặt còn Tòa án vẫn phải thực hiện công việc niêm yết các văn bản tố tụng mặt dù biết họ sẽ không nhận và không tham gia. Lẽ ra BLTTDS phải có một cơ chế giải quyết vắng mặt bị đơn, người liên quan rút gọn hơn về các bước tố tụng trong trường hợp họ vắng mặt một cách hệ thống. Đối với pháp luật các nước mà vị thế Tòa án được coi trọng, bị đơn, người liên quan sẽ phải gánh chịu hậu quả pháp lý rất bất lợi vì đã không tham gia tố tụng theo triệu tập của Tòa án và một vụ kiện có thể chỉ xét xử dựa vào yêu cầu của nguyên đơn vì việc bị đơn không tham gia tố tụng được coi là từ chối quyền tự bảo vệ của mình. Sự im lặng không phản đối của bị đơn sẽ được coi là chấp nhận các yêu cầu của nguyên đơn. Có thể lấy dẫn chứng điển hình cho điều này đó là vụ kiện giữa luật sư Liberati (người Ý) và Tổng công ty Hàng Không Việt Nam (VietNam Airline). Khi nhận được thông báo và giấy triệu tập của Tòa án Roma (Italia), VietNam Airline đã không có bất cứ phản ứng nào và cũng không có mặt theo triệu tập của Tòa. Kết quả là VietNam Airline đã phải gánh chịu một phán quyết bất lợi dành toàn bộ phần thua về phía mình. Tòa Roma đã xét xử mà không cần thêm bất cứ lần triệu tập nào thêm. Đối với VietNam Airline là một Doanh nghiệp lớn của quốc gia Việt Nam, có sự điều hành của nhà nước mà còn hành xử như vậy thì cũng có thể hiểu tình trạng các Doanh nghiệp kém hơn không coi coi trọng Tòa án như thế nào. Sự xem thường lệnh triệu tập của Tòa án ở Việt Nam một phần cũng bắt nguồn từ sự “dung túng” của những thủ tục như trên đã trình bầy. Hai là, Tòa án không thể áp dụng chế tài trong khi bị đơn, người liên quan vắng mặt. 48 Mặc dù BLTTDS đã dành riêng 1 chương (chương XXXII) quy định về xử lý các hành vi cản trở hoạt động tố tụng dân sự nhưng trên thực tế không thể áp dụng những quy định này. Điều 384 BLTTDS quy định: “Bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không có yêu cầu độc lập đã được Toà án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn không có mặt tại Toà án hoặc không có mặt tại phiên toà không có lý do chính đáng thì tuỳ từng trường hợp có thể bị Toà án phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền”. Căn cứ vào điều 384, đã có đủ cơ sở pháp lý để xử lý trường hợp bị đơn, người liên quan không có yêu cầu độc lập không có mặt theo triệu tập của Tòa án. Tuy thế, trên thực tế, quy định này không thể áp dụng vì không có hướng dẫn cụ thể về thủ tục, thẩm quyền cũng như mức tiền phạt đối với hành vi trên. Tại điều 390 BLTTDS quy định giao UBTVQH quy định cụ thể về thẩm quyền, thủ tục xử phạt, mức tiền phạt đối với các hành vi cản trở hoạt động tố tụng dân sự. Cho đến nay, BLTTDS đã thực thi được gần 5 năm nhưng UBTVQH vẫn không có bất cứ hướng dẫn nào về vấn đề được giao. Lại một lần nữa, thực tế này cho thấy tính thiếu khả thi của pháp luật Việt Nam cũng như sự chậm trễ của các cơ quan nhà nước trong việc đưa luật vào cuộc sống. c) Việc Tòa án thiếu quyền lực để buộc bị đơn, người liên quan tham gia và quá trình tố tụng sẽ dẫn tới hệ lụy là: *) Sự thiếu tin cậy vào Tòa án của nguyên đơn và sự coi thường Tòa án từ phía xã hội. Khi cầu viện đến Tòa án, nguyên đơn tin tưởng rằng Tòa án với quyền lực được giao sẽ có thể bắt buộc phía bên kia hoặc phải ngồi thương lượng với mình hoặc phải thực hiện nghĩa vụ đã vi phạm. Với thực trạng trên, nguyên đơn sẽ thiếu sự tin tưởng vào quyền lực vào cơ quan mà mình đã cầu viện tới và sự mất tin tưởng sẽ dẫn tới họ không lựa chọn luật chính thức mà nhà nước ban hành mà sử dụng thứ “luật rừng” do xã hội tự tạo ra. *) Với Tòa án, gặp trường hợp trên phải đặt mình vào những thủ tục hết sức phức tạp, không những liên quan tới Tòa án mà còn liên quan tới cả chính quyền địa phương (phối hợp trong việc niêm yết). Chưa kể nếu bị đơn có các 49 hành vi chống đối như khiếu nại hoặc sử dụng áp lực từ nhiều hướng sẽ làm cho tâm lý của Thẩm phán giải quyết bị dao động. Vì thế, họ sẽ có xu hướng tạo những điều kiện không thuận lợi nhằm ép buộc nguyên đơn phải rút đơn khởi kiện để chấm dứt quá trình tố tụng. Như vậy thì quyền và lợi ích của người dân và doanh nghiệp sẽ bị hạn chế bảo vệ trên thực tế. 2.1.5 Về Nghĩa vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ Chứng minh và chứng cứ luôn là vấn đề cốt lõi trong quá trình giải quyết vụ án. Chứng cứ cho phép xác định sự thật của vụ án. Từ đó các bên sẽ chứng minh cho quan điểm của mình trước Tòa án. Xuất phát từ nguyên tắc tự định đoạt, trong tố tụng dân sự (nói chung) tại hầu hết các quốc gia trên thế giới đều xác định nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự. Sở dĩ như vậy vì quan hệ dân sự là quan hệ rất riêng tư giữa các bên. Trong quan hệ đó, các bên tự thiết lập giao dịch, tự lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp. Tòa án không tạo ra sự ràng buộc giữa các bên mà chỉ hối thúc các bên tuân thủ sự thỏa thuận của chính mình. Và khi có tranh chấp, quyền và lợi ích của hai bên đối kháng nhau thì Tòa án không thể chứng minh hộ bên nào vì điều đó sẽ gây bất bình đẳng cho bên kia và ngược lại. Nếu Tòa án có quyền tự chứng minh vụ án thì quyền tùy ý chứng minh của Tòa án sẽ dẫn tới sự lạm quyền của Tòa án. Nghĩa vụ chứng minh của các đương sự thể hiện ở nghĩa vụ không chỉ đặt ra với bên khởi kiện mà còn đặt ra cả với bên bị kiện, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan khi có yêu cầu độc lập hoặc không đồng ý với yêu cầu của nguyên đơn. Khác hoàn toàn với nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của người làm chứng, cá nhân hoặc tổ chức được Tòa án yêu cầu cung cấp chứng cứ là bị chế tài khi không cung cấp chứng cứ theo yêu cầu, Nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của đương sự chỉ thể hiện ở hậu quả bất lợi do phán quyết thể hiện. Tòa án không ép buộc đương sự phải đưa ra những chứng cứ gây bất lợi cho mình. Tòa dành quyền cho đương sự được chủ động lựa chọn cách hành xử của mình hoặc hành động tích cực bằng cách đưa ra chứng cứ chứng minh cho yêu cầu của mình (phản đối yêu cầu của bên đối tụng) hoặc không hành động bằng cách không 50 cung cấp chứng cứ chứng minh. Cùng với lựa chọn cách hành xử, đương sự cũng lựa chọn luôn những hậu quả tương ứng. Điều 79 BLTTDS quy định bên yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích của mình phải đưa ra chứng cứ chứng minh cho yêu cầu đó là có căn cứ và hợp pháp. Bên phản đối yêu cầu của người khác đối với mình phải chứng minh sự phản đối đó là hợp pháp. Bên có nghĩa vụ chứng minh mà không đưa ra được chứng cứ hoặc đưa ra chứng cứ không đầy đủ phải chịu hậu quả bất lợi của việc đó. Theo quy định này thì nghĩa vụ chứng minh hoàn toàn thuộc về các đương sự. Đương sự phải có nghĩa vụ lựa chọn những vấn đề nào cần chứng minh, sử dụng phương tiện nào để chứng minh và cung cấp chứng cứ cho Tòa án. Có thể tóm tắt quá trình chứng minh và cung cấp chứng cứ của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM sơ thẩm như sau: (i) Nguyên đơn bằng đơn khởi kiện đề nghị Tòa án giải quyết yêu cầu của mình đối với bị đơn, người liên quan. Kèm theo đơn khởi kiện là các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp; (ii) Nếu đơn khởi kiện đủ điều kiện, Tòa án sẽ thụ lý và Thông báo cho bị đơn, người liên quan biết về nội dung yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn và danh sách các tài liệu chứng cứ gửi kèm theo đơn khởi kiện. Thông báo cũng ấn định cho bị đơn, người liên quan có 15 ngày phải có ý kiến bằng văn bản nộp cho Tòa án đối với yêu cầu của người khởi kiện và các tài liệu chứng cứ nộp kèm theo nếu có; (iii) Bị đơn, người liên quan trả lời trong văn bản gửi tới Tòa án đối với yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn hoặc đồng ý, hoặc bác bỏ hoặc phản tố lại yêu cầu của nguyên đơn (kèm theo các tài liệu chứng minh); (iv) Sau khi xem xét văn bản của cả hai phía, nếu thấy mâu thuẫn, Thẩm phán sẽ triệu tập các đương sự tới Tòa án và tiến hành đối chất để làm rõ mâu thuẫn. Qua đó, vấn đề nào chưa được làm rõ sẽ được Tòa án yêu cầu đương sự giao nộp bổ sung chứng cứ. 51 (v): Bên nào gặp khó khăn trong việc thu thập chứng cứ do đang bị bên thứ ba không liên quan đến tranh chấp lưu giữ thì có thể yêu cầu Tòa án tiến hành thu thập chứng cứ thay cho mình. (vi): Nếu các bên không đạt được sự thỏa thuận qua quá trình hòa giải của Tòa án thì sẽ tiếp tục nghĩa vụ chứng minh của mình tại phiên tòa. Tại đó, bằng các lập luận của mình dựa trên những tài liệu, chứng cứ đã được thu thập và cung cấp cho Tòa án, các bên sẽ phải thuyết phục HĐXX tin vào yêu cầu của mình. Trên lý thuyết, vấn đề nghĩa vụ chứng minh trong tố tụng dân sự đã khá rõ ràng, hơn nữa nó còn được củng cố bởi thực tiễn tố tụng lâu dài trên thế giới. Mặc dù vậy, nguyên tắc này có vẻ bám rễ chưa sâu trong tố tụng dân sự Việt Nam. Điều đó được thể hiện ở những điểm sau: Thứ nhất, theo quy định tại điều 79 BLTTDS nghĩa vụ chứng minh hoàn toàn thuộc về các đương sự. Tuy nhiên, khi đặt trong mối tương quan với quy định tại điều 85 BLTTDS thì Tòa án không hẳn như vậy. Điều 85 BLTTDS chỉ ra: “Trong trường hợp xét thấy chứng cứ có trong hồ sơ vụ việc dân sự chưa đủ cơ sở để giải quyết thì Thẩm phán yêu cầu đương sự giao nộp bổ sung chứng cứ”. Xem xét quy định này, Tòa án không thụ động trong việc tiếp nhận chứng cứ do đương sự xuất trình mà chủ động yêu cầu đương sự giao nộp các chứng cứ cho mình nếu thấy chưa đầy đủ cơ sở để giải quyết vụ án. Điều này cũng đồng nghĩa Tòa án phải chỉ ra cho đương sự thấy vấn đề nào chưa được chứng minh và cần chứng minh bằng chứng cứ gì (tham khảo biểu mẫu Thông báo về việc giao nộp chứng cứ do HĐTP ban hành trong NQ số 02/2006 càng rõ hơn về điều này). Như thế, với quy định này, nghĩa vụ cung cấp chứng cứ để chứng minh không chỉ thuộc hoàn toàn về đương sự mà còn một phần do Tòa án đã chủ động xác định. Chính quy định này đã làm cho các Thẩm phán luôn phải băn khoăn giữa trách nhiệm tìm hiểu sự thật vụ án của mình và nghĩa vụ chứng minh của các đương sự. 52 Thứ hai, theo nguyên tắc đương sự có nghĩa vụ chứng minh, Tòa án chỉ giải quyết vụ án dựa vào các chứng cứ mà các bên cung cấp. Bên nào không cung cấp hoặc cung cấp chứng cứ yếu hơn sẽ bị chịu bất lợi. Theo tinh thần đó đương sự cung cấp chứng cứ đến đâu Tòa án xử đến đó. Bên không đủ chứng cứ cung cấp cho Tòa thì phải chịu thiệt. Chân lý trong trong tố tụng dân sự luôn là chân lý cụ thể và tương đối. Khả năng chứng minh của bên nào cao hơn và thuyết phục hơn sẽ thắng cho dù sự thật diễn ra trên thực tế chưa chắc đã đúng là như vậy. Vấn đề tưởng như đơn giản, nhưng trên thực tế, các Thẩm phán chưa được tập làm quen với cách phán xử như vậy. Do bị ảnh hưởng của tư duy truyền thống luôn đặt mục tiêu tìm hiểu sự thật khách quan đã diễn ra hơn là chấp nhận sự thật nằm trong phạm vi từng chứng cứ do các bên đương sự chứng minh. Vì thế, nếu trong vụ án có những chứng cứ then chốt mà các bên đương sự không xuất trình hoặc Tòa án không thu thập được thì rất nhiều Thẩm phán e ngại khi đưa ra phán quyết vì sợ rằng phán quyết đó không phù hợp với sự thật khách quan của vụ án. Sự lo lắng của các Thẩm phán về điều trên còn có cơ sở hơn nữa khi trong luật không giới hạn về thời điểm cung cấp chứng cứ. Vì thế, trong nhiều trường hợp bên bị đơn để muốn kéo dài thời gian đã cố tình không xuất trình những chứng cứ quan trọng khi được Thẩm phán thông báo. Sau đó đến tận khi mở phiên tòa hoặc tại phiên tòa phúc thẩm họ lại xuất trình những chứng cứ này. Những chứng cứ này có ảnh hưởng quan trọng tới việc xác định sự thật khách quan của vụ án và vấn đề xác định những người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan. Do vậy, cấp phúc thẩm đã hủy án sơ thẩm để xét xử lại. Như vậy, Thẩm phán cấp sơ thẩm sẽ bị tính lỗi trong quá trình giải quyết vụ án và điều đó có nguy cơ ảnh hưởng tới việc tái bổ nhiệm sau này. Bởi vậy họ có xu hướng kéo dài thời gian giải quyết để có thời gian thu thập đầy đủ các chứng cứ thì mới tiến hành đưa vụ án ra xét xử. 53 Thứ ba, toàn bộ quá trình chứng minh, bị đơn tỏ ra khá thụ động trước nghĩa vụ chứng minh của mình. Theo thủ tục hiện hành, dường như bị đơn chỉ đưa ra ý kiến và các tài liệu, chứng cứ khi có yêu cầu của Tòa án (yêu cầu bằng Thông báo thụ lý vụ án, yêu cầu bằng việc đối chất, yêu cầu bằng Thông báo về việc giao nộp chứng cứ...). Thủ tục này làm cho bị đơn thấy dường như mình đang phải đáp ứng các yêu cầu của Tòa án chứ không phải yêu cầu của nguyên đơn. Thêm vào đó, ảnh hưởng tâm lý bởi truyền thống hình luật và tố tụng cáo quan đã làm bị đơn thay vì cần có các hành vi bảo vệ mình, chống lại yêu cầu của nguyên đơn thì lại có những hành vi bảo vệ mình, chống lại yêu cầu của Tòa án. Hậu quả là, tất cả các bên đều bất lợi. Bị đơn có nguy cơ không thực hiện nghĩa vụ chứng minh của mình nên không bảo vệ được mình; Tòa án thì khó khăn hơn trong việc tiến hành các thủ tục tố tụng vì gặp phải sự chống đối của bị đơn còn nguyên đơn thì bị ảnh hưởng bởi quá trình giải quyết bị kéo dài. Thứ tƣ, Việc thông báo thụ lý vụ án hiện nay khá hình thức. Về bản chất, bằng việc thụ lý vụ án, Tòa án đã chính thức xác nhận cho bị đơn biết thẩm quyền giải quyết tranh chấp của mình và thiết lập nghĩa vụ chứng minh cho bị đơn trước những yêu cầu của nguyên đơn. Như vậy, đồng thời cũng có nghĩa cần tạo các điều kiện để bị đơn nhanh chóng đưa ra quan điểm của mình và có ý kiến phản hồi. Trên thực tế, việc thông báo thụ lý này rất hình thức, không mang lại nhiều kết quả vì bên bị đơn chỉ nhận được vài dòng thông báo ngắn gọn yêu cầu của nguyên đơn và tên những tài liệu mà nguyên đơn gửi (đôi khi còn không được ghi đầy đủ). Bởi vậy, bị đơn thường phản ứng rất thụ động trước hành vi thông báo này bằng cách im lặng chời động thái tiếp theo của Tòa án hoặc nếu có thì là cách trả lời rất chung chung kiểu như “chúng tôi đã nhận được thông báo của Tòa án và đang nghiên cứu, xem xét”... Cách phản ứng kiểu đó không giúp ích gì nhiều cho việc giải quyết tranh chấp. Thứ năm, đối với thủ tục hiện nay, việc tranh luận giữa các bên ít được tiến hành bằng văn bản mà chủ yếu tiến hành bằng lời nói. Văn bản ghi ý kiến chỉ được các bên gửi tới Tòa án chứ không gửi cho bên đối tụng. Bởi vậy, muốn 54 đối đáp lại được quan điểm phía đối tụng, một bên phải mất thời gian sao chép các tài liệu của phía bên kia gửi cho Tòa án. Để làm được điều đó, họ phải làm đơn xin sao chụp tài liệu và điều này cũng là kẽ hở để tệ sách nhiễu nẩy sinh. Đã có rất nhiều câu chuyện hài hước về việc đương sự muốn sao chụp các tài liệu nhưng lại được cán bộ tòa án trả lời “thiếu giấy”, hoặc không có máy phôtô để sao tài liệu, nhưng không thể cho đương sự mang tài liệu ra ngoài phôtô vì vi phạm nguyên tắc bảo vệ chứng cứ trong hồ sơ....