Những vấn đề pháp lý về sáng lập viên công ty cổ phần

Bởi vậy, Luật về Mua lại công ty năm 1997 đã định nghĩa thuật ngữ control - kiểm soát này như sau: “Kiểm soát bao gồm quyền bổ nhiệm các chức danh giám đốc hoặc quyền kiểm soát việc quản

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGÔ HUY CƯƠNG

Hà Nội – 2011

Khái niệm và những đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ

phần trong Common Law

Khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần

Một số đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ phần

Phân biệt với khái niệm cổ đông sáng lập trong các đạo luật

về công ty

Liên hệ với khái niệm cổ đông sáng lập trong Luật Doanh

nghiệp Việt Nam

Chương 2 - CÁC QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA

Nghĩa vụ công khai thông tin

Nghĩa vụ đối với các hợp đồng tiền công ty

Chương 3 - TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM

NGHĨA VỤ CỦA SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN

Trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ với công ty cổ phần

Trách nhiệm của sáng lập viên đối với những người đăng ký

MỞ ĐẦU

1 Ý nghĩa và tính cấp thiết của đề tài

Đối với các công ty, cần có quá trình chuẩn bị ban đầu để tiến tới cho ra đời một công ty trên thực tế, tuỳ thuộc loại hình công ty được lựa chọn mà quá trình này có thể đơn giản hoặc phức tạp Với các công ty trách nhiệm hữu hạn (LC), công ty cổ phần (corporation) hoặc hiệp hội kinh doanh (syndicate)

- thường được gọi chung là công ty cổ phần (corporation), công ty có vốn được chia thành nhiều phần bằng nhau, có yêu cầu pháp lý khi thành lập cao, quá trình thành lập các công ty này thường phức tạp hơn, và do đó cần tới vai trò của một hoặc một số người đảm nhiệm những công việc và nghĩa vụ pháp

lý để tạo lập nên công ty

Vào cuối thế kỷ 19, các án lệ liên quan đến mối quan hệ của những người này với các công ty cổ phần rất phổ biến tại các quốc gia Common Law, nơi đang ở giai đoạn phát triển cực thịnh của ngành công nghiệp đường sắt và có sự phát triển mạnh mẽ hoạt động giao thương dọc theo các tuyến đường tàu hoả Thực tế này đã đặt ra cho các luật gia của Common Law yêu cầu nghiên cứu bản chất mối quan hệ giữa những người tham gia sáng lập nên các công ty với công ty và các chủ thể khác Bởi hành vi của họ gắn liền với quá trình xúc tiến thành lập công ty cổ phần (promotion) nên những người này được gọi là các “promoter” - người xúc tiến việc hình thành nên công ty, hay sáng lập viên của công ty Đây là người ký kết, thực hiện các thoả thuận phục vụ cho việc thành lập công ty, đặc biệt với công ty cổ phần, thực hiện việc kêu gọi vốn và tập hợp cổ đông để công ty được thành lập, quá trình này gắn liền với các thoả thuận mà các promoter có thể thiết lập, thực hiện cho công ty trước khi công ty được thành lập

Tuy các vụ kiện liên quan đến sáng lập viên công ty cổ phần không còn phổ biến như hồi thế kỷ 19 do sự phát triển của hệ thống pháp luật về công ty

và luật hợp đồng nói chung đã làm giới hạn nhiều quyền năng của sáng lập viên công ty cổ phần, nhưng đến ngày nay, mối quan hệ giữa sáng lập viên với công ty cổ phần vẫn có ý nghĩa thực tiễn quan trọng cho các toà án trong việc xét xử các hợp đồng tiền công ty và để giải thích cho mối quan hệ giữa công ty cổ phần và các chủ thể có liên quan khác

2 Mục đích nghiên cứu

Công ty cổ phần là một thành phần kinh tế quan trọng trong kinh tế thị trường, đây cũng là hình thức tổ chức kinh doanh được pháp luật đặc biệt quan tâm do tính chất, quy mô và những mối liên hệ phức tạp của nó Trong giới hạn của luận văn này, người viết muốn tìm hiểu và đưa ra những học thuyết cơ bản của hệ thống pháp luật Common Law về sáng lập viên công ty

cổ phần, một thành tố quan trọng trong quá trình hình thành nên công ty cổ phần, để hiểu rõ hơn bản chất các mối quan hệ pháp lý bên trong và bên ngoài của loại hình công ty này Qua đó góp phần làm rõ hơn những hạn chế của quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về công ty cổ phần

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Sáng lập viên công ty cổ phần, chủ thể đem lại

hơi thở cho một công ty cổ phần trên thị trường và tạo lập nên những mối quan hệ cho công ty đó trước và sau khi được thành lập

Phạm vi nghiên cứu: Khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần được hình

thành đầu tiên và phát triển rộng rãi trong hệ thống pháp luật Common Law nên người viết tập trung nghiên cứu những học thuyết của Common Law về chủ thể này Bên cạnh đó phân tích những quy định pháp luật hiện có của Luật công ty Việt Nam về sáng lập viên công ty cổ phần

4 Phương pháp nghiên cứu

- Phương pháp so sánh, đối chiếu: Sau khi đưa ra các quan điểm, học thuyết pháp lý của Common Law về sáng lập viên công ty cổ phần, người viết phân tích các quy định hiện hành của pháp luật công ty Việt Nam về vấn đề này để tìm ra điểm khác biệt và hạn chế cần hoàn thiện của pháp luật Việt Nam

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Qua quá trình phân tích các học thuyết pháp lý của Common Law và so sánh với quy định pháp luật Việt Nam, người viết tổng kết đưa ra những nội dung cơ bản về sáng lập viên mà pháp luật Việt Nam cần nghiên cứu hoàn thiện

5 Nội dung của luận văn

Căn cứ theo mục đích nghiên cứu, cơ cấu của luận văn gồm 3 phần:

- Chương 1: Khái niệm Sáng lập viên công ty cổ phần

- Chương 2: Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của Sáng lập viên công ty cổ phần

- Chương 3: Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ của Sáng lập viên công ty cổ phần

Trong phạm vi luận văn và trình độ còn hạn hẹp, luận văn không tránh khỏi còn nhiều thiếu sót rất mong nhận được sự góp ý của quý thầy cô

Xin chân thành cảm ơn

Chương 1 - KHÁI NIỆM SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Khái niệm và những đặc trưng của Sáng lập viên công ty cổ phần theo hệ thống pháp luật Common Law

1.1.1 Khái niệm Sáng lập viên công ty cổ phần

* Khái niệm của Luật thành văn: Luật pháp đã có những quy định khá

khắt khe về nghĩa vụ đối với những người trở thành sáng lập viên công ty cổ phần, quy định cho họ những tiêu chuẩn cao về mặt đạo đức, và phải cẩn trọng với những mối quan hệ của họ với công ty dự định thành lập Trước hết chúng ta cần làm rõ khái niệm của thuật ngữ sáng lập viên công ty cổ phần - promoter để hiểu được rõ hơn những nghĩa vụ và trách nhiệm mà người này phải gánh vác Tuy vậy không thể lý giải một cách đơn giản khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần trong mối quan hệ với các công ty cổ phần Thuật ngữ này không chỉ là một tên gọi mà nó bao hàm các hành vi và các mối quan

hệ của nhiều bên trong quá trình thành lập công ty cổ phần

Thuật ngữ promoter được thừa nhận về mặt pháp lý vào cuối thế kỷ 19 tại Anh Trong một số vụ kiện trước đó, những người tham gia vào