Điều đó cũng làm cản trở quyền được có thông tin để thực hiện nghĩa vụ chứng minh của đương sự. Bên cạnh việc có thể gặp phải việc sách nhiễu trên, nếu những tranh luận bằng lời nói tỏ ra khá hiệu quả với các luật sư thì lại không tỏ ra hiệu quả đối với người dân thường. Bởi lẽ, cách tranh luận liên tục này làm họ thiếu thời gian suy ngẫm một cách cặn kẽ lời trình bầy của phía kia và tìm những chứng cứ, điều luật để bảo vệ cho quan điểm của mình. Hậu quả dẫn đến việc tranh tụng giữa các bên đạt hiệu quả không cao. Thứ sáu, tuy nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự nhưng không phải trong trường hợp nào đương sự cũng có thể thu thập đầy đủ chứng cứ để cung cấp cho Tòa án, nhất là khi các tài liệu, chứng cứ đang được nắm giữ bởi một cá nhân, cơ quan hay tổ chức khác. Đơn giản bởi lẽ đương sự không có được quyền lực mà nhà nước giao nên không có khả năng ép buộc những người này đưa ra chứng cứ cần thiết. Do đó, trong chừng mực nhất định, đương sự cần có sự hỗ trợ của Tòa án trong việc thu thập chứng cứ. Việc hỗ trợ này không có nghĩa Tòa án thu thập chứng cứ thay cho đương sự mà chỉ có nghĩa Tòa án tạo những điều kiện thuận lợi nhất cho đương sự có thể thu thập được chứng cứ. Việc hỗ trợ của Tòa án đối với đương sự trong trường hợp trên là hết sức cần thiết để đảm bảo nghĩa vụ chứng minh của đương sự trước Tòa. Pháp luật tố tụng nhiều nước trên thế giới cũng có quy định này như Pháp, Hoa Kỳ. Nếu yêu cầu thu thập chứng cứ được đặt ra đối với một bên trong vụ kiện thì không cần một quyết định của Toà án hay bất kỳ một sự can thiệp tư pháp nào cả. Tòa án chỉ cần ra một Thông báo về việc giao nộp chứng cứ đối với phía bị yêu cầu là đủ. Nếu yêu cầu thu 55 thập chứng cứ được đặt ra đối với một bên thứ ba – vốn là chủ thể vô can trong vụ kiện nhưng lại nắm giữ các thông tin có liên quan – thì cần phải có quyết định yêu cầu cung cấp thông tin, hoặc các quyết định khác của của Toà án. Nhìn chung, các bên cũng không khó khăn lắm để có được các quyết định này của Toà án. Với điểm ưu việt của luật thực định như vậy, lẽ ra phải mở đường cho việc thu thập chứng cứ thuận lợi khi áp dụng. Đặc biệt, đối với nước ta, khi khả năng tự thu thập chứng cứ của các đương sự còn yếu vì trình độ nhận thức pháp luật cũng như sự hỗ trợ yếu từ phía cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội. Nhưng thực tế không phải như vậy. Mặc dù theo hướng dẫn của TANDTC tại nghị quyết 02/2006/HĐTP, trong Quyết định yêu cầu cá nhân, tổ chức cung cấp chứng cứ, Tòa án ấn định thời hạn cho họ có thời gian 30 ngày để cung cấp tài liệu, chứng cứ cho Tòa án, nếu không cung cấp được phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do. Tuy nhiên, thực tế thời gian cung cấp này rất dài nếu Tòa án không chủ động thúc giục hoặc họ im lặng không trả lời. Lý do của thực trạng trên nằm ở chỗ: một là, người yêu cầu không phải trả chi phí tố tụng và người được yêu cầu cũng không được trả thù lao khi thực hiện các yêu cầu; hai là, không thể thực thi chế tài nếu người có nghĩa vụ không thực hiện theo yêu cầu của Tòa án. Việc không thực thi được chế tài đối với người có nghĩa vụ không thực hiện yêu cầu cung cấp chứng cứ của Tòa án không phải do thiếu luật thực định. Điều 389 BLTTDS có chế tài nếu cá nhân, tổ chức không thi hành quyết định của Tòa án sẽ bị cảnh cáo, phạt tiền hoặc cưỡng chế thi hành. Tùy theo mức độ vi phạm mà cá nhân, người đứng đầu tổ chức có thể bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. Mặc dù những quy định chế tài đã có nhưng Tòa án lại thiếu quyền năng để bắt buộc những người được yêu cầu thực hiện trách nhiệm của mình vì thiếu cơ chế thực hiện. Không có sự hướng dẫn cụ thể của UBTVQH như phân tích ở mục 2.1.4 về thẩm quyền và thủ tục áp dụng chế tài, Thẩm phán chỉ có thể 56 “ngắm nhìn” những quyền năng của Tòa án trên giấy mà chẳng thể nào thi hành đuợc trong thực tế. Qua quá trình Tòa án thực hiện việc yêu cầu cung cấp cung cấp chứng cứ cho thấy sự nhận thức về tính đồng bộ và tính thứ bậc về văn bản pháp luật Việt Nam không chỉ riêng đối với người dân mà ngay cả đối với các cơ quan nhà nước đều hạn chế. Tư duy mỗi ngành, mỗi lĩnh vực, mỗi cơ quan như một lãnh địa riêng vẫn còn tồn tại. Nhiều trường hợp đương sự đề nghị cơ quan, tổ chức cung cấp chứng cứ thì nhận được trả lời chỉ làm việc với Tòa án chứ không làm việc với đương sự. Thậm chí ngay cả Tòa án đến làm việc thì nhận được trả lời trong quy định về quyền hạn, nghĩa vụ của mình theo luật chuyên ngành, họ không có trách nhiệm cung cấp chứng cứ cho Tòa án. Hệ lụy của những khó khăn trên là kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp KD – TM. Hơn nữa, vì không thể yêu cầu cung cấp chứng cứ bằng con đường do luật định nhưng vẫn phải thu thập những chứng cứ đó vì nó là cần thiết cho việc giải quyết vụ án nên Tòa án, đương sự yêu cầu phải tìm những cách thức vận động khác để có được chứng cứ. Điều này tạo ra sự vô hiệu của luật định trong thực tế, tạo điều kiện cho tham nhũng và quan liêu, không bảo đảm được nghĩa vụ chứng minh cho đương sự. 2.1.6 Về sự tham gia của VKS vào quá trình giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Sự có mặt của VKS trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM cũng là một ảnh hưởng còn lưu lại từ truyền thống tố tụng trước đây. Theo quy định của Pháp lệnh TTGQCVAKT, VKS tham gia vào tất cả các vụ án KD – TM với vai trò kiểm sát pháp luật và bảo vệ lợi ích công. Những cải cách tố tụng đã cho ra đời BLTTDS với sự hạn chế sự tham gia của VKS vào quá trình tố tụng dân sự. Hiện nay, theo điều 21 BLTTDS, VKS chỉ tham gia giải quyết tranh chấp KD – TM đối với những vụ án do Tòa án thu thập chứng cứ mà đương sự có khiếu nại, các vụ án mà VKS kháng nghị bản án, quyết định của Tòa án. Với quy định mới, VKS có rất ít vai trò trong hoạt động tố tụng dân sự. Điều này cũng là 57 phù hợp vì quan hệ dân sự với những thỏa thuận riêng tư đòi hỏi cần có sự tôn trọng của các cơ quan nhà nước nếu nó không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Mặc dù BLTTDS đã có một ý tưởng rõ ràng như vậy về vai trò của VKS, nhưng thực tế các quy định rời rạc khác trong BLTTDS làm cho ý tưởng này mất đi tính thực tế của nó. Các văn bản tố tụng của Tòa án đều phải gửi cho VKS trong một thời hạn nhất định (Thông báo: 3 ngày; Quyết định: 5 ngày; Bản án: 10 ngày) để VKS kiểm sát việc tuân theo pháp luật của Tòa án. Với quyền kháng nghị của mình, nhiều khi VKS đã làm kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp KD – TM. Thực tế có trường hợp mặc dù cả hai bên đương sự không hề có khiếu nại hay kháng cáo về quyết định, bản án của Tòa án nhưng VKS lại cho rằng Tòa án cấp sơ thẩm thực hiện không đúng quy định pháp luật nên kháng nghị. Thiết nghĩ, VKS chỉ nên giữ vài trò là người bảo vệ lợi ích công. Chỉ trong những trường hợp lợi ích công bị xâm phạm, VKS mới nên thực hiện quyền kháng nghị của mình. Còn nếu không liên quan đến lợi ích công, phán quyết của Tòa án đã được các bên chấp nhận thì không có lý do gì VKS lại kháng nghị làm việc giải quyết tranh chấp KD – TM trở lên rắc rối. 2.2 Thực trạng truyền thống văn hóa và nhận thức của giới Doanh nhân Việt Nam với tố tụng Tòa án. Phần trên đã dành khá dài để phân tích trọng tâm vào Tòa án, phần này của luận văn muốn trình bầy từ một khía cạnh khác từ phía những người tham gia tố tụng. Tâm lý, động cơ của họ sẽ góp phần chi phối hành vi của họ trong quá trình tham gia tố tụng. Nhìn chung, đối với tố tụng Tòa án, giới Doanh nhân Việt Nam bị chi phối bởi các yếu tố sau: Thứ nhất, giới Doanh nhân Việt Nam bị ảnh hưởng bởi truyền thống trọng tình, trọng tín hơn là trọng lý của dân tộc. Dân tộc Việt Nam xuất thân từ văn minh lúa nước ven lưu vực của các con sông. Nền văn minh nông nghiệp có đặc điểm phụ thuộc nhiều vào các điều kiện của thiên nhiên và thời tiết, cần có sự gần gũi và đoàn kết của tập thể để chống lại thiên tai. Chính sự gần gũi và đoàn kết ấy là cơ sở nảy sinh lối sống 58 trọng tình. Nó được củng cố thêm bởi mô hình tổ chức xã hội làng xã tồn tại lâu dài trong suốt tiến trình lịch sử Việt Nam. Trong làng xã ấy, người ta hành xử với nhau như thân tộc theo kiểu “bán anh em xa mua láng giềng gần”, “tắt lửa tối đèn có nhau”. Bên cạnh lối sống trọng tình, do ảnh hưởng của Nho giáo, xã hội Việt Nam rất coi trọng thể diện và chữ tín. Danh dự, nhân phẩm luôn được đặt trên lợi. Người ta sống với nhau chủ - tớ phải trung thành, bạn bè phải chung thủy. Mất sĩ diện được coi là một điều hết sức nghiêm trọng đối với nhân cách người Việt. Vì thế, trải qua một lịch sử lâu dài với những đặc điểm cả về tự nhiên và lịch sử đã góp phần tạo ra cho người Việt lối sống trọng tình, trọng tín hơn là trọng lý. Lối sống đó vẫn còn ảnh hưởng rất sâu đậm trong đời sống người Việt hôm nay. Khi bước vào kinh doanh, Doanh nhân cũng mang theo cả truyền thống ấy của dân tộc. Tại Việt Nam, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy các mối quan hệ làm ăn thường được thiết lập ở bàn ăn, quán nhậu – nơi người ta chia sẻ tâm tình về cuộc sống, lẽ đời hơn là ở nơi làm việc – nơi người ta cùng ngồi để phân tích lẽ thiệt hơn. Điều đó cho người ta cảm thấy gần gũi, hiểu nhau hơn và dễ tin nhau hơn, thế là đã đủ thiết lập quan hệ kinh doanh đối với người Việt. Cũng từ lối sống trọng tình và trọng thể diện mà các mối quan hệ làm ăn ở Việt Nam thường được thiết lập trên cơ sở gia đình, họ hàng hoặc do những người quen biết giới thiệu. Với cách thiết lập như vậy, Doanh nhân Việt cảm thấy được tin tưởng bởi có sự “bảo lãnh” của truyền thống gia đình cũng như mối quan hệ bạn bè. Nếu một bên có bội tín trong trường hợp này, bên đó sẽ chẳng còn thể diện để nhìn họ hàng hoặc nhìn bạn bè nữa. Người giới thiệu cũng cảm thấy mình bị “mất mặt” khi người mình giới thiệu đã bội tín và sẽ tìm mọi cách để thúc ép người này thực hiện nghĩa vụ của mình. Lối sống trọng tình, trọng thể diện tưởng chừng như đơn giản nhưng trong nó đã bao hàm những thiết chế ngăn ngừa rủi ro, ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp [6, 44, tr 644]. 59 Rồi ngay cả khi tranh chấp đã xảy ra, lối sống trọng tình vẫn được thể hiện một cách sâu đậm. Thay vì ngay lập tức viện dẫn những lý lẽ để phân rõ đúng sai để buộc bên có lỗi phải thực hiện và cầu viện tới các cơ quan có thẩm quyền tài phán để bảo vệ quyền lợi, Doanh nhân Việt có cách xử lý rất đặc thù. Trước tiên, khi có tranh chấp, dù bị vi phạm họ cũng rất kiên trì trong việc thương lượng và thuyết phục phía đối tác thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Việc ngay lập tức khởi kiện sẽ bị coi là “cạn tàu ráo máng”, cách hành xử như vậy luôn gây ra sự phẫn nộ từ phía đối phương, và cũng theo đó, mất đi cơ hội có thể tiếp tục làm ăn sau này. Lối sống trọng tình, trọng tín là một ưu điểm, nhưng phát triển cho đến mức đặt trên cả lý lẽ, pháp luật thì lại là điều nguy hiểm. Ký kết hợp đồng trên bàn ăn, quán nhậu làm cho thỏa thuận thiếu tính chặt chẽ, quyền và nghĩa vụ của các bên không phân định rõ ràng. Cũng vì tin tưởng nhau nên các bên chỉ coi hợp đồng là một bằng chứng về sự thỏa thuận chứ không phải là công cụ để ngăn ngừa rủi ro khi tranh chấp. Nói bằng lời, tin bằng lòng dẫn tới không đủ chứng cứ chứng minh cho sự vi phạm của phía bên kia Rất nhiều trường hợp khi Tòa án giải quyết tranh chấp, bên khởi kiện không có đủ các thông tin về phía bị đơn như giấy chứng nhận kinh doanh, giấy ủy quyền .v.v. Trong điều tra Xã hội học của TS Đào Văn Hội đã cho thấy khi tranh chấp xảy ra thì có 77,3% phát sinh từ nguyên nhân sai trong quy trình, nội dung về giao kết hợp đồng kinh tế [7, 30]. Đó chính là hệ lụy của việc ký kết hợp đồng không được xem xét, bàn thảo một cách cẩn trọng, kỹ lưỡng và đặt trong mối liên hệ với các luật chi phối. Chính những điều này cũng ảnh hưởng tới sự phán quyết của Tòa án trong việc hướng tới sự thật khách quan của tranh chấp. Thứ hai, giới Doanh nhân Việt Nam bị ảnh hưởng bởi truyền thống hình luật và truyền thống tố tụng cáo quan. Suốt chiều dài lịch sử hàng nghìn năm, các nhà nước phong kiến Việt Nam lẫn của kẻ đô hộ luôn dùng pháp luật như hình phạt để cai trị dân chúng. Quan hệ dân sự cũng bị điều chỉnh bởi hình luật (Quốc triều hình luật, Bộ luật 60 gia long điều chỉnh những quan hệ điền sản, hôn nhân và chế tài bằng hình phạt). Gần một nghìn năm Bắc thuộc với sự nô dịch của phong kiến phương bắc, người Giao Châu đã chống lại pháp luật ngoại bang. Chống mãi thành quen. Quen gần một nghìn năm đã đủ tạo nên truyền thống không coi trọng pháp luật. Dân Việt quen nhìn pháp luật không phải là công vụ bảo vệ mình mà như đối lập với mình [8, 50, tr119]. Cách nhìn đó về pháp luật, tất yếu dẫn đến cách nhìn tương tự về pháp đình. Pháp đình (Tòa án) là nơi bảo vệ pháp luật. Trong quan niệm của người Việt, không chỉ có người dân mà đến ngay cả đội ngũ quan chức cũng luôn cho rằng Tòa án chỉ là công cụ để bảo vệ nền thống trị. Do đó, tâm lý bất hợp tác với Tòa án cũng dần được hình thành. Không khó để tìm thấy những vụ án Tòa án đã phải nhận xét cả sự bất hợp tác của bị đơn vào trong bản án [9, 7]. Đáng lo hơn, hành vi bất hợp tác không chỉ thể hiện ở chỗ không chấp hành lệnh của Tòa mà còn là hành vi thiếu tôn trọng Tòa án, Thẩm phán ngay tại chính Pháp đình. Tại Việt Nam, có thể thấy những hiện tượng thản nhiên ra vào, trò chuyện thoải mái trong phiên tòa. Khi không đồng ý với phán quyết, có đương sự dùng những lời lẽ xúc phạm Thẩm phán ngay tại trụ sở Tòa án. Sự uy nghiêm vốn có của chốn công đường với hình ảnh thiêng liêng là hiện thân cho công lý dường như bị trở thành quên lãng. Với thực trạng như vậy và thêm vào những thủ tục tố tụng rắc rồi, không nhất quán (như đã phân tích ở 2.2) đã làm cho việc giải quyết tranh chấp bị kéo dài và thiếu những chứng cứ để phán quyết tiến tới sự thật khách quan trong vụ án. Song hành với tâm lý chống đối Tòa án nói trên, cũng bị ảnh hưởng bởi nhận thức hình luật mà sinh ra tâm lý sợ pháp đình. Đối với những người này, Tòa án là nơi thực thi sự trừng phạt khi vi phạm pháp luật. Vì thế, dân Việt nói chung và giới Doanh nhân nói riêng quan niệm ra Tòa là điều ghê gớm nên ngại hoặc sợ ra pháp đình. Với tư duy truyền thống, quan lại xem như cha mẹ của dân. Cách thức tổ chức pháp đình cũ (nguời dân cáo quan phải quỳ, phải đợi ban 61 ơn của bề trên ...) đã góp phần làm xa lạ hơn hình ảnh của Tòa án là nơi bảo vệ mình. Cả hai trạng thái tâm lý e sợ Tòa án hoặc chống đối lại Tòa án đều làm cản trở Doanh nhân trên con đường tìm đến công lý. Nó làm cho quá trình tố tụng trở lên phức tạp và không chỉ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của đương sự mà cũng làm giải hiệu quả, hiệu lực giải quyết tranh chấp của Tòa án. 2.3 Thực trạng địa vị của Tòa án, năng lực, trình độ của đội ngũ Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân cấp huyện. 2.3.1 Địa vị của TAND còn thiếu tính độc lập, chƣa tƣơng xứng với vai trò là nơi bảo vệ công lý. Thật thiếu toàn diện nếu đề cập đến vị trí của TAND cấp huyện mà không đặt nó ở trong vị trí của cả ngành Tòa án. Theo học thuyết nhà nước pháp quyền mà Việt Nam tiếp nhận, thì Tòa án là cơ quan trung tâm thực thi quyền tư pháp, một trong ba nhánh quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp được phân công, phân nhiệm (Đ2 Hiến pháp 1992). Với quyền lực đó, Tòa án lẽ ra phải có một ví trí tương xứng với quyền lực và trách nhiệm của nó phải thực hiện. Vị trí pháp lý của nó phải được độc lập và ngang bằng với cơ quan lập pháp và cơ quan hành pháp. Tuy nhiên, thực tế không phải như vậy. Trong truyền thống tư pháp, nghiên cứu cổ luật Việt Nam qua các thời phong kiến và cách thức tổ chức nhà nước, chúng ta đều thấy tư pháp Việt Nam không phải là một cơ quan độc lập. Chức năng xét xử gắn liền với chức năng hành chính. Ở địa phương, vị quan trông coi, quản lý việc hành chính cũng đồng thời là vị quan xét xử việc kiện tụng cả việc dân lẫn việc hình. Tại Trung ương có một số cơ quan chuyên xét xử như Ngự sử đài, Đô Sát Viện hoặc Đại lý tự nhưng vị trí của những cơ quan này cũng rất thấp, không thể so sánh với lục bộ trong triều đình. Người xét xử tối cao không ai khác chính là Hoàng Đế, người vừa có cả quyền lập pháp, quyền hành pháp và tư pháp. Bởi vậy, lịch sử lâu dài của Việt Nam không cung cấp được cho hiện tại bài học nào về tính độc lập cũng như vị trí quan trọng của Tòa án trong cơ quan nhà nước. 62 Về học lý, trong một thời gian rất dài ở nước ta quan niệm Tòa án là công cụ để bảo vệ chuyên chính vô sản. Quan niệm này hiện nay vẫn còn ảnh hưởng rất nặng nề không chỉ riêng đối với các nhà lãnh đạo cấp cao mà còn đối với cả những người học luật. Mặc dù trong tổ chức bộ máy nhà nước, người ta có nhắc đến nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa nhưng nguyên tắc này chỉ được hiểu một cách thô ráp là tất cả công dân và cơ quan nhà nước đều phải tuân thủ pháp luật và Tòa án là một trong những cơ quan bảo vệ pháp luật. Pháp luật vẫn thường được định nghĩa là là ý chí của giai cấp thống trị [10, 51, tr 334]. Cách nhìn nhận về pháp luật mang nặng tính ý chí đã làm mất đi sự tiệm cận của người dân về pháp luật theo nghĩa công lý. Pháp luật chưa được coi là nơi công lý hiện thân, còn Tòa án cũng chưa được coi là nơi bảo vệ công lý. Về quy định trong luật thực định, mặc dù vai trò và vị trí của Tòa án đã được ghi rõ trong hiến định là cơ quan xét xử giữ ngành quyền độc lập, nhưng các quy định khác không đảm bảo cho điều đó. Tòa án không có quyền giải thích pháp luật, quyền mà đáng ra đương nhiên Tòa án phải có để xét xử. Hệ thốngTòa án được tổ chức lệ thuộc vào cấp hành chính lãnh thổ, bất kể kinh phí xây dựng, cải thiện hay đảm bảo cho hoạt động bình thường của Tòa án đều bị phụ thuộc bởi các cơ quan hành chính tương đương.... Với sự ảnh hưởng sâu sắc của lịch sử truyền thống ở trên và một số quy định của luật pháp đã làm cho Tòa án có một vị trí khá khiêm tốn so với cơ quan lập pháp và hành pháp trong thực tế. Tòa án tối cao, cơ quan xét xử tối cao của đất nước cũng được quan niệm chỉ ngang hàng với một bộ trong hệ thống cơ quan nhà nước. Cách hành xử sau sẽ là ví dụ chứng minh cho điều đó Ngành Toà án cần nâng cao chất lƣợng xét xử Sáng 8/12, tại TP Hồ Chí Minh, TAND tối cao đã tổ chức Hội nghị triển khai công tác năm 2009 của ngành Tòa án. Thay mặt lãnh đạo Đảng và Nhà nước, đồng chí Trương Vĩnh Trọng nhiệt liệt biểu dương những cố gắng và thành tích của ngành Tòa án trong năm 2008. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả nổi bật kể trên, Phó thủ tướng cho rằng, hoạt động 63 của ngành Toà án vẫn còn những vấn đề nổi cộm, đó là tiến độ và chất lượng giải quyết, xét xử các loại vụ án của ngành chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu trong tình hình hiện nay, nhiều vụ án được dư luận đặc biệt quan tâm nhưng việc xét xử chưa đúng đã dẫn đến phản ứng trong dư luận nhân dân, gây ảnh hưởng xấu đến niềm tin của nhân dân vào cơ quan thực thi pháp luật. Điều cần nhấn mạnh là đội ngũ cán bộ toà án nói chung không những vẫn còn thiếu về số lượng; yếu về trình độ, năng lực nghiệp vụ mà trong thời gian gần đây có hiện tượng cán bộ ngành Tòa án vi phạm kỷ luật công vụ, phẩm chất đạo đức của người cán bộ Toà án, cá biệt có những trường hợp vi phạm pháp luật phải xử lý trách nhiệm hình sự, những trường hợp cán bộ lãnh đạo ngành có hành vi ứng xử chưa phù hợp dẫn đến giảm sút uy tín và hình tượng người thực thi công lý trong nhân dân. Đồng chí Trương Hoà Bình - Chánh án TAND tối cao thay mặt tập thể lãnh đạo TAND tối cao và toàn thể cán bộ, công chức ngành Tòa án, chân thành cảm ơn sự quan tâm của đồng chí Phó Thủ tướng Chính phủ. Những ý kiến mà đồng chí Trương Vĩnh Trọng lưu ý nhắc nhở tại hội nghị này chính là điều mà Đảng và nhân dân mong muốn ngành Toà án thực hiện tốt hơn nhiệm vụ của mình trong thời gian tới ( Theo http://www.phapluatvietnam.com/TinTuc/View.asp?ID=4641&CID=20, 16:18:44, 9/12/2008) Gần đây, vào năm 2007, Quốc hội đã thành lập một ủy ban thường trực có tên gọi là ủy ban tư pháp, một trong những chức năng của Ủy ban này là “giám sát hoạt động của Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao trong việc điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án, bổ trợ tư pháp”; Sự ra đời của Ủy ban này đã được nhiều người cho là sự thụt lùi trong việc đảm bảo sự độc lập của Tòa án so với cơ quan lập pháp. TAND cấp huyện là cấp thấp nhất trong hệ thống các cơ quan Tòa án cũng chịu chung hoàn cảnh này với toàn ngành. Mặc dù theo quy định tại điều 127 Hiến pháp Việt Nam năm 1992 thì TAND cấp huyện là một cơ quan hiến 64 định, độc lập hoàn toàn với các cơ quan nhà nước khác. Tuy nhiên, trên thực tế, vị trí này thường xuyên bị đe dọa bởi những yếu tố: (i)tổ chức sinh hoạt đảng với cấp ủy của huyện và (ii)cách thức phân cấp Tòa án. Cách thức tổ chức của ngành Tòa án theo cấp lãnh thổ hiện nay không khác so với cách tổ chức của cơ quan hành chính. Điều đó không đúng với nguyên tắc hai cấp xét xử. TAND cấp huyện không phải là cấp dưới của TAND cấp tỉnh như lâu nay người ta vẫn quan niệm. Hai cấp Tòa án đáng lẽ phải được tổ chức theo cách độc lập với nhau để tránh được tình trạng này. Trong những nỗ lực cải cách tư pháp gần đây, các học giả và ngành Tòa án đã cố gắng chuyển mô hình tổ chức theo cấp hành chính sang đúng với chức năng của Tòa đó là Tòa sơ thẩm và Tòa phúc thẩm. Sự khác nhau này không chỉ là cách đổi về tên gọi mà quả thật nó đã chuyển tải nội dung rằng Tòa sơ thẩm và Tòa phúc thẩm không phải là cấp trên hay cấp dưới của nhau. Tuy nhiên cách chuyển đổi mô hình này vẫn đang vấp phải những khó khăn như xác định những khu vực mà Tòa sơ thẩm sẽ đặt, đi kèm với nó là quan hệ của các Tòa này và cấp ủy địa phương; và sự phân định thẩm quyền của Tòa sơ thẩm với Tòa phúc thẩm. 2.3.2 Năng lực, trình độ của đội ngũ Thẩm phán cấp huyện về pháp luật kinh doanh – thƣơng mại còn hạn chế. Trên thực tế, trình độ của đội ngũ Thẩm phán TAND cấp huyện hiện thời bị hưởng sâu sắc bởi tồn tại trước đây. Với cách quan niệm không rõ ràng về nghề Thẩm phán nên trong giai đoạn trước năm 1992, các Thẩm phán và Hội thẩm được bầu bởi Hội đồng nhân dân cùng cấp. Việc bầu chọn dẫn tới nhiều những người không hiểu về pháp luật nhưng vẫn được bầu làm Thẩm phán chỉ dựa vào sự làm hài lòng các dân biểu và người đề nghị. Như thế, trong một thời gian dài rất nhiều Thẩm phán làm việc chỉ dựa vào việc đọc luật thực tế và kinh nghiệm của những người đi trước truyền lại. Khi Hiến pháp năm 1992 ra đời, nghề Thẩm phán được xác định một cách rõ nét và chế độ bổ nhiệm Thẩm phán theo các tiêu chí luật định đã thay thế cho chế độ bầu Thẩm phán. Sau những nỗ lực cải cách ngành tư pháp và bộ máy nhà 65 nước, cùng với sự sửa đổi Hiến pháp năm 1992 vào năm 2002 cũng dẫn tới sự sửa đổi Luật tổ chức Tòa án và Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân. Trong Pháp lệnh năm 2002 quy định rõ tiêu chuẩn của người được bổ nhiệm Thẩm phán phải là cử nhân luật và được đào tạo về nghiệp vụ xét xử đã một bước nâng cao trình độ của các Thẩm phán. Một thực tế không thể phủ nhận là sau những nỗ lực cải cách này đã làm trình độ các Thẩm phán tăng lên một cách đáng kể và điều đó cũng dẫn tới làm việc chuyên nghiệp và hiệu quả hơn. Tính đến hết năm 2007, cả ngành Tòa án chỉ còn 200 trên tổng số 4.359 Thẩm phán (chiếm tỷ lệ 4,6%) là còn chưa có trình độ đại học luật [11, 57]. Đây là một sự khắc phục rất mạnh mẽ về trình độ của Thẩm phán sau một lịch sử tố tụng lâu dài để lại. Tuy vậy, nếu so sánh thì trình độ, năng lực của Thẩm phán cấp huyện vẫn còn hạn chế trong việc giải quyết các tranh chấp KD – TM. Số lượng các vụ án bị kháng cáo, bị sửa trong KD – TM cao hơn so với số vụ án dân sự, hình sự. Theo thống kê của tác giả tại các Tòa Hai Bà Trưng, Hoàn Kiếm, Đống Đa thì trung bình có khoảng 60% trên tổng số vụ án KD – TM được thụ lý giải quyết quá hạn so luật định. Thăm dò xã hội học cũng chỉ ra rằng 82,54 số người được phỏng vấn là các luật sư, doanh nhân, chuyên gia pháp luật cho rằng đội ngũ Thẩm phán hiện nay chưa đủ năng lực để giải quyết các loại tranh chấp KD – TM trong thời kỳ hội nhập [12, 30]. Có thể lý giải điều này dựa vào một số nguyên nhân sau đây: Thứ nhất, Thẩm phán cấp huyện thiếu tính chuyên nghiệp trong việc giải quyết tranh chấp KD – TM. Theo luật Tổ chức Tòa án quy định, tại TAND cấp huyện không được tổ chức thành cách tòa chuyên trách để giải quyết các vụ án. Giống như giáo viên tiểu học dậy tất cả các môn từ văn đến toán, nhạc, họa ..., Thẩm phán cấp huyện giải quyết tất cả các loại án từ hôn nhân gia đình, dân sự, hành chính, lao động đến hình sự, KD – TM. Cách tổ chức như vậy dẫn tới tính chuyên nghiệp của Thẩm phán cấp huyện không cao. Khó có thể lắp ghép việc giải quyết giữa việc 66 dân (lao động, KD – TM, hôn nhân gia đình) với lại việc hình sự và hành chính. Hai loại án đó có cách tư duy khác nhau, tiếp cận dựa trên những nguyên tắc học lý cũng hết sức khác nhau. Phải giải quyết chung các loại án, Thẩm phán cấp huyện có nguy cơ dùng tư duy của giải quyết việc này sang giải quyết việc khác. Ví dụ khi giải quyết án hình sự, nghĩa vụ chứng minh thuộc về cơ quan tiến hành tố tụng, trong đó có Tòa án thì khi xét xử một vụ trộm cắp tài sản, có Thẩm phán đặt câu hỏi: “bị cáo không ăn trộm thì ai ăn trộm?”. Như vậy, khác nào bắt bị cáo phải đi tìm thủ phạm thực sự để minh oanh cho mình. Ngược lại, đối với giải quyết án dân sự, KD – TM, lao động, nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự thì các Thẩm phán lại hăng hái tìm kiếm chứng cứ để xác định “sự thật khách quan”. Với cách tư duy không được tách bạch như vậy, càng làm cho việc giải quyết tranh chấp KD – TM trở lên rối rắm. Thứ hai, Thẩm phán cấp huyện được đào tạo về luật KD – TM không có hệ thống và ít được đào tạo lại. Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của kinh doanh, thương mại là sự ra đời rất nhiều các loại luật điều chỉnh. Có thể nói nếu dựa theo tiêu chí phân loại các tranh chấp thành dân sự, kinh tế, hành chính, lao động, KD – TM, hình sự thì không có loại tranh chấp nào mà nguồn luật được áp dụng phong phú, đa dạng và phức tạp như tranh chấp KD – TM. Với sự pháp điển hóa cao thành các bộ luật như Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự, Bộ luật lao động giúp cho các Thẩm phán dễ dàng nghiên cứu các quy phạm pháp luật. Riêng đối với tranh chấp KD – TM, Thẩm phán phải nghiên cứu rất nhiều các văn bản tại các nguồn khác nhau, từ các luật liên quan đến hoạt động thương mại (Luật thương mại) cho đến các luật liên quan đến hoạt động xây dựng, tư vấn, tín dụng, vận tải và tổ chức kinh doanh (Luật xây dựng, kinh doanh bất động sản, luật doanh nghiệp.....). Với sự đa dạng và không thể pháp điển hóa thành các bộ luật, cộng với sự sửa đổi liên tục cho phù hợp với sự phát triển của thị trường đòi hỏi Thẩm phán phải có trình độ, có thời gian để tìm hiểu và quan trọng là phải được đào tạo, cập nhật kiến thức mới. Có những đạo luật ban hành không chỉ đơn thuần là sửa đổi các 67 quy phạm cũ mà là sự thay đổi trong cả tư tưởng làm luật và chính sách quản lý nhà nước. Với những đạo luật như vậy, đào tạo Thẩm phán không thể chỉ hướng tới nắm vững các quy định của luật đó mà còn phải hiểu biết cả chủ thuyết, chính sách làm nền tảng cho sự ra đời các quy định đó và tinh thần của toàn thể đạo luật muốn chuyển tải. So sánh các đòi hỏi nêu trên với thực tế đào tạo Thẩm phán cấp huyện hiện nay, chúng ta thấy có độ vênh nhau rất lớn. Điều này được thể hiện ở một số điểm sau: (i) Cách thức lựa chọn và bổ nhiệm không hợp lý: Thẩm phán TAND cấp huyện được bổ nhiệm từ các Thư ký làm việc thâm niên trong Tòa án. Theo luật Tổ chức Tòa án, ít nhất phải có đủ 4 năm kinh nghiệm làm công tác pháp luật trở lên. Trên thực tế, việc bổ nhiệm phụ thuộc vào nhu cầu biên chế nên thông thường một Thư ký muốn được bổ nhiệm làm Thẩm phán phải mất khoảng từ 7 đến 10 năm làm việc. Khi mới được tuyển chọn, họ là những cử nhân luật, được đào tạo một cách có hệ thống về luật học. Tuy nhiên, khi làm trong Tòa án, họ chỉ làm những công việc đơn thuần như ghi chép biên bản, tống đạt các loại văn bản tố tụng, chuẩn bị phiên tòa ... Những công việc này không giúp ích gì nhiều cho việc cải thiện kiến thức pháp luật mà họ đã được đào tạo mà còn làm lãng phí những kiến thức mà họ đã được học. Với thời gian làm thư ký lâu dài đã tạo ra độ trễ giữa kiến thức họ được đào tạo trước đây với những kiến thức luật hiện thời. Mặc dù, trước khi được bổ nhiệm Thẩm phán, các Thư ký có được đào tạo một khóa học về nghiệp vụ xét xử, nhưng đúng với tên gọi của khóa học này chỉ đào tạo về kỹ năng làm việc chứ không đào tạo về luật học. Do đó, khi được bổ nhiệm, tính hiểu biết pháp luật có hệ thống của các Thẩm phán đã bị hạn chế. (ii) Ít được đào tạo lại: Ngành TAND rất hiếm khi thực hiện công việc đào tạo lại cho các Thẩm phán. Tại riêng các Tòa án quận, huyện trên địa bàn Hà Nội, trung bình mỗi năm chỉ có 01 đợt tập huấn với thời gian từ 01 ngày đến 2 ngày. Những đợt tập huấn này không chỉ riêng về KD – TM mà bao gồm tất cả lĩnh vực khác như hình sự, hành chính, lao động...Thêm vào đó là các hội nghị 68 rút kinh nghiệm giải quyết án do chính Tòa án cấp huyện tổ chức đối với cơ quan mình và TAND Hà Nội tổ chức cho các Tòa án địa phương tại Hà Nội. Những hội nghị này cũng nhằm mục đích chỉ ra những sai sót trong quá trình áp dụng pháp luật giải quyết vụ án, từ đó nâng cao trình độ của đội ngũ Thẩm phán. Tuy nhiên, cách thức tổ chức các hội nghị này mang nặng tính thủ tục và hình thức nên không đạt được hiệu quả. Không có các khóa đào tạo riêng về những đạo luật mới ban hành liên quan nhiều đến giải quyết tranh chấp. Thẩm phán chủ yếu phải tự mình tìm hiểu và cập nhật các văn bản mới được ban hành. Với cách thức như vậy, cộng với tính tiếp cận thiếu hệ thống, các Thẩm phán cũng chỉ nắm được nội dung của các quy định chứ không nắm được các chính sách làm nền tảng ra đời cho quy định đó và tinh thần mà đạo luật muốn chuyển tải. Bên cạnh đó, sự hướng dẫn nghiệp vụ của TANDTC không kịp thời và thiếu các tài liệu phổ biến. Thứ ba, Thẩm phán cấp huyện thiếu hiểu biết về hoạt động KD – TM Do cách thức bổ nhiệm như đã trình bầy, các Thẩm phán cấp huyện nước ta rất ít hiểu biết về hoạt động KD – TM. Không được đào tạo về những nguyên tắc cơ bản về hoạt động kinh doanh, lại bị tách biệt với hoạt động kinh doanh bởi chế độ làm việc công chức. Trước những tranh chấp về hoạt động KD – TM phức tạp, Thẩm phán không dễ hiểu vấn đề. Tất nhiên rằng, nước nào cũng vậy, Thẩm phán được đào tạo về nghề luật chứ không phải đào tạo về kinh doanh, và khi giải quyết nhiệm vụ của Thẩm phán là xác định bản chất pháp lý chứ không phải bản chất kinh tế của vấn đề. Tuy nhiên, nếu thiếu hiểu biết về kinh doanh hoặc những lĩnh vực chuyên môn có sự tranh chấp thì Thẩm phán khó có thể đưa ra những phương án làm trung gian để họ hòa giải giữa các đương sự hoặc phán quyết có nguy cơ không phù hợp với thực tế đời sống kinh doanh. Lẽ ra, trong những trường hợp này, Thẩm phán cần được tư vấn bởi các nhà chuyên môn, các nhà kinh doanh để nắm vấn đề. So sánh với quá trình giải quyết tranh chấp tại Anh, Mỹ, đứng trước lĩnh vực chuyên môn sâu, các đương sự luôn có những người làm chứng là các chuyên gia trong lĩnh vực tranh chấp. Mỗi bên đều có 69 quyền hỏi bên nhân chứng của bên kia về vấn đề đưa ra. Bằng cách kiểm tra chéo này, quá trình tranh tụng đã cung cấp những hiểu biết thực tế cho Thẩm phán về lĩnh vực mà các bên tranh chấp. Tiếc rằng, cách thức tổ chức tố tụng ở Việt Nam không mang lại hiệu quả cho đòi hỏi này. 2.3.3 Thiếu những quy định đảm bảo cho vị thế xét xử của Thẩm phán Thẩm phán xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật là nguyên tắc cơ bản của mọi nền tư pháp. Thẩm phán có quyền quyết định những vấn đề thuộc thẩm quyền dựa trên sự đánh giá khách quan của mình về các sự kiện của vụ án và trình độ hiểu biết pháp luật của mình mà không chịu sự tác động sai trái trực tiếp hay gián tiếp của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào [13, 65]. Sự tin cậy cũng như sự độc lập của hệ thống tư pháp trong ánh mắt của người dân phụ thuộc cơ bản vào Thẩm phán – những người có quyền phán xử này. Sở dĩ Thẩm phán cần phải được đảm bảo độc lập để họ có những quyết định hoàn toàn “trong sáng”, chỉ dựa trên pháp luật – ý chí chung của nhân dân mà không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ ý chí nào khác. Pháp luật Việt Nam cũng dành sự ưu ái nhất định cho sự độc lập của Thẩm phán khi ghi nhận trong Đ130 Hiến pháp “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Nguyên tắc này còn được khẳng định lại trong các đạo luật về Tổ chức Tòa án, Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân, Các Bộ luật tố tụng hình sự, tố tụng dân sự ...và các tuyên bố quốc tế về sự độc lập tư pháp mà Việt Nam đã ký ủng hộ như Tuyên bố các nguyên tắc cơ bản của Liên hiệp quốc về độc lập tư pháp và Tuyên bố Bắc Kinh về độc lập tư pháp; và các nghị quyết về cải cách tư pháp như NQ 49/2005; nghị quyết 08/2001 của Bộ chính trị Đảng cộng sản Việt Nam. Như vậy chứng tỏ rằng, trong cả đường lối chính trị và văn bản pháp lý cũng như tuyên ngôn quốc tế, Việt Nam đều thừa nhận đảm bảo sự độc lập xét xử cho Thẩm phán. Sự thật là, quyền lực của Thẩm phán không nằm ở chỗ có sức mạnh cưỡng chế. Nếu coi pháp luật là ý chí chung của nhân dân thì Thẩm phán chỉ là người dùng trí phán đoán của mình để công bố ý chí chung đó trong những 70 trường hợp cụ thể. Bởi vậy, sức mạnh của Thẩm phán nằm chính ở trí phán đoán của mình. Để trí phán đoán đó được chính trực, ghi nhận sự độc lập của Thẩm phán thôi là chưa đủ, mà còn phải có những điều kiện để đảm bảo vị thế độc lập đó trên thực tế. Hiện nay, với các chính sách và quy định hiện hành, vị thế của các Thẩm phán cấp huyện còn bị hạn chế bởi những yếu tố sau: Thứ nhất, Chính sách tiền lương cho Thẩm phán thấp Tiền lương phản ánh giá trị của sức lao động vì thế tiền lương phải đảm bảo được sự tái sản xuất sức lao động. Phân tích cụ thể ra, tiền lương phải đảm bảo được (i) Thẩm phán có thể tái sản xuất lao động cá nhân giản đơn (tức là đảm bảo mức sống tối thiểu để có thể duy trì sự sống một các bình thường) và (ii) tái sản xuất sức lao động xã hội giản đơn (tức là phải đảm bảo để Thẩm phán có thể nuôi những người con của mình khi chúng chưa đủ tuổi lao động vì trong tương lai, đây sẽ là nguồn lao động của xã hội). Tuy nhiên, chính sách tiền lương đó là chính sách không mang tính kích thích. Một chính sách tiền lương kích thích không chỉ hướng tới tái sản xuất sức lao động giản đơn mà còn phải hướng tới tái sản xuất sức lao động mở rộng. Điều đó có nghĩa là ngoài khoản tiền lương để đảm bảo các nhu cầu (i) và (ii) như phân tích còn phải có khoản tiền lương để Thẩm phán có thể trau dồi thêm các kiến thức cả về xã hội và nghề nghiệp của mình (ví dụ đi xem kịch, đi nghỉ mát, đi học các khóa nâng cao ...). Cao hơn nữa, phải đảm bảo cho cả con họ cũng được đảm bảo điều này. Đây là một chính sách tiền lương đáng hướng tới, có tác dụng kích thích sức lao động không chỉ đối với riêng ngành Tòa án mà còn cho cả xã hội. Trên thực tế hiện nay, tiền lương của đội ngũ Thẩm phán TAND cấp huyện rất thấp. Ví dụ mức lương của Chánh án TAND cấp huyện hiện nay khi đã đạt mức cao thâm niên cao nhất cũng chỉ tới 3,5 triệu đồng. Các Thẩm phán có mức lưong thấp hơn phụ thuộc vào thâm niên công tác khoảng từ 2 – 3 triệu đồng. Với một mức lương như vậy, tại các thành phố lớn, việc đảm bảo cuộc sống quả là khó khăn. Luôn phải thường trực lo toan vì “cơm áo, gạo tiền” nên Thẩm phán cũng chẳng được thong dong mà chuyên chú vào công việc xét xử. 71 Mức tiền lương thấp còn là một trong những nguyên nhân gây ra nạn tham nhũng, sách nhiễu gây khó khăn cho cho người dân, doanh nhân khi khởi kiện. Dưới tác động đồng tiền, phán quyết của Thẩm phán mất đi tính chính trực, trung thực mà lẽ ra các bên được hưởng. Thứ hai, Thẩm phán bị ảnh hưởng quá lớn bởi quyền hạn của Chánh Án Theo quy định pháp luật hiện hành, Chánh án vừa là chức danh tố tụng, vừa là chức danh quản lý. Khi tiến hành các hoạt động tố tụng theo quy định của luật tố tụng, Chánh án với tư cách là người tiến hành tố tụng. Khi đảm bảo duy trì hoạt động bình thường của Tòa án, Chánh án là người quản lý. Bởi vậy, mối quan hệ giữa Thẩm phán và Chánh án không được minh bạch trong hoạt động tố tụng. Mối quan hệ này bị ảnh hưởng nặng nề bởi quan hệ hành chính cấp trên – cấp dưới, mệnh lệnh – phục tùng. Có thể minh chứng điều đó như sau: - Tuy Thẩm phán được quyền độc lập xét xử nhưng Chánh án lại là người đứng đầu cơ quan và phải chịu trách nhiệm trước cấp trên về việc đảm bảo chất lượng xét xử của đơn vị. Ngoài ra, Chánh án còn có thẩm quyền giải quyết khiếu nại đối với các hành vi và quyết định tố tụng của Thẩm phán (BLTTDS). Vì thế, Chánh án thường xuyên có xu hướng kiểm tra công việc mà các Thẩm phán đang tiến hành, điển hình là việc duyệt đường lối trước khi xét xử. - Các Thẩm phán có thể không tuân theo những chỉ đạo của Chánh án và quyết định theo niềm tin của mình mà không phải chịu bất kỳ chế tài nào của Chánh án theo quy định pháp luật hiện hành. Tuy vậy, Chánh án ngoài vai trò là người quản lý, còn là bí thư cấp ủy trong cơ quan. Thẩm phán là một đảng viên trong tổ chức Đảng đó, sẽ phải chịu những hình thức kỷ luật do tổ chức Đảng áp dụng. Ngoài ra, những lời nhận xét không tốt của Chánh án về Thẩm phán sẽ là điều cực kỳ bất lợi cho Thẩm phán khi xét tái bổ nhiệm do hết nhiệm kỳ. - Với tư cách là người đứng đầu cơ quan, Chánh án có quyền phân công công việc cho các Thẩm phán. Chánh án có quyền quyết định ai sẽ được giải quyết công việc gì và được giải quyết nhiều hay giải quyết ít, giải quyết việc dễ 72 dàng thuận lợi hay phải đối mặt với những việc khó khăn. Do tệ tham nhũng vì đồng lương ít ỏi, Thẩm phán bị phụ thuộc rất nhiều vào Chánh án, người phân phối những “nguồn lực” đó về tay mình. Thứ ba, Thẩm phán bị ảnh hưởng bởi nhiệm kỳ xét xử và nơi trị nhiệm Đa số các nước tiên tiến trên thế giới hiện nay đều bổ nhiệm Thẩm phán suốt đời. Để đảm bảo cho các Thẩm phán không bị chịu sức ép của cá nhân hay tổ chức nào đó đến con đường nghề nghiệp của mình. Tuyên bố Bắc Kinh về độc lập tư pháp đã khuyến nghị Thẩm phán chỉ có thể bị bãi nhiệm khi có căn cứ chứng minh là không có năng lực, bị kết án hình sự hoặc có hành vi làm cho Thẩm phán không đủ điều kiện làm Thẩm phán; và trong bất cứ trường hợp nào, việc bãi nhiệm Thẩm phán phải được tiến hành theo đúng các chuẩn mực tư pháp đã quy định. Bổ nhiệm Thẩm phán với nhiệm kỳ có thời hạn hay suốt đời xuất phát từ quan điểm chú trọng đến tính độc lập hơn hay tính chịu trách nhiệm hơn của Thẩm phán. Những nước có nạn tham nhũng hoành hành luôn lo lắng nếu bổ nhiệm Thẩm phán suốt đời sẽ tạo cơ hội để Thẩm phán lạm dụng ví trí ổn định vì những mục đích cá nhân, trong đó có cả mục đích tham nhũng. Bởi vậy, bổ nhiệm Thẩm phán với một nhiệm kỳ có thời hạn sẽ tăng tính chịu trách nhiệm của Thẩm phán đối với công việc. Việt Nam là một trong số những nước bổ nhiệm Thẩm phán theo những nhiệm kỳ có thời hạn. Theo Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân năm 2002 Thẩm phán TAND cấp huyện được bổ nhiệm bởi Chánh án TANDTC với nhiệm kỳ 5 năm. Hết mỗi nhiệm kỳ 5 năm, Thẩm phán lại được xem xét bổ nhiệm nhiệm kỳ mới dựa trên kết quả đánh giá hiệu quả công việc của nhiệm kỳ cũ. Những Thẩm phán có số lượng án bị sửa nhiều sẽ phải giải trình về việc này. Những Thẩm phán có án hủy quá 3% tổng số vụ án giải quyết trong một nhiệm kỳ sẽ không được xem xét tái bổ nhiệm trong một thời gian nhất định [14, 59]. Trong nhiệm kỳ Thẩm phán của mình, Thẩm phán có thể bị cách chức khi nằm trong những trường hợp quy định tại điều 30 Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội 73 thẩm nhân dân năm 2002. Trong những trường hợp này, có những quy định rất chung chung như “ Vi phạm về phẩm chất đạo đức”; “Có hành vi vi phạm pháp luật khác”. Những quy định thiếu tính minh bạch này không đảm bảo sự an toàn cho Thẩm phán về con đường danh nghiệp của mình. Bởi vậy, họ rất dễ bị tác động bởi các cá nhân, tổ chức có quyền lực khác. Bên cạnh mối quan ngại về chức vụ không được đảm bảo, các Thẩm phán còn bị lo lắng bởi mình có thể bị thuyển chuyển khỏi nơi trị nhiệm. Theo nghị định 158/2007/NĐ-CP do chính phủ ban hành về luân chuyển cán bộ công chức, trong đó được áp dụng cho cả ngành Tòa án thì sau thời hạn 36 tháng, Thẩm phán sẽ bị điều động, bố trí, phân công lại vị trí công tác. Trong Quyết định số 1260/2008 của Chánh án TANDTC đã triển khai và thực hiện nghị định này trong toàn ngành. Theo đó, khi đủ thời hạn 36 tháng công tác liên tục tại 1 vị trí, Thẩm phán, Thư ký và các chức danh tiến hành tố tụng khác sẽ bị luân chuyển, điều động ra khỏi bộ phận đang công tác hoặc nơi đang công tác. Quy định này được Chính phủ giải thích nằm trong nỗ lực chống tham nhũng. Tuy nhiên, việc áp dụng những quy tắc làm việc của mối quan hệ hành chính vốn mang tính mệnh lệnh – phục tùng sang mối quan hệ tư pháp độc lập có xu hướng bóp méo mục đích tốt đẹp của công tác luân chuyển cán bộ. Hệ quả của nó chỉ là làm cho đội ngũ Thẩm phán không được chuyên môn hóa và càng làm tăng quyền lực của Chánh án đối với sự độc lập của Thẩm phán. Thứ tư, Thiếu đội ngũ giúp việc và thực thi các mệnh lệnh khi cần thiết Vị thế của Thẩm phán không chỉ là sự độc lập khi xét xử mà còn thể hiện ở những quyền hạn mà Thẩm phán được giao phó. Theo những quy định trong BLTTDS, Thẩm phán có quyền lực rất lớn đối với các bên đương sự và thậm chí đối với cả cá nhân, tổ chức nếu không tuân thủ lệnh yêu cầu cung cấp chứng cứ của Thẩm phán, làm cản trở quá trình tiến hành tố tụng. Nhưng cần rất nhiều những sự hỗ trợ để những quyền hạn đó được thực thi. Chỉ khi Thẩm phán có thể thực hiện đẩy đù các quyền năng của mình thì khi ấy, sức mạnh của người bảo 74 vệ công lý mới được toàn vẹn. Thực tế hiện nay đang phản ánh tình trạng Thẩm phán cấp huyện chưa có đủ sức mạnh toàn vẹn ấy. (i) Thiếu thư ký giúp việc, quan nhiều hơn lính: Theo phương án xây dựng biên chế cho ngành Tòa án, mỗi Thẩm phán có 01 thư ký giúp việc. Thẩm phán chỉ làm nhiệm vụ thu thập chứng cứ, nghiên cứu hồ sơ và cùng với Hội đồng đưa ra phán quyết. Tất cả việc chuẩn bị, triệu tập các đương sự, tống đạt các văn bản tố tụng, ghi chép các biên bản đều do thư ký giúp việc đảm nhận. Chế độ có thư ký riêng của Thẩm phán khác hoàn toàn với chế độ công chức ngạch hành chính. Đối với ngạch hành chính, chỉ có công chức lãnh đạo mới có thư ký riêng giúp việc cho mình. Như vậy, có thể thấy pháp luật cũng có cơ chế để đảm bảo cho Thẩm phán được có những điều kiện tốt để thực hiện công việc của mình. Song, thực tế hiện nay chưa đáp ứng được yêu cầu đó. Ngay cả tại Thủ đô Hà Nội, trung tâm của cả nước cũng có những Tòa nhiều Thẩm phán nhưng lại ít thư ký. Ví dụ Tòa án Từ Liêm, mỗi thư ký giúp việc cho 3 Thẩm phán; Tòa án Hoài Đức, Ứng Hòa có 5 Thẩm phán nhưng chỉ có 01 thư ký giúp việc. Số lượng người giúp việc không đủ nên Thẩm phán cũng phải thực hiện các công việc nhỏ nhất như đánh bút lục hồ sơ, gửi các giấy báo, thậm chí còn phải tự đi niêm yết, tống đạt các văn bản tố tụng của mình. Quan sát Thẩm phán làm việc, giống một người thợ giải quyết tranh chấp chứ không giống như một vị quan tư pháp. (ii): Thiếu sự hỗ trợ của các cơ quan bổ trợ tư pháp cần thiết Lĩnh vực bổ trợ tư pháp là một lĩnh vực tương đối rộng, không chỉ cần thiết cho hoạt động của Tòa án mà còn rất cần thiết cho xã hội, cho các đương sự khi xảy ra tranh chấp. Sự hạn chế số trang của luận văn này không đủ để phân tích một cách thấu đáo về điều đó. Vấn đề đặt ra ở đây là khi giải quyết tranh chấp, Thẩm phán không chỉ có quyền đưa ra những quyết định cuối cùng mà còn phải có các quyền năng để thực hiện các bước trong quá trình giải quyết tranh chấp đó, và điều này cần có sự hỗ trợ của các cơ quan bổ trợ tư pháp. Thực tế là, để thực thi các mệnh lệnh của Thẩm phán, rất cần có sự hỗ trợ của lực lượng Công an và Thi hành án dân sự. Tuy vậy việc phối hợp này rất 75 thiếu đồng bộ. Mặc dù lực lượng cảnh sát hỗ trợ tư pháp đã được thành lập với chức năng hỗ trợ cho các hoạt động tư pháp nhưng chỉ giới hạn trong lĩnh vực hình sự mà không hỗ trợ cho lĩnh vực dân sự. Hơn nữa, các cảnh sát viên, chấp hành viên có xu hướng rất cục bộ, chỉ tuân lệnh của thủ trưởng mình chứ không chịu tuân lệnh của các Thẩm phán. Để tác động đến họ, Thẩm phán phải thông qua người đứng đầu cơ quan mình (Chánh Án) tác động đến thủ trưởng cơ quan cần hỗ trợ và thủ trưởng các cơ quan này mới tác động đến nhân viên của mình. Quá trình diễn ra khá vòng vèo, mất nhiều thời gian, đôi khi không được thực hiện bởi tâm lý “ngại va chạm”. Bởi vậy, trên thực tế, pháp luật chưa tạo ra những điều kiện để Thẩm phán được thực hiện các quyền năng của mình đầy đủ. 2.3.4 Vai trò của Hội thẩm nhân dân trong qúa trình giải quyết tranh chấp KD – TM không hiệu quả Theo quy định tại điều 53 BLTTDS, Hội đồng xét xử cấp sơ thẩm gồm có một Thẩm phán và hai HTND, trong trường hợp đặc biệt có thể gồm hai Thẩm phán và ba HTND. Khi xét xử, HTND ngang quyền với Thẩm phán. Với quy định này, HĐXX tại TAND cấp huyện luôn có sự tham gia của HTND. HTND cấp huyện do Hội đồng nhân dân cấp huyện bầu ra với nhiệm kỳ 3 năm tương đương với nhiệm kỳ của Hội đồng nhân dân cấp huyện. Có hai quan điểm lý giải về sự có mặt của HTND tham gia khi xét xử như sau: (i) Xuất phát từ nguyên tắc nhân dân có quyền làm chủ và tham gia vào quản lý nhà nước và xã hội của nhà nước XHCN [15, 51, tr 271]. Vì thế, HTND là những người có phẩm chất đạo đức tốt, liêm khiết và trung thực, có kiến thức pháp lý, có tinh thần kiên quyết bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa thì được các cơ quan dân cử bầu ra để thay mặt mình tham gia quá trình thực hiện quyền tư pháp. (ii) Quan điểm thứ hai coi HTND có vị trí tương tự như Ban Hội thẩm trong luật Pháp hoặc Bồi Thẩm đoàn trong luật Anh – Mỹ. Họ là những người ít có kiến thức pháp luật, không có kinh nghiệm xét xử có thể đưa ra một quyết 76 định công bằng với nhận thức pháp luật thông thường không bị chi phối bởi các quy phạm pháp luật, miễn là tuân thủ các thủ tục tố tụng một cách hợp lý [16, 2, tr 83]. Sự xuất hiện của Bồi thẩm đoàn đã làm giảm đi tính cứng nhắc của pháp luật, làm nó mềm mại và phù hợp với cuộc sống hay nói cách khác đi là đưa cuộc sống vào pháp luật. Hai quan điểm dẫn tới hai sự chi phối khác nhau về địa vị của HTND. Những người theo quan điểm (i) cho rằng Hội thẩm cần phải là người có kiến thức pháp lý và cần đạo tạo kiến thức pháp lý để thực hiện quyền tham gia vào hoạt động quản lý nhà nước ngày càng tốt hơn. Ngược lại những người theo quan điểm thứ (ii) phủ nhận những nỗ lực làm cho HTND trở thành chuyên nghiệp. Trên thực tế, vị trí của HTND tham gia xét xử không hề đạt được bất cứ mục tiêu nào như các quan điểm trên đề ra. Qua việc các HTND tham gia vào xét xử tại một số Tòa án các quận trung tâm ở Hà Nội như Hoàn Kiếm, Hai Bà Trưng, Ba Đình đều cho thấy HTND tham gia xét xử hết sức hình thức. Đa số các HTND là những người trước đây có tham gia vào các cơ quan nhà nước nhưng đã nghỉ hưu. Khi cần thành lập Hội đồng xét xử, những HTND được mời một cách rất ngẫu nhiên bởi các thư ký giúp việc hoặc bởi chính Thẩm phán. Vì thế, họ có xu hướng mời những HTND dễ tính, ít “tham gia” vào công việc của họ nhất. Những quy định về tố tụng hiện nay cũng làm cho HTND không thực hiện được vai trò như mong muốn. Phiên tòa, nơi HTND thực sự tham gia chỉ là phiên trình diễn lại tất cả những quá trình tố tụng trước đó mà cả Thẩm phán và các đương sự đã làm. Như một đoạn phim nhỏ không thể hiện được hết một câu chuyện lớn, các HTND không những thiếu kiến thức về luật và kinh doanh để nắm được câu chuyện đó mà còn thiếu cả thời gian để đọc được câu chuyện đó. Nếu câu chuyện xảy ra giữa những người dân thường hoặc trong hôn nhân gia đình còn dễ hiểu vì nó diễn ra nhiều với cuộc sống hang ngày, còn nếu câu chuyện đó xảy ra giữa các doanh nhân thì là điều khác hẳn. 77 Kết quả là, sự tham gia của HTND trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM không thêm gì lợi ích cho việc giải quyết tranh chấp. Nếu kỳ vọng HTND như đại diện của nhân dân tham gia thực hiện quyền làm chủ trong lĩnh vực tư pháp (quan điểm i) thì quyền làm chủ đó đã bị vô hiệu hóa vì các quy định thủ tục; còn nếu kỳ vọng sự tham gia của HTND với những nhận thức thông thường trong kinh doanh đưa vào pháp luật thì những hiểu biết kinh doanh hạn chế của HTND không giúp ích được gì cho việc này. 2.3.5 Hệ lụy của những thực trạng trên tới quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM Qua những phân tích tại những mục trên, có thể nhận thấy các yếu tố đó ảnh hưởng không nhỏ đến quá trình giải quyết tranh chấp của Tòa án. Những hệ lụy thấy ngay ảnh hưởng trước mắt đó là: Thứ nhất, Phán quyết của Tòa án mất đi tính độc lập. Trình độ, thu nhập, quyền hạn bị hạn chế nên các Thẩm phán dễ bị tác động bởi các yếu tố bên ngoài. Khi người bảo vệ công lý không thể làm đúng với những gì công lý chỉ bảo thì lúc đó những phán quyết – được coi là biểu hiện của công lý sẽ không còn là công lý. Bên có thế yếu trong sự tác động đến Thẩm phán sẽ chịu thế yếu trong phán quyết. Những Doanh nhân giầu có, những Doanh nghiệp là “con cưng” của Ủy ban, sở ngành, bộ ... luôn tiềm tàng những khả năng tác động tới Thẩm phán, còn những Doanh nhân yếu thế đang cầu viện tới công lý thì có nguy cơ bị công lý chối bỏ. Thứ hai, phán quyết của Tòa án ít có tác dụng ngăn ngừa tranh chấp, tạo điều kiện thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Vì thiếu những hiểu biết trong hoạt động kinh doanh, nên phán quyết của các Thẩm phán thường bị coi là của những “kẻ ngoại lai” đi vào lĩnh vực kinh doanh chuyên nghiệp. Thêm vào đó, thực thi các phán quyết này cũng rất khó khăn do sự yếu kém và thiếu đồng bộ của cơ quan thi hành án. Do đó, Phán quyết của Tòa ít tác dụng hướng dẫn cách hành xử của các bên khi xảy ra tranh chấp cũng như ngăn ngừa những kẻ cố tình vi 78 phạm để xảy ra tranh chấp. Cũng vì thế, hiệu quả của những phán quyết không có tính lan tỏa trong xã hội. Thứ ba, Vì năng lực của cả Thẩm phán và HTND còn hạn chế như đã phân tích nên việc áp dụng pháp luật các Thẩm phán rất máy móc. Nếu gặp vấn đề nào luật chưa quy định hoặc quy định còn bỏ ngỏ thì các Thẩm phán cấp huyện hầu như không có khả năng vận dụng các nguyên tắc pháp luật để giải quyết. Các Thẩm phán cấp huyện có xu hướng hiểu điều luật như đúng lời văn quy định mà không đặt nó trong toàn bộ một chế định hay chính sách cho sự ra đời của nó. Trong khi đó, Luật thương mại có rất nhiều những quy định ngỏ dành cho quyền giải thích của Thẩm phán khi giải quyết tranh chấp như quy định về “một thời hạn hợp lý” (K3 điều 37; k4 đ44); “ ngắn nhất trong hoàn cảnh thực tế cho phép” (K2 điều 49); “Công việc hợp lý” (điều 56); “trung bình trên thị trường” (điều 306). Gặp những trường hợp này, các Thẩm phán cấp huyện không đủ tự tin vào chính năng lực của mình để giải thích những quy định cụ thể đó trong trường hợp cụ thể mà mình đang giải quyết. Hậu quả là vụ án bị kéo dài vì Thẩm phán còn phải “xin ý kiến” nơi này, nơi khác. Thứ tư, trình độ còn hạn chế, khả năng độc lập chưa cao và được đặt trong địa vị pháp lý yếu của ngành tư pháp, bởi vậy Tòa án mất đi khả năng bảo vệ tính thứ bậc của văn bản pháp luật. Trong Hiến pháp và Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật đều xác định tính thứ bậc rất rõ của các văn bản quy phạm pháp luật dựa vào tên gọi và cơ quan ban hành ra nó. Có một thực tế là tại Việt Nam, một văn bản luật muốn được áp dụng trong thực tiễn cần phải có nhiều văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành. Đôi khi những văn bản dưới luật này đã không hướng dẫn đúng những gì mà luật phản ánh, vì thế đã xảy ra mâu thuẫn với luật. Lẽ ra, trong trường hợp này, khi áp dụng pháp luật hoặc một bên viện dẫn Tòa án phải từ chối áp dụng văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn nếu nó mâu thuẫn với quy định ở văn bản mang giá trị pháp lý cao hơn. Thay vì như vậy, các Thẩm phán lại luôn băn khoăn vì sự mâu thuẫn này và nhiều khi lại áp dụng chính văn bản dưới luật vì nó thường cụ thể và rõ ràng hơn. Với cách làm đó, Tòa án đã 79 không bảo vệ trật tự pháp lý của các văn bản pháp luật, và với cách làm như thế, Tòa án chỉ phản ánh điều luật đã được “chế biến lại” mà không phải ý chí thực sự của điều luật đang được quy định. 80 Chƣơng 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KD – TM TẠI TAND CẤP HUYỆN 3.1 Sự cần thiết phải nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện. Nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM được bắt đầu từ thực tế công việc mà Tòa án phải đảm nhận như sau: Biểu đồ: Số lƣợng tranh chấp KD – TM đƣợc thụ lý giải quyết tại TAND cấp huyện từ năm 2000 đến năm 2008 6000 2000 5000 2001 2002 Số vụ 4000 2003 3000 2004 2005 2000 2006 2007 1000 2008 0 1 Năm (Nguồn: Báo cáo tổng kết ngành TAND từ năm 2000 đến 2008) Bảng 2: Số vụ tranh chấp KD – TM đƣợc TAND cấp huyện thụ lý và giải quyết từ 1994 đến 2004 Năm 2000 2001 2002 2003 2004 Tổng số sơ thẩm TL 859 575 724 638 885 Số TL cấp huyện 74 53 55 60 80 Tỉ lệ TL cấp huyện 8,61% 9,22% 7,6% 9,4% 9% (Nguồn: Báo cáo tổng kết ngành TAND từ năm 1994 đến 2004) 81 Bảng 3: Bảng phân tích số liệu tình hình thụ lý và giải quyết tranh chấp KD – TM của TAND cấp huyện 2005 – 2008 Năm Chỉ tiêu 1. Số phải g. quyết sơ thẩm 2. Số phải Số vụ 2005 2006 2007 2008 1.260 2.498 4.287 5.384 221 743 2.222 3.020 g.quyết của cấp huyện Tỉ lệ (2/1) 3. Số cấp Số vụ 17,5 169 29,7 689 51,8 1.948 56,1 2.609 huyện đã giải quyết Tỉ lệ (3/2 ) 4. Hòa giải Số vụ thành Tỉ lệ (4/3) 5. Xét xử Số vụ 76,5 71 Số vụ 30 Số vụ 6 8.Hủy do sai Số vụ 1 Tỉ lệ (8/3) 258 37 11 9,9 46 1,9 21 1,6 25 8,6 ---- 0,6 652 167 ---- 35,6 21,4 10,6 3,6 929 417 73 86,4 41,1 ---- 6 Tỉ lệ (7/3) 801 ---- 10 87,7 ---- 17,6 Tỉ lệ (6/3) 7. Sửa do sai ---42 Tỉ lệ (5/3) 6.Kháng cáo 92,7 1,76 24 1,1 0,9 (Nguồn: Báo cáo tổng kết ngành TAND từ năm 2005 đến 2008 và số liệu do tác giả xử lý) Nhìn vào các số liệu được thể hiện trong các bảng thống kê và biểu đồ, có thể cho ta những nhận xét sau: 82 Thứ nhất, số lượng các tranh chấp KD – TM được giải quyết bằng con đường Tòa án ngày càng gia tăng. Vào năm 1994, khi bắt đầu có sự phân loại tranh chấp kinh tế so với tranh chấp dân sự, số lượng tranh chấp được thụ lý giải quyết khi đó chỉ có 78 vụ. Đến năm 2008 vừa qua, số lượng các tranh chấp KD – TM được Tòa án thụ lý giải quyết đã là 5.384 vụ, tăng gấp 69 lần so với thời điểm ban đầu. Đặc biệt, sau khi ban hành BLTTDS năm 2004, số lượng các tranh chấp được giải quyết bằng con đường Tòa án ngày càng gia tăng, số lượng năm sau lớn hơn năm trước. Trung bình mỗi năm tăng 137%. Có thể dự liệu trong hoàn cảnh hội nhập sâu và rộng kinh tế, số lượng các tranh chấp sẽ ngày càng gia tăng và phức tạp hơn. Số lượng các tranh chấp KD – TM được thụ lý giải quyết bằng con đường Tòa án gia tăng thể hiện: - Một là, điều kiện kinh doanh ngày càng phát triển, mối quan hệ kinh tế đa dạng phức tạp, đan xen các lợi ích với nhau làm phát sinh ngày càng nhiều các tranh chấp KD – TM trong đời sống kinh tế. - Hai là, Pháp luật KD – TM đã đi vào cuộc sống thực tế. Các chủ thể kinh doanh ngày càng hành xử theo chuẩn mực pháp lý khi hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế. Giới Doanh nhân đã tiệm cận với những phương thức giải quyết tranh chấp của các nước tiến tiến trên thế giới. Điều này cũng thể hiện môi trường kinh doanh đã dần trở lên minh bạch hơn và sự tin tưởng vào pháp luật được nâng cao - Ba là, số lượng các vụ tranh chấp KD – TM được TAND cấp huyện gia tăng mạnh. Vào trước năm 2005, TAND cấp huyện chỉ giải quyết tranh chấp KD – TM sơ thẩm chiếm khoảng 8,5% so với tổng số toàn ngành giải quyết. Tuy nhiên, sau khi có sự cải cách mở rộng thẩm quyền tỉ lệ này liên tục được gia tăng và cho đến năm 2008 đã chiếm 56,1% so với tổng số tranh chấp KD – TM toàn ngành thụ lý giải quyết theo trình tự sơ thẩm. Đến ngày 01.07.2009 tới đây, khi toàn bộ TAND cấp huyện được thống nhất thực hiện mở rộng thẩm quyền như 83 theo quy định tại Nghị quyết 32/2004 ngày 15.06.2004 thì dự đoán tỉ lệ sẽ còn được gia tăng hơn nữa. TAND cấp huyện đang đứng trước cơ hội thể hiện vai trò của mình trong việc bảo vệ môi trường kinh doanh lành mạnh để thúc đẩy nền kinh tế phát triển nhưng đồng thời cũng đứng trước sức ép phải đổi mới và nâng cao trình độ để đáp ứng được việc giải quyết các tranh chấp ngày một nhiều và phức tạp như hiện nay. Thứ hai, tỉ lệ số án đã giải quyết trên tổng số án phải giải quyết đang có xu hướng giảm. Số liệu ở tiêu chí 2, bảng 3 cho thấy tỉ lệ số tranh chấp KD – TM đã giải quyết trên tổng số tranh chấp KD – TM được thụ lý giải quyết tại TAND cấp huyện đang có xu hướng giảm. Điều đó phản ánh bài toán mà TAND cấp huyện đang phải đối mặt trong việc giải quyết tranh chấp KD – TM. Đi kèm với sự mở rộng thẩm quyền là vấn đề nâng cao trình độ chuyên môn của các thẩm phán, tăng cường cơ sở vật chất – kỹ thuật cho các TAND cấp huyện. Trong khi không có Thẩm phán chuyên trách để giải quyết tranh chấp KD – TM, tỉ lệ hòa giải thành trong việc giải quyết các tranh chấp đang có xu hướng giảm, tỉ lệ các tranh chấp phải tiến hành xét xử có xu hướng tăng. Thách thức đổi mới và nâng cao hiệu quả hoạt động giải quyết tranh chấp KD – TM của TAND cấp huyện cũng nằm chung trong sự thách thức đổi mới phương thức hoạt động của ngành Tòa án trong hoàn cảnh mới. Tóm lại: Những số liệu trong bảng thống kê trên đây mới chỉ phản ánh một phần rất nhỏ số lượng các tranh chấp KD – TM diễn ra trên thực tế. Số lượng các tranh chấp được Tòa án giải quyết chỉ là bề nổi của tảng băng chìm số các tranh chấp KD – TM thực tế đang diễn ra. Để giải quyết tranh chấp KD – TM đáp ứng được các yêu cầu đặt ra là nhanh chóng, kịp thời trong tình trạng số lượng các tranh chấp ngày càng gia tăng đòi hỏi cần có những bước liên tục hoàn thiện cả về quy định pháp luật lẫn việc thực hiện để đưa các quy định pháp luật đó vào thực tế, tránh tình trạng xử lý tranh chấp bằng hình sự hóa hoặc bằng 84 “luật rừng” mà báo chí đã không ít lần phản ánh. Xin được mượn lời PGS.TS Phạm Duy Nghĩa để nhận xét chung về tình hình hiện nay đó là “Hệ thống tư pháp Việt Nam đang rung chuyển trước sức ép cải cách: từ hệ thống xét xử hai cấp, sự độc lập của thẩm phán cho tới thay đổi luật tố tụng theo xu hướng tranh tụng – ngổn ngang những vấn đề nền tảng đang được tranh luận, báo hiệu một cuộc cái tư pháp to lớn dường như mới bắt đầu lộ diện ”. [17, 44, tr 641]. 3.2 Hoàn thiện thủ tục tố tụng – tạo ra quy trình hợp lý, khoa học để thúc đẩy tiến trình giải quyết tranh chấp KD – TM. 3.2.1 Xác định một tinh thần thống nhất cho BLTTDS Lịch sử phát triển luật tố tụng trên thế giới phân chia thành hai mô hình tố tụng cơ bản, đó là tố tụng xét hỏi và tố tụng tranh tụng. Trong phần 2.1, luận văn đã dành để chỉ ra những vướng mắc và bất cập của những quy định tại BLTTDS là cách áp dụng chúng trên thực tế. Nguyên nhân của những vướng mắc này cũng một phần do BLTTDS chưa được xây dựng trên một tinh thần thống nhất. Chắc hẳn, khi xây dựng BLTTDS của Việt Nam, nhà làm luật đã cố gắng kết hợp ưu điểm của cả hai loại mô hình tố tụng thẩm vấn và tố tụng tranh tụng. Nếu tố tụng thẩm vấn tạo ra điều bình đẳng giữa hai bên trước Tòa, và không bên nào bị chịu sức ép từ phía mạnh hơn thì nhược điểm của nó là cả hai bên lại tạo ra sức ép cho Tòa án. Nhược điểm của cách tố tụng tranh tụng có thể dẫn tới sự lép vế của một bên khi thiếu hiểu về luật hoặc không có đủ kinh nghiệm cũng như sự trợ giúp của các luật sư giỏi trong việc thu thập chứng cứ, tuy nhiên ưu điểm của nó lại mang đến một sự tranh luận thẳng thắn và Tòa án có cơ hội, thời gian để đánh giá sự tranh luận ấy và tìm ra chân lý. Tuy nhiên, sự kết hợp đó đã tạo ra sự không thống nhất trong việc xây dựng các thủ tục tố tụng và làm cho quy trình tố tụng trở nên mâu thuẫn. Giống như trò bóng đá, không hẳn một đội bóng được kết hợp toàn những ngôi sao đã là đội bóng mạnh. Vấn đề là các thành viên của nó có phối hợp nhịp nhàng trên một tinh thần đồng đội thống nhất hay không? Không phải cứ kết hợp tất cả các 85 ưu điểm vào là được một hệ thống hoàn hảo nếu các chi tiết của nó không đồng bộ. Đã đến lúc nên nhìn nhận xây dựng quá trình giải quyết tranh chấp cần dựa trên một nguyên lý thống nhất. Pháp luật tố tụng đã định du nhập mô hình tố tụng tranh tụng để áp dụng giải quyết tranh chấp KD – TM tại Việt Nam thì có lẽ cũng nên chấp nhận cả những khuyết điểm của nó nếu có. Bên cạnh đó, nếu chỉ du nhập pháp luật trên giấy mà thiếu sự sẵn sàng du nhập tư duy pháp lý ẩn chứa sau những quy định đó thì khoảng cách giữa luật trên giấy và thực tế cuộc sống ngày càng tăng. Vì thế, tinh thần tranh tụng và nghĩa vụ chứng minh của BLTTDS phải được chuyển tải một cách nhất quán và rõ ràng tới các Thẩm phán – những người áp dụng chúng để giải quyết tranh chấp thấu hiểu tinh thần đó thì các quy định trên giấy mới phát huy tác dụng. Nếu không, cứ cách tư duy cũ và áp dụng những quy định mới chỉ tạo ra sự lệch pha và làm biến dạng luật trên thực tế. Pháp luật không thể quá cầu toàn và luôn đầy đủ. Pháp luật có thể đơn sơ, thiếu thốn song tinh thần pháp luật phải rõ ràng [18, 44, tr 675]. 3.2.2 Nâng cao sự chủ động chứng minh, tranh tụng của các đƣơng sự khi tham gia vào giải quyết tranh chấp. Khắc phục những vướng mắc đã được phân tích trong mục 2.1.5 về nghĩa vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ của đương sự, nâng cao tính chủ động của các bên trong việc tranh tụng và thông qua đó đảm bảo nghĩa vụ chứng minh của họ là một trong những kiến nghị mà luận văn hướng tới. Theo đó BLTTDS nên có những cải cách theo hướng: Một là, Tòa án nên tách ra đứng độc lập và tạo điều kiện cho hai bên chủ động tranh luận với nhau về các luận điểm đưa ra. Như vậy, Tòa án sẽ tránh được tâm lý đối đầu của phía bị đơn, người liên quan. Tòa án cũng nên tạo điều kiện cho các bên tăng cường tranh luận bằng văn bản trong giai đoạn trước khi mở phiên tòa để quan điểm của họ đưa ra được cân nhắc, thấu đáo khi có đủ thời gian suy nghĩ, cũng như đề cao tính chịu trách nhiệm của họ về những điều đã viết ra. Cách thức chứng minh trước phiên tòa 86 theo pháp luật Anh – Mỹ cũng nên đáng học hỏi [19, 2, tr98]. Theo đó có thể tiến hành bằng cách thay vì chỉ thông báo cho bị đơn, người liên quan bằng một Thông báo Thụ lý vụ án như hiện nay, Tòa án nên sao gửi kèm theo Thông báo đơn khởi kiện của nguyên đơn và các tài liệu mà nguyên đơn đã gửi. Toàn bộ các tài liệu này phải đảm bảo được tống đạt cho bị đơn, người liên quan. Như vậy, phía đối tụng sẽ có nhiều thông tin hơn để phản hồi lại. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được Thông báo và các tài liệu kèm theo, Bị đơn phải lựa chọn hoặc chấp nhận hoặc bác bỏ hoặc phản kiện đối với yêu cầu của nguyên đơn. Nếu bị đơn chọn cách bác bỏ hoặc phản kiện, hai bên sẽ tiến hành việc trao đổi tài liệu, trong đó các bên sẽ tóm tắt các dữ kiện cùng các tình tiết phù hợp và nêu ra quan điểm của họ. Văn bản của bị đơn được gửi cho nguyên đơn cùng các tài liệu kèm theo, sau đó nguyên đơn lại tiếp tục trả lời. Các văn bản trao đổi qua lại giữa hai bên phải được gửi đến Tòa án để Thẩm phán nghiên cứu cũng như đảm bảo rằng một bên không vi phạm nghĩa vụ chứng minh của mình. Thông qua các biên bản trao đổi, các chứng cứ cụ thể sẽ được làm sáng rõ. Việc thu thập chứng cứ thực tế do chính các bên thực hiện với sự trợ giúp của Tòa án thông qua việc buộc phía bên kia phải trả lời và làm sáng tỏ các nội dung mà phía đối tụng đưa ra đồng thời xuất trình những tài liệu chứng minh. Cách thức tiến hành như vậy sẽ tăng đáng kể sự chủ động cho các đương sự, làm họ có trách nhiệm hơn đối với hành vi của mình, giảm tâm lý chống đối Tòa án. Hai là, Đề cao trách nhiệm cung cấp chứng cứ của cá nhân, tổ chức khi được yêu cầu. Để các cá nhân, tổ chức khi được Tòa án yêu cầu cung cấp chứng cứ tích cực hợp tác, thiết nghĩ nên tác động vào quyền lợi của họ. Tạo động lực cho họ bằng cách (i) gia tăng lợi ích khi thực hiện yêu cầu của Tòa án và (ii) tạo sức ép cho họ bằng cách gây thiệt hại tới các quyền kinh tế và quyền nhân thân nếu cần thiết. (i) Cần hiểu rằng khi Tòa án yêu cầu cá nhân, tổ chức cung cấp chứng cứ cho việc giải quyết tranh chấp không phải là biện pháp Tòa án chủ động thu thập 87 chứng cứ như một số người quan niệm [20, 16] mà chỉ là biện pháp hỗ trợ của Tòa án đối với đương sự khi cần thiết. Hầu hết pháp luật tố tụng trên các nước trên thế giới cũng đều có những quy định này [21, 27]. Vì thế, đây thực chất vẫn là nghĩa vụ chứng minh của đương sự và do đó họ cần phải trả phí cho những người không có liên quan nhưng đã phải cung cấp các thông tin, tài liệu để phục vụ cho tranh chấp của họ. Điều này sẽ làm cho bên có trách nhiệm cung cấp thông tin tìm thấy lợi ích trong việc làm của họ và tạo ra động cơ thúc đẩy họ thực hiện công việc của mình. Những cơ quan thường xuyên được Tòa án yêu cầu như Ủy ban nhân dân phường, Các Phòng và Sở tài nguyên môi trường, Phòng Đăng ký kinh doanh ... nên có những biểu phí công khai để cho các đương sự dễ dàng thực hiện. Đối với người được yêu cầu là cá nhân nếu phải triệu tập đến Tòa làm chứng thì nên được trả ít nhất bằng số tiền công của họ trong những ngày phải thực hiện nghĩa vụ tại Tòa. Bên cạnh đó, thay vì Tòa án ra Quyết định yêu cầu cung cấp chứng cứ rồi tự mình đi thu thập chứng cứ như hiện nay, nên được thay đổi bằng cách theo yêu cầu của đương sự, Tòa ban hành Quyết định yêu cầu cung cấp chứng cứ để bên yêu cầu đi thực hiện nghĩa vụ thu thập chứng cứ của mình và tự trả phí như đã phân tích. Tòa án chỉ thực hiện quyền năng khi những cá nhân, tổ chức được yêu cầu không thực hiện trách nhiệm cung cấp chứng cứ của mình bằng cách áp đặt chế tài. (ii) Trong trường hợp các cá nhân, tổ chức không thực hiện trách nhiệm của mình theo yêu cầu của Tòa án, Tòa án có thể áp dụng các chế tài gây thiệt hại tới các quyền kinh tế của họ như phạt tiền hoặc nhận xét trong bản án công khai về thái độ vô trách nhiệm của họ hoặc khởi tố về mặt hình sự tùy vào mức độ vi phạm. Pháp luật tố tụng Việt Nam cũng đã quy định những chế tài này như mục 2.2.5 đã phân tích, tuy nhiên hiện nay UBTVQH không hướng dẫn vấn đề này nên không thể thực hiện trong thực tế. Thiển nghĩ, vấn đề này không cần thiết phải có đến một Nghị quyết hay Pháp lệnh hướng dẫn mà có thể bổ sung ngay trong bộ luật. Thẩm phán được phân công giải quyết nếu xét thấy có đủ dấu 88 hiệu vi phạm thì có thể áp dụng chế tài. Mức phạt tiền nên quy định là một bội số lần mức lương tối thiểu do nhà nước ban hành (1 nửa, gấp đôi ...).Cơ quan thi hành quyết định phạt tiền của Tòa án là cơ quan thi hành án dân sự với thủ tục như thi hành bản án. Đối với thủ tục cần khởi tố hình sự thì Thẩm phán được ra quyết định khởi tố, những trình tự tiếp diễn sau đó tuân theo Bộ luật tố tụng hình sự. Sự việc được xử lý không quá phức tạp nhưng lại thành điều rối rắm khi cần sự hướng dẫn của một văn bản dưới luật. Nếu có việc hướng dẫn của UBTVQH chưa chắc đã đầy đủ vì cơ quan này không phải là cơ quan tiến hành các công việc tố tụng. Đến khi đó, có lẽ lại phải chờ đến nghị quyết hướng dẫn của HĐTP. Thứ ba, giới hạn thời điểm xuất trình chứng cứ của các đương sự Xuất trình chứng cứ là một trong những hoạt động chứng minh của đương sự. Tuy nhiên, nếu hoạt động chứng minh được diễn ra trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp từ khi khởi kiện cho đến khi có phán quyết cuối cùng thì xuất trình chứng cứ nên được giới hạn tại những thời điểm nhất định. Bởi lẽ khi luật tố tụng chủ trương công lý tối đa thì việc xét xử trở thành không có điểm dừng [22, 4]. Giới hạn thời điểm xuất trình chứng cứ sẽ tránh được hai xu hướng là: (i)lợi dụng mánh khóe tố tụng để đưa ra chứng cứ vào thời điểm mà bên kia không có khả năng đáp lại hoặc tại cấp phúc thẩm khi chứng cứ này có khả năng đảo ngược hoặc hủy bỏ quyết định sơ thẩm đã tuyên; (ii) Thụ động không tìm kiếm các chứng cứ để bảo vệ quyền lợi cho mình, đến khi gặp phán quyết sơ thẩm bất lợi mới tìm kiếm chứng cứ để bảo vệ tại cấp phúc thẩm. Với sự giới hạn thời điểm xuất trình chứng cứ, Thẩm phán có thể yên tâm và chuyên chú vào việc đánh giá những chứng cứ hiện có mà không phải lo lắng về sự xuất hiện những chứng cứ mới có thể làm thay đổi lập luận hay phán quyết của mình. Tất nhiên, giới hạn thời điểm xuất trình chứng cứ cũng nên có những ngoại lệ. Đó là những trường hợp do cản trở khách quan mà không thu thập được hoặc tại thời điểm đó đương sự không thể biết được tồn tại chứng cứ như thế. Trong trường hợp này Tòa án cũng nên chấp nhận việc xuất trình chứng cứ mới nhưng với điều kiện đương sự phải chứng minh được mình đã rơi vào hoàn cảnh 89 đặc biệt như trên. Và, nếu đã là ngoại lệ thì cũng hiếm khi xảy ra và cũng ít nên áp dụng. Phù hợp với pháp luật tố tụng hiện hành, thời điểm giới hạn xuất trình chứng cứ của đương sự nên là thời điểm Thẩm phán ra Quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm. Sau khi đã ban hành Quyết định đưa vụ án ra xét xử, các bên và HĐXX chỉ tập trung vào việc đánh giá các chứng cứ hiện có đã được các bên đưa ra trong suốt quá trình trao đổi tài liệu, đối chất, hòa giải trước phiên tòa. Thứ tư, đổi mới thủ tục tiến hành phiên tòa Theo quy định của pháp luật tố tụng hiện hành, thủ tục tiến hành phiên tòa trải qua gồm 4 phần; Thủ tục bắt đầu phiên tòa, thủ tục hỏi, tranh luận, nghị án và tuyên án. Để đánh giá về trình tự tiến hành phiên tòa như hiện nay, hãy nghe chính lời của những người trong Tòa án trần tình: “ông Bùi Hoàng Danh, Chánh án TAND TPHCM, cho biết: Hiện nay Luật Tố tụng vẫn quy định thủ tục phiên tòa theo kiểu xét hỏi, trong khi đó Nghị quyết 08 lại quy định tranh tụng tại phiên tòa. Sự “đối” nhau này dẫn đến việc rất khó để có tranh tụng thực sự tại tòa” [23, 5]. Thực tiễn tranh tụng tại phiên tòa với trình tự theo luật định hiện hành, có điểm hạn chế là: (i) Với những quy định về trình tự, thủ tục hỏi và tranh luận tại phiên tòa sơ thẩm chúng ta có thể thấy đây là kiểu tố tụng xét hỏi trong đó đề cao vai trò của Thẩm phán và coi nhẹ vai trò của các bên đương sự. Trong quá trình xét xử tại phiên tòa Thẩm phán giữ vai trò chủ động, tích cực. Thẩm phán là người điều khiển phiên tòa, bảo đảm phiên tòa được tiến hành theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định. Vai trò tích cực và chủ động của Thẩm phán còn được thể hiện ở việc tham gia vào quá trình xét xử tại phiên tòa như: yêu cầu các bên đương sự cung cấp thêm chứng cứ, xét hỏi các đương sự, người đại diện của đương sự, người bảo vệ quyền lợi của đương sự, người làm chứng, xem xét các chứng cứ, tài liệu của vụ án… Còn các đương sự không có quyền xét hỏi mà có chỉ quyền đề xuất với Hội đồng xét xử những vấn đề cần được hỏi thêm, được 90 trình bày ý kiến của mình về đánh giá chứng cứ và dựa vào các quy định của pháp luật để phân tích, lập luận, đưa ra các lý lẽ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. (ii) Sự phân định giữa thủ tục hỏi và thủ tục tranh luận tại phiên tòa đã làm cho tính tranh tụng của các bên trong phiên tòa không được liên tục. Nhiều khi trong phần thủ tục hỏi, Chủ tọa đã thực hiện cả công việc cho các bên tranh luận, bởi vậy phần tranh luận hầu như chỉ diễn lại những quan điểm mà các bên đã trình bầy. Phần tranh luận chỉ như phần hai bên tóm tắt lại những dữ kiện phù hợp với tình hình và đưa ra quan điểm chính thức của mình trước Tòa mà không có sự đối đáp qua lại. Chính xác hơn, tên của thủ tục không phản ánh chính xác những gì có trong nội dung của thủ tục. Quy định về thủ tục xét hỏi, tranh luận tại phiên tòa như trên là chưa phù hợp làm đương sự ỷ lại phụ thuộc vào Tòa án, hạn chế tính tích cực, chủ động của đương sự trong tố tụng; vai trò của luật sư tại phiên tòa bị mờ nhạt, toàn bộ trách nhiệm chứng minh được đặt lên vai Hội đồng xét xử đặt biệt là chủ tọa phiên tòa, còn các bên đương sự, người đại diện của đương sự, người bảo vệ quyền lợi của đương sự, những người tham gia tố tụng khác chỉ tham gia vào quá trình chứng minh ở mức độ hạn chế. Và khi phải đảm nhiệm toàn bộ trách nhiệm chứng minh ở phiên tòa thì Hội đồng xét xử không có điều kiện tập trung vào xem xét, đánh giá các chứng cứ, hướng quá trình tranh tụng giữa các bên đương sự vào việc làm sáng tỏ các yêu cầu, các căn cứ thực tiễn và pháp lý của các yêu cầu đó, cũng như các tình tiết khác nhau về quan hệ pháp luật mà từ đó phát sinh tranh chấp giữa các đương sự. Để khắc phục nhược điểm vừa nêu, tạo ra tính tranh tụng thực sự tại phiên tòa, trình tự tiến hành phiên tòa như hiện nay nên được diễn ra theo hướng như sau: (i) Phiên tòa được khai mạc bởi thủ tục bắt đầu phiên tòa như quy định của tố tụng hiện hành; 91 (ii) Tiếp đó là đến phần tranh luận nội dung vụ việc bởi nguyên tắc kiểm tra chéo. Một bên sẽ đưa ra luận điểm và các chứng cứ của mình và bị bên còn lại kiểm tra về tính xác thực của các chứng cứ đó bằng cách đưa ra các câu hỏi, đồng thời đưa ra quan điểm tranh luận. Bên đưa ra quan điểm phải trả lời, đối đáp lại. Thủ tục lần lượt được diễn ra đối với bên nguyên và bên bị; (iii) Trong trường hợp HĐXX thấy có vấn đề nào chưa rõ ràng, Hội đồng xét xử sẽ hỏi thêm và các bên phải trả lời và chứng minh các vấn đề đó; (iv) Trước khi kết thúc, các bên có quyền tổng kết lại vụ việc, tóm tắt theo thứ tự các chứng cứ đã được công nhận trong phiên tòa và đưa ra đề xuất giải quyết vụ việc. Tại phần này, các bên có thể rút một phần hoặc tòan bộ yêu cầu của mình hoặc đạt được sự thỏa thuận với nhau về phương án giải quyết tranh chấp. Nếu thỏa thuận này không vi phạm pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, sẽ được Tòa chấp nhận; (v) Nếu các bên không đạt được sự nhượng bộ, HĐXX sẽ tiến hành nghị án và tuyên án công khai ngay sau khi nghị án. Bản án có thể được công bố sau 05 ngày kể từ ngày tuyên án để Thẩm phán chủ tọa có thời gian hoàn chỉnh bản án. 3.2.3 Đơn giản hóa thủ tục tố tụng khi bị đơn, ngƣời liên quan không cung cấp chứng cứ hoặc có mặt theo triệu tập của Tòa án. Trong mục 2.2.4 của luận văn, chúng ta đã cùng nghiên cứu về thực trạng triệu tập các đương sự đến Tòa và việc xử lý khi đương sự cố tình vắng mặt không tham gia tố tụng tại Tòa án. Nếu việc vắng mặt đến lần thứ hai của nguyên đơn sẽ phải chịu hậu qủa bất lợi là vụ án bị đình chỉ, yêu cầu của nguyên đơn không được xem xét và tiền tạm ứng án phí bị sung công quỹ nhà nước thì việc xử lý bị đơn, người liên quan vắng mặt tại Tòa lại tỏ ra rất kém hiệu quả, gây ra sự mệt mỏi, chán nản cho cả Tòa án và cả các đương sự khác. Để cải thiện vấn đề này, trước tiên cần có một sự lựa chọn về hướng xử lý. Hiện nay theo pháp luật tố tụng trên thế giới, có những cách xử lý vấn đề này như sau: 92 (i) Theo BLTTDS Việt Nam, để đảm bảo lợi ích của đương sự nên chỉ khi nào họ vắng mặt đến lần thứ hai không có lý do chính đáng mới được coi là cố ý vắng mặt. Việc bị đơn, người liên quan cố ý vắng mặt tại một thủ tục nào đó không được suy đoán là sẽ từ chối tham gia tại các thủ tục tiếp theo. Bị đơn và người liên quan cố ý vắng mặt có thể bị chịu chế tài cảnh cáo, hoặc phạt tiền. Cách xử lý này có ưu điểm là bảo đảm đến cùng quyền được bảo vệ mình của bị đơn, người liên quan và hạn chế thấp nhấp việc không thu thập được các chứng cứ từ phía bị đơn làm cho phán quyết có thể bị sai lệnh vì không đánh giá chứng cứ một cách toàn diện dựa trên cả hai phía cung cấp. Tuy nhiên nhược điểm của cách xử lý này là thời gian giải quyết kéo dài, các văn bản tố tụng phải qua nhiều lần niêm yết. Thêm vào đó, sự hướng dẫn về thẩm quyền cảnh cáo, phạt tiền không có hoặc nếu có mức phạt tiền thấp sẽ không bù đắp nổi chi phí mà cơ quan thi hành bỏ ra để thi hành mức phạt. (ii) Nếu bị đơn, người liên quan vắng mặt thì họ đã tự lựa chọn cách hành xử cho mình và coi như đã từ bỏ quyền tự bảo vệ mình trước khởi kiện của người khác. Phán quyết sẽ được dựa trên những chứng cứ mà bên nguyên đưa ra. Cách thức này được thể hiện rất rõ trong lập luận tại bản án ngày 9/3/2006 của Tòa phúc thẩm Paris trong tranh chấp giữa Công ty Hàng Không Việt Nam (VietNam Airline) và Luật sư người ý Maurizio LIBERATI như sau: “nhu cầu bảo vệ quyền bào chữa của bị đơn bị vắng mặt không được tính đến khi bị đơn thụ động không làm gì, mặc dù đã biết rõ có việc khởi kiện chống lại mình ”.[24, 22] (iii) Kết hợp cả cách thức bên vi phạm phải chịu cả chế tài phạt tiền lần chịu một phán quyết bất lợi. Nếu bị đơn, người liên quan cố tình vắng mặt, không làm tròn nghĩa vụ cung cấp các tài liệu thuộc quyền kiểm soát của mình hay không trả lời các câu hỏi có liên quan thì có thể bị phạt tiền hay bị tước quyền xác nhận một số tình tiết của vụ việc hay bị tước quyền trình bày một số chứng cứ tại phiên toà xét xử. Trong trường hợp đặc biệt, Toà án có thể quyết định xét xử vắng mặt Bên vi phạm [25, 1]. 93 Với những quy định kém hiệu quả như hiện nay, BLTTDS nên tiếp thu cách xử lý thứ (ii) hoặc thứ (iii) đối với trường hợp bị đơn, người liên quan vắng mặt. Thiết nghĩ cách thứ (ii) là phù hợp hơn với thực tế tại Việt Nam hiện hành, vì nếu có quy định phạt tiền cũng rất khó thực hiện. Hơn nữa, theo nguyên tắc không ai bị buộc phải có các hành động để chống lại chính mình. Do đó, trong trường hợp này họ không phải chịu chế tài nào nhưng phải từ bỏ một số quyền của mình và có thể phải chịu hậu quả bất lợi về phán quyết chỉ dựa trên chứng cứ của bên nguyên. Theo hướng xử lý như trên, quy định pháp luật tố tụng nên được thay đổi như sau: (1) Tòa án thông báo cho bị đơn, người liên quan biết về việc thông báo thụ lý vụ án. Hết thời hạn ấn định trong thông báo mà bị đơn, người liên quan không có phản hồi bằng văn bản gửi tới Tòa án xin gia hạn hoặc đáp lại yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn thì có thể coi bị đơn, người liên quan đã từ chối sự hợp tác tố tụng cần thiết với nguyên đơn, do đó thủ tục hòa giải giữa hai bên là không cần thiết. Và Tòa án sẽ tiến hành thủ tục (2) (2) Tòa án ra thông báo lần 2 khẳng định lại nghĩa vụ chứng minh của bị đơn trong giải quyết tranh chấp và ấn định cho bị đơn, người liên quan biết về giới hạn thời điểm xuất trình chứng cứ. Nêu rõ sau thời điểm này nếu bị đơn, người liên quan không xuất trình các chứng cứ để bảo vệ quyền lợi của mình thì sẽ bị tước quyền cung cấp chứng cứ. Nếu họ xuất trình chứng cứ thì vụ án sẽ được tiến hành theo thủ tục chung. Nếu không xuất trình chứng cứ, sẽ tiến hành theo thủ tục (3) (3) Sau thời hạn thông báo ở thủ tục (2) đưa ra, người có nghĩa vụ xuất trình chứng cứ vẫn không cung cấp các chứng cứ để tự bảo vệ mình thì Tòa án Quyết định đưa vụ án ra xét xử và mở phiên tòa xét xử. Khi đó, sự có mặt hay vắng mặt của bị đơn, người liên quan không làm cản trở việc tiến hành xét xử. Nếu xuất hiện tại phiên tòa, bị đơn, người liên quan chỉ có quyền đưa ra quan điểm của mình và nêu ý kiến tranh luận về tính đầy đủ, tính logíc về những 94 chứng cứ mà nguyên đơn đưa ra mà không có quyền đưa ra chứng cứ mới để chống lại các chứng cứ của nguyên đơn và bảo vệ quan điểm của mình. Với hướng xử lý vừa mềm dẻo vừa nghiêm khắc như trên, Tòa án có thể rút ngắn được thời gian giải quyết vụ án, nếu có chỉ phải niêm yết 2 văn bản tố tụng chứ không phải niêm yết tới 5 văn bản tố tụng như trước đây, đồng thời tăng tính tự chịu trách nhiệm của bị đơn đối với các hành vi của mình. 3.2.4 Xây dựng thủ tục rút gọn áp dụng cho những tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại đơn giản. Khi xây dựng BLTTHS, nhà làm luật đã xây dựng thủ tục rút gọn để áp dụng đối với các vụ án hình sự đơn giản, chứng cứ rõ ràng nhằm giảm tải cho quá trình giải quyết vụ án hình sự. Trong lần sửa đổi tới đây, BLTTDS nên tham khảo và đưa vào BLTTDS thủ tục này. Thực chất, trong những quy định của thủ tục của BLTTDS, cũng đã tiềm ẩn quy định về phán quyết rút gọn, đó là thủ tục ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Theo thủ tục này, nếu các bên đạt được sự nhượng bộ, Tòa án sẽ lập biên bản hòa giải thành và nếu sau 07 ngày, không bên nào có sự phản đối về thỏa thuận đã được lập thì Tòa án sẽ ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Quyết định này có hiệu lực thi hành ngay khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm (điều 186, 187, 188 BLTTDS). Tuy nhiên, theo thủ tục này vẫn phải trải qua các thủ tục Thông báo thụ lý vụ án; thủ tục viết bản khai; thủ tục hòa giải, mà nhiều khi còn phải hòa giải nhiều lần mới đạt được sự thỏa thuận giữa các bên. Thiết nghĩ, đối với những tranh chấp có giá trị thấp, chứng cứ rõ ràng, chỉ có sự tham gia của hai bên đối kháng nên được áp dụng một thủ tục rút gọn hơn để đảm bảo hiệu quả thời gian của giải quyết tranh chấp, đồng thời cũng không ảnh hưởng đến việc kinh doanh của các bên. a) Những điều kiện để xem xét một tranh chấp có thể được áp dụng thủ tục rút gọn đó là: Điều kiện về giá trị tranh chấp: 95 Thủ tục rút gọn chỉ nên được áp dụng đối với những tranh chấp có giá trị không lớn. Đa số pháp luật tố tụng của các nước xây dựng thủ tục rút gọn đều có quy định này. Vì thủ tục rút gọn có đặc điểm là thời gian giải quyết ngắn (i) và thủ tục rất đơn giản, không cần có sự tranh luận giữa hai bên (ii), bởi thế nếu những tranh chấp có giá trị lớn thì sẽ rất khó khắc phục hậu quả nếu xảy ra sai sót. Hoặc giả định rằng, các bên có thể lợi dụng việc giải quyết tranh chấp bằng thủ tục rút gọn để che dấu một mục đích khác, ví dụ như lẩn tránh pháp luật hoặc lẩn tránh nghĩa vụ đối với bên thứ ba. Điều kiện về sự hạn chế của những người liên quan tới tranh chấp: Một tranh chấp được giải quyết bởi thủ tục rút gọn chỉ nên là tranh chấp đơn giản. Có nghĩa chỉ là tranh chấp giữa bên có quyền (nguyên đơn) và bên có nghĩa vụ (bị đơn). Nếu tranh chấp xảy ra có liên quan tới quyền và lợi ích của nhiều người thì không nên áp dụng thủ tục rút gọn. Điều đó có nguy cơ ảnh hưởng tới quyền lợi của những người này và những khả năng mà vụ việc nếu giải quyết bằng thủ tục rút gọn không lường trước được. Điều kiện về sự đầy đủ, rõ ràng của chứng cứ: Chứng cứ rõ ràng, đầy đủ là điều kiện không thể thiếu khi xem xét áp dụng thủ tục rút gọn. Sự đầy đủ, rõ ràng của chứng cứ được thể hiện ở chỗ: - Các chứng cứ xác định được rõ ràng thẩm quyền của Tòa án nơi nguyên đơn khởi kiện; - Chỉ dựa vào các chứng cứ đó đã đủ khẳng định quyền của nguyên đơn đối với bị đơn. Ví dụ như Biên bản thương lượng giữa nguyên đơn và bị đơn trong đó bị đơn đã thừa nhận một cách rõ ràng nghĩa vụ của mình. b) Thủ tục rút gọn sẽ được quy định như sau: (i) Nguyên đơn khởi kiện và yêu cầu được áp dụng thủ tục rút gọn (ii) Nếu xét đủ điều kiện để thụ lý vụ án và áp dụng thủ tục rút gọn thì Tòa án sẽ ban hành cho nguyên đơn một Quyết định, trong đó nêu rõ: - Các căn cứ để ra quyết định; 96 - Công nhận những yêu cầu cụ thể của nguyên đơn đối với bị đơn và buộc bị đơn phải thực hiện nghĩa vụ của mình đối với nguyên đơn; - Án phí mà bị đơn phải chịu (án phí này nên được quy định thấp hơn án phí giải quyết thông thường); - Tranh chấp này đã được giải quyết theo thủ tục rút gọn và nếu bị đơn không đồng ý với quyết định này thì phải phản hồi bằng văn bản đến Tòa án trong một thời hạn nhất định (07 ngày là hợp lý) kể từ khi nhận được Quyết định. Trong trường hợp như vậy, tranh chấp sẽ được giải quyết theo thủ tục chung. Khi được ban hành Quyết định này, nguyên đơn có nghĩa vụ tống đạt cho bị đơn. Nếu bị đơn tự nguyện thi hành thì điều đó tốt cho cả hai, nếu bị đơn không thi hành thì hết thời hạn 07 ngày kể từ ngày bị đơn nhận được quyết định mà không có văn bản gửi đến Tòa án và nguyên đơn nêu nên sự phản đối thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Thi hành án dân sự thi hành quyết định của Tòa án. 3.2.5 Hạn chế quyền kháng nghị của VKS đối với phán quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Quyền kháng nghị và tham gia vào quá trình tố tụng của VKS cũng cần được giới hạn. Những quyết định, thông báo thông thường của Tòa án không cần thiết phải gửi cho VKS để tránh làm lãng phí nguồn lực. Chỉ nên quy định VKS nhận được quyết định cuối cùng mang tính kết thúc quá trình tố tụng như Quyết định đình chỉ, Quyết định Công nhận sự thỏa thuận của các đương sự, bản án. Và, nếu lợi ích công bị xâm phạm (lợi ích công trong trường hợp này cần phân biệt với trật tự công, gồm cả trật tự pháp luật mà chỉ giới hạn là lợi ích của nhà nước, của xã hội không được ai trực tiếp bảo vệ) thì VKS mới nên thực hiện kháng nghị của mình với vai trò là người bảo vệ lợi ích công. Còn nếu lợi ích công không bị xâm phạm thì việc có đưa tranh chấp ra xem xét theo thủ tục phúc thẩm hay không là tùy vào quyền của đương sự. Họ không kháng cáo cũng có nghĩa họ đồng ý với phán quyết của Tòa án. Không nên quy định VKS có quyền kháng nghị trong trường hợp này. 97 3.3 Nâng cao quyền uy của Tòa án và uy tín của Thẩm phán 3.3.1 Nâng cao quyền uy của Tòa án Để hiểu rõ hơn quyền của ngành tư pháp trong hệ thống quyền lực nhà nước, những lời nhận xét sau đáng để suy ngẫm: Những người đã nghiên cứu các ngành quyền đều nhận thấy rằng, trong một Chính Phủ mà các ngành được phân định rõ ràng, ngành tư pháp là lúc nào cũng là ngành quyền ít nguy hiểm nhất đối với những quyền tự do chính trị ghi trong hiến pháp, bởi vì ngành này có ít khả năng nhất để ngăn cản hoặc xâm hại những quyền tự do hiến định đó. Ngành hành pháp không những có quyền phân phối các vinh dự mà lại có quyền sử dụng võ lực. Ngành lập pháp không những có quyền kiểm soát tài chính mà lại còn có quyền quyết định các luật lệ chi phối sự sinh hoạt của các công dân. Ngành tư pháp thì trái lại không có quyền sử dụng võ lực hoặc có quyền kiểm soát tài chính, không có quyền quyết định tích cực nào cả. Có thể nói rằng ngành tư pháp vừa không có lực lượng lại vừa không có ý chí, mà chỉ có trí phán đoán mà thôi, và cần phải dựa trên sự trợ giúp của ngành hành pháp thì mới có thể thi hành quyết định trí phán đoán của mình.” [26, 19] Muốn công lý được tỏa sáng thì người thắp lên ánh sáng ấy và bảo vệ nó phải đủ mạnh. Điều đó cũng có nghĩa sức mạnh của Tòa án cần được nâng cao và cần được trợ giúp bởi ngành tư pháp và lập pháp. Trong bối cảnh Việt Nam hiện nay và với lịch sử truyền thống để lại, chưa bao giờ chúng ta có một ngành tư pháp mạnh. Để nâng cao quyền uy của Tòa án, cần có những cải thiện từ cả phía hệ thống quyền lực nhà nước, chủ động từ phía Tòa án và xây dựng hình ảnh Tòa án trong xã hội. a) Trước hết cần thay đổi tận gốc rễ quan điểm coi Tòa án cũng như Công an, Kiểm sát, Nhà tù chỉ là các công cụ bạo lực để bảo vệ lợi ích giai cấp đã ăn sâu vào tư duy một số lãnh đạo cao cấp của Đảng và Nhà nước do cách quan niệm trước đây. Tư duy về nhà nước pháp quyền phải coi Tòa án là cơ quan 98 được trao giữ quyền tư pháp (quyền ra các phán quyết dựa trên công lý) – một ngành tương đối độc lập so với quyền hành pháp và lập pháp như điều 2 Hiến pháp đã ghi nhận. Theo đó, Tòa án phải là thiết chế bảo vệ tính công bằng của pháp luật, ngăn ngừa sự lạm quyền của Chính Phủ và Quốc hội nếu xâm phạm thái quá đến các quyền công dân. Do đó và từ đó, xác định lại vai trò nhân văn sâu sắc của Tòa án chứ không phải vai trò công cụ của bạo lực. Chỉ khi thay đổi tận gốc quan điểm này mới có sự thay đổi về cách hành xử đối với Tòa án. Một khi Tòa án không bị can thiệp theo kiểu “bị chỉ đạo” và trở thành thiết chế giám sát quyền lực công, vị thế của Tòa án sẽ gia tăng. b) Đối với cộng đồng doanh nhân, cần xây dựng văn hóa biết tôn trọng pháp luật, sử dụng pháp luật và tin cậy Tòa án. Các quy định của pháp luật hiện hành có thể còn nhiều điểm bất cập, nhưng dù sao nó vẫn đang là quy tắc chung của mọi người. Tạo lập thói quen tôn trọng pháp luật ở chính nước nhà thì khi buôn bán, hội nhập với thế giới, giới doanh nhân mới không khỏi bỡ ngỡ bởi luật xứ người. Tìm đến với Tòa án, có thể gặp nhiều khó khăn, nhưng ít ra phương thức này cũng có nhiều cái lợi không thể tính bằng tiền. Giới Doanh nhân với bản tính khôn ngoan cần hiểu rằng Tòa án là nơi cần được tôn trọng chứ không phải là nơi sợ hãi, các thủ tục tố tụng cần phải được hiểu và sử dụng thông minh chứ không phải để lẩn tránh. Giới doanh nhân là bộ phận cấp tiến nhất trong xã hội, với bản tính năng động và dễ chuyển đổi của mình cần thoát ly khỏi ảnh hưởng truyền thống của dân tộc để đưa một cách nhìn mới về hình ảnh của Tòa án trong lòng xã hội. c) Muốn người khác tôn trọng mình, trước hết hãy làm cho mình đáng được người khác tôn trọng. Tòa án muốn nâng cao quyền uy của mình cũng cần chủ động xác lập quyền lực và hình ảnh của mình dựa trên những quy định sẵn có. Nếu so sánh giữa Tòa án Việt Nam và Tòa án Mỹ thì quả là khập khiễng, nhưng trong gian đoạn hội nhập, cả thế giới gần nhau hơn và như chung một mái nhà thì việc nhìn xem Tòa án nước bạn như thế nào cũng là điều đáng nên làm. Trong nhiều năm phát triển, Pháp viện tối cao Hoa Kỳ đã dần củng cố quyền lực 99 và ảnh hưởng của mình. Trong Hiến pháp Hoa Kỳ, cũng như trong bất cứ văn bản pháp luật nào đều không nhắc tới quyền bảo hiến của Tòa án Hoa Kỳ. Tuy nhiên, bằng phán quyết của cụ thể của mình trong vụ án nổi tiếng Mabury kiện Madison, Tòa án Hoa Kỳ đã dành cho mình quyền là trọng tài cuối cùng của luật pháp. Như vậy, dựa vào vỏn vẹn vài chữ được ghi nhận tại điều III, khoản 11 Hiến pháp Hoa Kỳ: “Ngành tư pháp của Hoa Kỳ sẽ được trao cho Pháp viện tối cao và những tòa án cấp dưới mà quốc hội có thể thành lập trong một số trường hợp”, thông qua hoạt động cụ thể, bằng trí phán đoán, kinh nghiệm và sức mạnh của sự lập luận chặt chẽ, Pháp viện tối cao đã dần nâng cao ảnh hưởng của cả ngành Tòa án [27, 8]. Trong việc gây dựng ảnh hưởng và quyền uy của Tòa án tại Việt Nam, Tòa án tối cao phải góp phần chủ động quan trọng và hoàn toàn có thể dành được sự chủ động đó trên những quy định của Hiến pháp 1992. Khi xem xét những tranh chấp, Tòa án tối cao cần tích cực phát huy vai trò giải thích pháp luật và bảo vệ hiến pháp. Mặc dù Hiến pháp trao quyền giải thích pháp luật cho UBTVQH và không chính thức trao quyền cho Tòa án vai trò bảo hiến, tuy nhiên điều đó không có nghĩa ngăn trở quyền này của Tòa trong những trường hợp cụ thể. Khác với giải thích pháp luật của UBTVQH với tư cách là cơ quan được ủy quyền lập pháp nên cách giải thích đó sẽ lập ra các quy tắc chung, Tòa án chỉ giải thích pháp luật trong trường hợp cụ thể của tranh chấp và cách giải thích đó không vượt ra ngoài phạm vi tranh chấp. Cũng như vậy, dựa vào quy định ngay trong bản thân Hiến pháp rằng nó là văn bản mang giá trị pháp lý cao nhất, các loại văn bản khác đều thấp hơn và có giá trị pháp lý theo một trật tự được quy định trong Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, Tòa án có quyền từ chối các văn bản mà nội dung của nó mâu thuẫn với những văn bản cao hơn như Luật và Hiến pháp trong tranh chấp cụ thể mà Tòa đang xem xét. Như vậy, bằng cách giải thích pháp luật của Tòa trong trường hợp cụ thể sẽ làm mềm mại tính cứng nhắc của luật, bổ khuyết những chỗ lồi lõm mà nhà lập pháp vô tình đã tạo nên. Đồng thời bảo vệ Luật và Hiến pháp, Tòa ngăn cản được sự lạm quyền từ 100 phía các cơ quan hành pháp đối với dân chúng. Những điều này sẽ làm cho Tòa có một vị trí xứng đáng ngang hàng với cơ quan lập pháp và hành pháp. Đổi mới Tòa án hiện nay rất cần động lực của Tòa án tối cao, muốn làm và dám làm. 3.3.2 Nâng cao uy tín của Thẩm phán Nâng cao quyền uy của Tòa án và nâng cao uy tín của Thẩm phán tuy hai mà là một. Tòa án là cái vỏ, công việc của Thẩm phán là cái ruột. Khi Thẩm phán có uy tín thì Tòa ắt có quyền uy và ngược lại, Tòa có quyền uy thì địa vị, uy tín của các Thẩm phán trong xã hội cũng được nâng cao. Trong giới hạn đề tài giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án, để nâng cao uy tín của Thẩm phán, cần có cả những động lực bên trong và sự thúc ép bên ngoài. Đó là: (i) Thay đổi cách lựa chọn, bổ nhiệm Thẩm phán hiện hành. Mở rộng nguồn bổ nhiệm Thẩm phán. Có lẽ còn lâu người ta mới quên được câu nói tai tiếng của nguyên Chánh án TATC Nguyễn Văn Hiện khi phát biểu trước Quốc hội rằng “ngành Tòa án đã cố gắng, tạm gọi là vơ vét, tận dụng lực lượng đã có để bổ nhiệm cho đủ” [28, 60]. Thật sợ hãi khi Thẩm phán – những người ban phát công lý lại phải “vơ vét” nguồn để bổ nhiệm. Thực tế, Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân năm 2002 không hề hạn chế nguồn bổ nhiệm Thẩm phán chỉ là những người trong ngành. Phải chăng vì quan điểm vị kỷ mà TANDTC đã tự giới hạn mình trong sự giới hạn đó. Mở rộng nguồn bổ nhiệm Thẩm phán sang cả những luật sư giỏi, những giáo sư về luật, chuyên gia luật có uy tín ... không những khắc phục được tình trạng thiếu nguồn bổ nhiệm thẩm phán mà còn làm cho ngành Tòa án được thêm luồng sinh khí mới của những con người đã có địa vị cao trong xã hội và trình độ chuyên môn đã được công nhận ở một mức nhất định. Cần phân biệt rõ giữa ngạch Thẩm phán và Thư ký. Thư ký theo công việc tố tụng hiện nay chỉ cần những người có trình độ luật vừa phải, không nhất thiết cần phải là trình độ đại học như hiện nay. Điều đó sẽ tránh được sự lãng phí các nguồn lực xã hội đối việc sử dụng nhân lực. 101 (ii) Nâng cao chuyên môn về luật KD – TM và hiểu biết về KD – TM của Thẩm phán và các thành viên trong HĐXX. Tranh chấp KD – TM là tranh chấp khá đặc thù. Trong một xã hội càng phát triển thì tốc độ thay đổi càng lớn. Lĩnh vực KD – TM luôn là lĩnh vực đầy biến động, các luật lệ của nó cũng liên tục phải thay đổi cho phù hợp với đời sống xã hội. Điều đó càng đúng hơn nữa đối với pháp luật về KD – TM của Việt Nam hiện nay. Tính hay thay đổi của các đạo luật không chỉ dừng ở mức thay đổi các quy định mà còn ở cả mức thay đổi tư duy pháp lý ẩn chứa đằng sau đạo luật đó. Vì thế, rất khó làm cho các Thẩm phán cấp huyện tiếp cận những đạo luật mới và hiểu nó một cách có hệ thống. Vậy để đưa những quy định mới vào áp dụng, cần thiết phải có sự đào tạo lại các Thẩm phán. “Không thầy đố mày làm nên”, việc nâng cao trình độ của các Thẩm phán không thể chỉ dựa vào nỗ lực bản thân của chính họ mà cần có sự đào tạo lại, đào tạo liên tục của TANDTC để cập nhật được những kiến thức hiện đại. Bên cạnh việc đào tạo về luật, xét xử KD – TM cũng đòi hỏi Thẩm phán hiểu biết ít nhiều về các hoạt động KD – TM trên thực tế. Trước sự bùng nổ của thị trường chứng khoán vào năm 2006, TAND thành phố Hà Nội đã phải tổ chức khóa đào tạo cho các Thẩm phán về thị trường chứng khoán. Đây là nhận thức đúng đắn về sự đào tạo nhận thức chung về KD – TM cho Thẩm phán. Đáng là kinh nghiệm cho toàn ngành học tập. Chỉ khi hiểu biết về hoạt động KD – TM, Thẩm phán mới có thể đánh giá chính xác vấn đề và hòa giải để các bên đạt được sự nhượng bộ. Các Hội thẩm nhân dân tham gia giải quyết tranh chấp KD – TM nên là những đại diện của giới Doanh Nhân do Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam (VCCI) bầu chọn. Cái nhìn hiểu biết của người trong nghề sẽ góp phần giúp Tòa án giải thích đúng những quy định pháp luật trong thực tế cũng như hạn chế bớt sự thô ráp của pháp luật nếu nó không phù hợp trong thực tế. (iii) Tạo ra cơ chế đảm bảo sự độc lập của Thẩm phán khi xét xử 102 Điều này đã được bàn luận rất nhiều và có cũng có rất nhiều các công trình nghiên cứu công phu về đề tài này. Luận văn không có tham vọng trình bầy một cách cặn kẽ mà chỉ nêu lên một số quan điểm cần và có thể thực hiện ngay để nâng cao sự độc lập của Thẩm phán: - Tạo một cơ chế lương bổng phù hợp. Nâng lương cho Thẩm phán cấp huyện; - Kéo dài nhiệm kỳ của Thẩm phán cấp huyện lên 7 năm hoặc 9 năm thay vì 5 năm như hiện nay; - Hạn chế quyền lực của Chánh án trong hoạt động tố tụng; đề cao tính tự lập của các Thẩm phán khi giải quyết tranh chấp; - Bãi bỏ áp dụng nghị định 158/2007/NĐ-CP ban hành luân chuyển các Thẩm phán khỏi nơi trị nhiệm hoặc vị trí công tác. 3.4 Thiết lập án lệ trong xét xử và công bố bản án rộng rãi 3.4.1 Thiết lập án lệ trong xét xử Trong chương 2 luận văn đã trình bầy một số những vướng mắc trong thực tiễn xét xử và những quy phạm cần được giải thích khi áp dụng pháp luật. Điều đó đã gây khó khăn cho các Thẩm phán cấp huyện khi thực hiện công việc. Gặp phải trường hợp đó, TAND cấp huyện thường có công văn “xin ý kiến” TANDTC để giải quyết, và TANDTC cũng đã có những công văn nêu ý kiến về các trường hợp này. Tuy nhiên, lo sợ ảnh hưởng bởi nguyên tắc Độc lập xét xử nên các công văn của TANDTC thường ghi chú ý kiến đã đưa ra chỉ có ý nghĩa tham khảo và không lưu trong hồ sơ vụ án. Điều này không những làm vụ án bị kéo dài vì TAND cấp huyện phải mất thời gian trao đổi công văn với Tòa cấp trên mà ngay cả khi có trả lời rồi, các Thẩm phán vẫn không yên tâm khi áp dụng cách trả lời của TANDTC. Một phương án đưa ra không rõ ràng, không có giá trị ràng buộc nên mỗi Thẩm phán đều có thể tùy ý hoặc áp dụng hoặc không và vận dụng điều luật, xử lý tình huống theo cách hiểu của riêng mình. Tình trạng đó đã dẫn đến việc xét xử không được thống nhất. Những vụ việc tương tự nhau nhưng lại được giải quyết bởi các phương án hết sức khác nhau. 103 Thực tiễn xét xử nảy sinh nhu cầu của Thẩm phán cấp huyện là cần có một phương án rõ ràng khi gặp phải những tình huống như đã nêu và phương án đó phải được công nhận để khi gặp những tình huống tương tự, họ sẽ giải quyết chính xác mà không sợ mắc phải sai lầm dẫn tới bị hủy hoặc sửa án. Giới Doanh nhân thì muốn có sự đối xử công bằng trong những trường hợp tương tự nhau. Điều đó có tác dụng thống nhất trong cách ứng xử của họ, tránh xu hướng kẻ nhát thì không dám khởi kiện vì không hiểu Tòa sẽ xử như thế nào còn kẻ liều thì cứ kiện bừa với hy vọng Tòa sẽ xử thắng về phía mình. Giải pháp cho tình trạng này không phải điều quá mới mẻ trong lịch sử tố tụng trên thế giới và cả ở Việt Nam. Tại Anh, cách đây khoảng 6 thế kỷ, khi xét xử lưu động trên khắp đất nước, các Thẩm phán Hoàng gia đã làm quen với các tập quán khác nhau và những quy định khác nhau ở mỗi vùng (vì khi đó Anh tuy thống nhất một đất nước nhưng lại cát cứ phong kiến ở mỗi vùng). Mỗi khi gặp nhau ở London, họ thường thảo luận với nhau về các điểm mạnh, điểm yếu của các phương án đưa ra. Dần dà, điều này đã đưa đến kết quả là các Thẩm phán Hoàng gia Anh ngày càng đưa ra những phán quyết giống nhau trong những tình huống tương tự ở khắp mọi nơi trên đất nước. Nhờ vậy mà pháp luật trở nên thống nhất thành hệ thống Common Law như hiện hành. Sự thống nhất đó được đóng góp quan trọng bởi nguyên tắc án lệ (nguyên tắc Stare decisis). Có thể tóm tắt nguyên tắc án lệ đó là: Hai vụ việc việc có những tình tiết tương tự nhau thì sẽ được xét xử như nhau [29, 2, tr 79 - 80]. Đối với lịch sử tố tụng Việt Nam, án lệ đã từng được vận dụng: (i): Trong chương Điền Sản, Điều 397 Bộ cổ luật Hồng Đức có ghi: “ Người ông là Trần Giáp sinh được trai gái hai con, trai trưởng là Trần Ất, gái là Trần Thị Bính. Trần Ất sinh được một con gái Trần Thị Đinh, còn thơ ấu thì Trần Ất chết. Ông là Trần Giáp lập chúc thư giao phần ruộng đất hương hỏa cho Trần Thị Bính giữ. Khi Trần Thị Bính chết thì phần hương hỏa phải trả lại cho con gái Trần Ất là Trần Thị Đinh giữ.”. Điều 397 đã trích có lẽ là một vụ án 104 cụ thể đã được phân xử còn giữa nguyên cả chi tiết cá biệt là tên thật của các đương sự. Nhà làm luật đã giữ y lại phán quyết đó ghi vào trong điều luật để cho quy định có tính cụ thể và dễ hiểu. Bên cạnh những điều luật có tính cố định và mang tính trừu tượng, vì không muốn Bộ luật có tính cách quá lý thuyết nên đã xây dựng kỹ thuật lập pháp như trên. (iii) Theo quy định tại thông tư của Thủ tướng chính phủ số 442/TTg ngày 19/01/1955 có quy định: “Kinh nghiệm xét xử một số loại phạm pháp đã trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn Tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường.” (iii) Trong các báo cáo tổng kết công tác ngành của TANDTC nêu những vụ án điển hình và rút kinh nghiệm, đưa ra phương hướng xét xử cho cả ngành [30, 57]. Mới đây TANDTC cũng đã cho công bố tuyển tập các Quyết dịnh giám đốc thẩm của HĐTP vào các năm 2003 đến 2006 [31, 58]. Những vụ án này tuy không được thừa nhận là án lệ nhưng thực tế còn có tác dụng ràng buộc hơn cả án lệ vì đã được rút kinh nghiệm. Nếu Thẩm phán nào không áp dụng chúng trong những trường hợp tương tự thì nguy cơ sẽ bị hủy án. Điều đó làm ảnh hưởng tới con đường sự nghiệp khi tái bổ nhiệm, thăng chức của Thẩm phán. Điều mà không ai muốn làm. Như vậy, án lệ không phải là điều quá xa lạ đối với lịch sử tố tụng Việt Nam. Tuy vậy, nó chưa bao giờ được ý thức để phát triển trở thành một nguyên tắc. Có nhiều quan điểm không ủng hộ cho sự phát triển án lệ thành một nguyên tắc vì lo sự tùy tiện tạo thành các quy phạm pháp luật của các Thẩm phán và sự xâm lấn của cơ quan tư pháp vào quyền lực lập pháp. Tuy nhiên, dù biện giải thế nào, công nhận Án lệ cũng là nhu cầu khách quan mà thực tiễn áp dụng pháp luật đặt ra chứ không phải dựa trên sự suy diễn chủ quan nào. Lịch sử tố tụng và thực tiễn xét xử đã và đang khẳng định điều đó. 105 Trong giới hạn nghiên cứu, luận văn không có ý muốn tranh luận về việc công nhận hay không công nhận nguyên tắc án lệ và coi án lệ là một nguồn luật mà chỉ đề xuất việc thiết lập án lệ như là một giải pháp để tháo gỡ những vướng mắc đã nêu trong chương 2. Dựa vào các quy định hiện hành, TANDTC hoàn toàn có thể làm được điều đó. Với vai trò “Hướng dẫn Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử của các Tòa án” (K1 điều 19 Luật tổ chức TAND năm 2002), TAND tối cao hoàn toàn có thể lựa chọn để công bố những bản án mẫu mực của mình. Đó là những Bản án mà phương án đưa ra đã có tác dụng bổ sung cho sự khiếm khuyết của luật, giải thích và vận dụng pháp luật vào tình huống cụ thể mà Tòa án đã xét xử. Để cho sự công bố có hiệu lực, người công bố nên là HĐTP TANDTC. Kèm với việc đó, Viện khoa học xét xử nên có những bình luận khoa học để thấy được các quy tắc “ẩn nấp” trong phán quyết của Tòa. Điều này rất có tác dụng nâng cao nhận thức cho Thẩm phán cấp huyện, các Doanh nhân, làm họ hiểu rõ hơn về phán quyết của TANDTC đưa ra để có thể áp dụng trong trường hợp tương tự. Đối với nhà lập pháp, việc này cũng rất có ích khi xây dựng, hoàn thiện pháp luật sẽ trừu tượng và quy phạm hóa các quy tắc đã được đưa ra để trở thành QPPL. Để các Thẩm phán cấp huyện làm quen với Án lệ, TANDTC nên tự mình thực hành trước điều này. Trong các phán quyết của TANDTC hoàn toàn có thể trích dẫn, tham khảo các Án lệ trong phần Xét Thấy của bản án mà không nêu tại phần căn cứ để ra quyết định của Bản án. (Bản án hiện nay thông thường gồm ba phần: Phần nội dung vụ án, phần xét thấy nêu nhận định của Tòa án và phần quyết định nêu phán quyết mà Tòa đưa ra). Không có điều luật hiện hành nào ngăn cản cách làm như vậy. Với cách làm đó sẽ tránh được những chỉ trích cho rằng Án lệ không phải là nguồn của luật nên không được căn cứ vào đó để ra phán quyết. 106 Học tập cách làm của Tòa án cấp trên, các Thẩm phán cấp huyện cũng sẽ làm như vậy và nguyên tắc án lệ sẽ được củng cố trên thực tế mà không cần bất cứ cuộc tranh luận nào về tính hợp hiến, hợp pháp của nó. 3.4.2 Công bố tất cả những bản án đã xét xử một cách rộng rãi Công khai bản án là một trong những yêu cầu của nền tư pháp minh bạch. Việc công khai bản án đem lại những lợi ích sau đây: Thứ nhất, việc công bố bản án sẽ củng cố việc áp dụng thống nhất pháp luật. Trong thực tế, rất nhiều vấn đề pháp lý chưa được rõ ràng nhưng Tòa án vẫn phải giải quyết. Ở đó, thường có nhiều quan điểm khác nhau và các Thẩm phán có thể đưa ra những phán quyết không thống nhất. Xin trích một ví dụ trong thực tiễn xét xử để minh họa, đó là việc tính lãi đối với khoản tiền do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Bản án số 08/2008/KD – TM của TAND quận Hai Bà Trưng đã xử buộc bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơn và kèm theo khoản lãi phát sinh do chậm nghĩa vụ thanh toán. Khoản lãi này được tính bằng cách lấy lãi suất cơ bản của Ngân hàng trung ương tương ứng với thời gian chậm thanh toán nhân với số tiền chậm thanh toán. Tuy nhiên, cũng tại TAND quận Hai Bà Trưng, Bản án số 02/2009/DSST lại có cách tính lãi khác. Lãi chậm thanh toán được tính bởi lãi suất do Ngân hàng trung ương công bố tại thời điểm xét xử nhân với khoản tiền chậm thanh toán. Hai cách làm trên đều được cấp phúc thẩm chấp nhận. Như vậy, rõ ràng hai vụ việc khác nhau, nhưng giải pháp lại khác nhau. Việc công bố các bản án sẽ giúp các luật gia thấy được sự không thống nhất để từ đó tìm ra hướng giải quyết chung. Thứ hai, việc công bố bản án có lợi cho công tác lập pháp. Trên thực tế, khi xây dựng một quy phạm pháp luật, các nhà làm luật thường xuất phát từ một hoàn cảnh pháp lý cụ thể. Trong khi đó một bản án cho biết một hoàn cảnh pháp lý cụ thể và giải pháp tương ứng của Tòa án. Do vậy, việc công bố bản án cho phép nhà lập pháp biết thực trạng pháp luật của nước 107 mình và đánh giá tính hợp lý của quy phạm ghi nhận trong bản án được công bố đối với một hoàn cảnh pháp lý cụ thể. Thứ ba, việc công bố bản án sẽ làm tăng chất lượng của các Thẩm phán, các luật gia Nó tạo cho công tác xét xử minh mạch hơn, sẽ làm giảm hiện tượng Thẩm phán tùy tiện trong hoạt động tố tụng. Nó sẽ làm giảm hiện tượng một vấn đề pháp lý hôm nay được giải quyết thế này trong một bản án và ngày mai được giải quyết khác trong một bản án khác. Khi biết rằng bản án của mình sẽ được công bố, các Thẩm phán sẽ thận trọng hơn, nghiêm túc hơn khi xét xử và viết án. Việc công bố bản án không chỉ góp phần vào củng cố chất lượng của Thẩm phán mà cả của học sinh, sinh viên, những người nghiên cứu pháp luật. Bản án được công bố sẽ là tài sản vô giá đối với họ. Khi được tiếp cận thường xuyên các bản án được công bố, những người này sẽ có cách nhìn và tư duy thực tiễn hơn. Họ sẽ ít bỡ ngỡ hơn khi làm việc sau này. Thứ tư, việc công bố bản án rộng rãi sẽ làm người dân, doanh nhân dễ dàng tiếp cận hơn với công lý. Đã đến lúc chúng ta phải cho rằng các phán quyết của Tòa án không phải là tài sản riêng của Tòa án mà là tài sản chung của quốc gia. Tất cả mọi người dân đều có quyền được thụ hưởng những lợi ích mà tài sản đó phát sinh. Tra cứu dễ dàng các bản án sẽ làm tăng nhận thức của người dân, doanh nhân đối với pháp luật và gần gũi hơn với Tòa án. Đồng thời, họ cũng tìm ra cho mình trong những tình huống tương tự cách hành xử khôn ngoan để không phải xảy ra tranh chấp. Điều này không những làm giảm chi phí của họ khi giao dịch mà còn có thể làm giảm sức ép khối lượng công việc giải quyết tranh chấp đối với Tòa án. Thực tế ở Việt Nam, các bản án chưa được ngành TAND công bố rộng rãi, vì thế đã không đạt được những hiệu quả đã nêu. Gần đây, trong những nỗ lực để tạo sự tiếp cận dễ dàng cho cả giới nghiên cứu và giới doanh nhân đối với phương án của Tòa, trang web của Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam ( http://www.vcci.com.vn/); trang web sưu tầm án lệ Việt Nam (http://e- 108 lawreview.com/); trang web của TANDTC (http://www.toaan.gov.vn/ portal/page/portal/tandtc) đã đăng những bản án của một số Tòa án công khai trên mạng. Riêng ngành Tòa án, Tạp chí TAND – một tạp chí chuyên ngành của TANDTC đã thường xuyên công bố các Quyết định giám đốc thẩm của HĐTP. Tuy nhiên, những nỗ lực này chưa được đặt trong một chiến lược tổng lực. Ngày nay, ngành Tòa án đã được cải thiện một cách đáng kể về cơ sở vật chất. Các Tòa án quận, huyện tại địa bàn Hà Nội đã được trang bị máy tính và có nối mạng. TANDTC nên có kế hoạch xây dựng Tòa án điện tử, không những chỉ công khai các bản án mà còn công khai cả những thủ tục khởi kiện, các loại mẫu đơn, lịch xét xử để người dân, Doanh nhân có thể sử dụng các dịch vụ công một cách hữu dụng nhất và đó cũng là cách giám sát chất lượng, buộc TAND phải nâng cao hiệu quả hoạt động của mình một cách tốt nhất. 109 KẾT LUẬN Giải quyết tranh chấp KD – TM tại Tòa án là cả quá trình kể từ khi Người khởi kiện thực hiện tốt quyền của mình bằng thủ tục khởi kiện tại Tòa và kết thúc bởi sự định đoạt của nguyên đơn, sự dàn xếp giữa các bên hoặc phán quyết bắt buộc của Tòa án. Trong sự liên quan ràng buộc và quy định lẫn nhau, quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM bị ảnh hưởng bởi nhiều các yếu tố. Có thể phân chia những yếu tố này thành hai nhóm. Nhóm yếu tố tác động bên trong quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM bao gồm: (i) Tài liệu, chứng cứ các bên xuất trình cho Tòa án; (ii) Các quy định của Luật nội dung liên quan đến quan hệ tranh chấp; (iii) Các quy định của luật thủ tục để các bên thực hiện tố quyền và Tòa án làm việc; (iv) Năng lực, trình độ của Thẩm phán – những người giải quyết tranh chấp KD – TM. Nhóm các yếu tố tác động từ bên ngoài vào quá trình bao gồm: (i) Sự phát triển của nền KD – TM; (ii) Quan điểm của giới doanh nhân đối với việc giải quyết tranh chấp KD – TM; (iii) Sự hỗ trợ từ các cơ quan bổ trợ tư pháp và (iv) cơ sở vật chất để phục vụ cho quá trình giải quyết tranh chấp. Để nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM cần phải đánh giá thực trạng của các yếu tố này và phân tích sự ảnh hưởng của chúng tác động đến quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM. Từ đó, tăng cường những ảnh hưởng tích cực, loại bỏ những cản trở tiêu cực để quá trình giải quyết tranh chấp KD – TM tại Tòa án được thông suốt, mang lại sự làm việc khoa học cho Tòa án và lợi ích cho doanh nhân. Luận văn đã cố gắng nêu ra và phân tích những yếu tố ảnh hưởng cơ bản nhằm thể hiện hiệu quả thực tế giải quyết tranh chấp KD – TM đang diễn ra tại TAND cấp huyện. Những khó khăn đến từ luật thủ tục chưa phù hợp, lực cản từ truyền thống kinh doanh tại Việt Nam và trình độ, năng lực của đội ngũ Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân đã làm cho quá trình giải quyết tranh 110 chấp chưa thực sự hiệu quả. Hoàn thiện các thủ tục tố tụng để đảm bảo tố quyền của doanh nhân; xây dựng văn hóa doanh nhân biết tôn trọng pháp luật và tin cậy ở Tòa án; nâng cao địa vị của Tòa án và uy tín của Thẩm phán chính là các giải pháp mà luận văn hướng tới để nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM tại TAND cấp huyện nhằm đáp ứng đòi hỏi của sự phát triển của nền kinh tế thị trường. Làm cho người dân, doanh nhân cảm nhận được lẽ công bằng và tình yêu công lý vừa là mục tiêu, vừa là động lực để Tòa án nâng cao hiệu quả hoạt động của mình. Điều này không thể đạt được ngay tức khắc mà cần có thời gian chuyển biến. Tuy nhiên, trước bối cảnh cấp tập cải cách nền tư pháp dưới sức ép của cạnh tranh kinh tế đã mang tính toàn cầu, hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM cần phải được liên tục hoàn thiện. Bởi lẽ, nếu không trông đợi được vào pháp luật bảo vệ, Doanh nhân sẽ tự tìm đến các biện pháp thô bạo bằng “luật rừng”, bằng cách “hình sự hóa” các quan hệ kinh doanh hoặc phải nín chịu sự bất công. Điều đó không có lợi cho việc xây dựng nền kinh doanh có đạo đức, cho sự ổn định của người dân và môi trường kinh doanh lành mạnh. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 Mark H Alcott (1996), “Tố tụng thương mại Hoa Kỳ”, Tạp chí Asia Law, phụ san đặc biệt về tranh tụng tại Hoa Kỳ, tháng 4/1996 (11 - 19). 2 Michel Bogdan, Luật so sánh, Thư viện đại học luật Hà Nội, phòng đọc, GV 6987. 3 Bách khoa từ điển mở tiếng việt, http://vi.wikipedia.org/wiki/T%C3%A0i_ch%C3%ADnh 4 Nguyễn Ngọc Bích (2007), “Nâng cao quyền uy của Tòa án và uy tín của Thẩm phán”, Posted on 30/12/2007 by civillawinfor Thongtinphapluatdansu.wprdpress.com. 111 5 Báo người lao động (2007), “TAND TPHCM sau 5 năm thực hiện Nghị quyết 08 của Bộ Chính trị - Rất khó để tranh tụng tại phiên tòa”, Thứ tư, 04/04/2007. 6 Nguyễn Mạnh Bách (2004), Luật dân sự Việt Nam lược khảo, NXB chính trị quốc gia. 7 Bình luận án lệ, http://e-lawreview.com/ 8 Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ, “Những phán quyết nổi tiếng của Pháp viện tối cao Hoa Kỳ”, Tạp chí điện tử Bộ ngoại giao Hoa kỳ, www.vietnamese.vietnam.usembassy.gov. 9 Bộ luật dân sự năm 1995, năm 2005 10 Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 11 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 12 Bộ luật dân sự Pháp 13 Bộ luật tố tụng dân sự Liên Bang Nga năm 2002 14 Bộ luật Hồng Đức (Quốc triều hình luật) 15 Ngô Huy Cương, dẫn trong Bài giảng pháp luật kinh tế dành cho cao học, Tài liệu do tác giả giữ bản quyền. 16 Nguyễn Đình Châu (2007), “Thực tiễn áp dụng Bộ luật Tố tụng Dân sự: Đương sự chưa được thực hiện quyền và nghĩa vụ chứng minh”, Báo Pháp luật Việt Nam ngày 10/5/2007. 17 Nguyễn Đức Chính (2006), Tổ chức Thừa phát lại, NXB Tư pháp. 18 Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng 108 và hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án Tiến sĩ luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 19 Nguyễn Đăng Dung (2005), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, NXB Đại học quốc gia Hà Nội. 20 Nguyễn Thị Dung (2008), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư – Những vấn đề pháp lý cơ bản, NXB Chính trị quốc gia. 21 Trần Thị Bạch Dương (2006), Điểm mới của Luật thương mại 2005, NXB Chính trị quốc gia. 22 Đỗ Văn Đại và Trương Quang Dũng (2006), “Vì sao VietNam Airline lại thua kiện ở Paris”, Tạp chí khoa học pháp lý số 6, Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh. 23 Đỗ Văn Đại – Mai Hồng Quỳ (2006), Tư pháp quốc tế Việt Nam, NXB 112 Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh. 24 Đỗ Văn Đại (2007), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và bình luận bản án, NXB Chính trị quốc gia. 25 Đỗ Văn Đại, Đỗ Văn Kha (2008), “Án lệ trong luật thực định Việt Nam”, http://phapluatvietnam. wordress.com. 26 Đỗ Văn Đại (2008), “Về việc công bố bản án của Tòa án tối cao ở Pháp và ở Việt Nam”, http: //thongtinphapluatdansu.wordress.com. 27 Michel Fromont (2006), Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới, NXB tư pháp. 28 Vũ Đức Hoàng (2004), Thủ tục rút gọn trong tố tụng hình sự, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học luật Hà Nội. 29 Đào Văn Hội (1999), Giải quyết tranh chấp kinh tế bằng Tòa án, NXB Chính trị quốc gia. 30 Đào Văn Hội (2003), Giải quyết tranh chấp kinh tế trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, LATS luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 31 Lê Thị Hà (2008), Phân cấp thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự trong hệ thống Tòa án ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, LATS Luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 32 Nguyễn Vũ Hoàng (2004), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng Tòa án, NXB Thanh niên, 33 Hiến pháp nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 34 Jacquies Rousseau, Bàn về khế ước xã hội, NXB lý luận chính trị, năm 2004 35 Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội (2002), Nhà nước và pháp luật Việt Nam trước thềm thế kỷ XXI, NXB Công an nhân dân 36 Đặng Thị Bích Liễu (1998), Giải quyết tranh chấp kinh tế bằng Trọng tài, NXB Chính trị quốc gia. 37 Đào Thị Xuân Lan (2004), Hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế, LATS luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 38 Luật Doanh Nghiệp năm 1999, năm 2005 39 Luật thương mại năm 1997, năm 2005 40 Luật tổ chức TAND năm 2002 113 41 Montesquieu (1874), Bàn về tinh thần pháp luật, NXB Lý luận chính trị. 42 Vũ Văn Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam và tư pháp sử, Tập bài giảng do tác giả giữ bản quyền. 43 Nghị quyết Hội đồng Thẩm phán TANDTC từ năm 2000 đến 2007. 44 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội. 45 Nguyễn Thị Hoài Phương (2007), Hoàn thiện pháp luật về tài phán kinh tế ở Việt Nam hiện nay, LATS luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 46 Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 47 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994 48 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 49 Pháp lệnh Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân năm 2002 50 Bùi Ngọc Sơn (2004), Xây dựng nhà nước pháp quyền trong bối cảnh văn hóa việt nam, NXB tư pháp. 51 Trường Đại học luật Hà Nội (2000), Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, NXB công an nhân dân. 52 Trường Đại học luật Hà Nội (2003), Tập bài giảng luật so sánh. 53 Trường đại học luật Hà Nội (2006), Giáo trình lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam, NXB Công an nhân dân. 54 Trường đại học luật Hà Nội (2003), Giáo trình luật La Mã, NXB Công an nhân dân. 55 Trường cán bộ Tòa án (2005), Tài liệu tập huấn BLTTDS. 56 Tòa án nhân dân tối cao (2007), Tài liệu hội thảo đánh giá việc thực hiện BLTTDS và luật phá sản. 57 TAND tối cao, Báo cáo tổng kết ngành từ các năm từ 2000 đến 2008. 58 Tòa án nhân dân tối cao, Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, từ năm 2003 đến 2006. 59 Tòa án nhân dân tối cao – Vụ tổ chức cán bộ, Quy trình bổ nhiệm thẩm phán cấp quận, huyện. 60 Duy Thanh, “Vơ vét để bổ nhiệm Thẩm phán cho đủ”, Báo lao động số 328 ngày 28.11.2006. 61 Trần Anh Tuấn (2000), Những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc xây dựng thủ tục rút gọn trong tố tụng dân sự Việt Nam, Luận văn thạc sỹ 114 luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội. 62 Lê Xuân Thân (2004), Áp dụng pháp luật trong hoạt động xét xử của TAND ở Việt Nam hiện nay, LATS luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 63 Đỗ Gia Thư (2006), Cơ sở khoa học của việc xây dựng đội ngũ Thẩm phán ở nước ta hiện nay, Luận án Tiến sĩ luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 64 Trần Văn Trung (2003), Tài phán kinh tế ở nước ta hiện nay, Luận án Tiến sĩ luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 65 Tuyên bố Bắc Kinh về độc lập tư pháp năm 1995 66 Viện ngôn ngữ học (2002), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng. 67 Nguyễn Thị Kim Vinh (2003), Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh tế bằng con đường Tòa án ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ luật học, Thư viện quốc gia Việt Nam. 68 Hoàng Yến (2008), “Tòa án và trọng tài kinh tế dành nhau quyền xử kiện”, Báo pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh ngày 08/06/2008. 115 [...]... nhà kinh doanh 1.3 Một số tiêu chí để đánh giá hiệu quả giải quyết tranh chấp KD – TM bằng Tòa án Muốn nâng cao hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại, trước tiên cần xác định hiện nay hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp KD – TM đến đâu Từ đó, tìm được các nguyên nhân và giải pháp để nâng cao hiệu quả Để có thể đánh giá hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp KD – TM cần có... chí là (i): Tỷ lệ số lượng các tranh chấp KD – TM đã được giải quyết trên Tổng số các tranh chấp KD – TM mà Tòa án thụ lý giải quyết hoặc (ii): Thời gian trung bình để giải quyết một vụ tranh chấp KD – TM Hai tiêu chí này thực chất là một Thời gian trung bình giải quyết một vụ tranh chấp KD – TM càng ngắn thì cũng có nghĩa tổng số các vụ tranh chấp KD – TM sẽ được giải quyết trong một đơn vị thời gian... tục giải quyết các vụ án kinh tế Theo quy định của pháp lệnh này, TAND cấp huyện chỉ được giải quyết tranh chấp KD – TM là những tranh chấp Hợp đồng kinh tế mà giá trị dưới 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài Trong khi đó, nếu là tranh chấp dân sự thì BLTTDS và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự cũ không giới hạn về giá trị tranh chấp TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết. .. đến Tòa án Vấn đề đặt ra đây là tranh chấp KD – TM hay tranh chấp dân sự và Tòa án cấp nào có thẩm quyền giải quyết Quan điểm thứ nhất cho rằng đây là tranh chấp mua bán hàng hóa giữa một bên có đăng ký kinh doanh và một bên không có đăng ký kinh doanh Quan hệ tranh chấp này không thuộc quy định tại điều 29 BLTTDS về những tranh chấp KD – TM thuộc thẩm quyền của Tòa án, vì thế đây là tranh chấp dân. .. Do đó nếu có tranh chấp xảy ra thì tranh chấp đó là tranh chấp KD – TM Theo hướng dẫn tại mục 1, điểm b tiểu mục 1.1 của Nghị quyết số 05/2005/NQ-HĐTP TANDTC hướng dẫn thẩm quyền của Tòa án quy định: “ Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTĐS; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các... CBXX tranh chấp KD – TM chỉ có 02 tháng Về luật nội dung, đối với tranh chấp KD – TM, Tòa án ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành về kinh doanh, thương mại trước, nếu không có mới áp dụng đến Bộ luật dân sự Đối với tranh chấp dân sự, Tòa án không thể áp dụng các 32 luật về kinh doanh, thương mại mà chỉ có thể áp dụng các quy định của pháp luật dân sự Quan trọng hơn nữa, nếu phán quyết của TAND cấp huyện. .. bằng con đường Tòa án Từ các tranh chấp KD – TM cụ thể đối với các doanh nhân mà Tòa án đã giải quyết, mỗi doanh nhân sẽ có cách đánh giá riêng về hiệu quả của Tòa án và cách đánh giá của đa số các doanh nhân sẽ tạo ra sự đánh giá của cộng đồng; (iii): Sự tin tưởng của cộng đồng doanh nhân rằng phán quyết của Tòa có tác dụng thúc đẩy hoạt động kinh doanh Các doanh nhân hợp với nhau thành một cộng đồng... theo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì TAND cấp huyện đã được mở rộng thẩm quyền giải quyết lên rất nhiều Khoản 1 điều 13 Pháp lệnh quy định TAND cấp huyện chỉ được giải quyết những tranh chấp hợp đồng kinh tế có giá trị nhỏ hơn 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài Theo quy định mới hiện hành, TAND cấp huyện giải quyết tranh chấp KD – TM không bị giới hạn giá trị tranh chấp. .. các doanh nhân, họ coi giải quyết tranh chấp bằng Tòa án cũng chỉ là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp Do đó, với bản tính bẩm sinh của mình sẽ chỉ ra cho họ biết, phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả nhất là phương thức tối đa hóa được lợi ích mang lại và tối thiểu hóa chi phí bỏ ra Phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án cũng được lựa chọn trên nguyên tắc đó một cách không... trình giải quyết tranh chấp, Tòa án là cơ quan giữ vị trí trung tâm, chủ động tiến hành các hoạt động tố tụng Sản phẩm cuối cùng mà Tòa án đưa ra là phương án giải quyết tranh chấp cho các bên Phương án này có thể đạt được thông qua sự hòa giải, cũng có thể do sự phán quyết bắt buộc của Tòa án Nhưng, dù bằng cách 12 nào, phương án này cũng thể hiện một cách chính xác nhất hiệu quả của quá trình giải quyết ... hợp pháp doanh nhân biện pháp tháo gỡ phù hợp Với lý đó, tác giả lựa chọn đề tài: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP HUYỆN... trình giải tranh chấp KD – TM 74 3.1 Chƣơng 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KD – TM TẠI TAND CẤP HUYỆN 77 Sự cần thiết phải nâng cao hiệu giải tranh chấp KD – TM TAND cấp. .. việc giải tranh chấp KD – TM 1.2 Đặc điểm giải tranh chấp KD – TM đƣờng Tòa án 1.3 Một số tiêu chí để đánh giá hiệu giải tranh chấp kinh doanh – thƣơng mại đƣờng Tòa án 1.3.1 Nhìn từ phía Tòa án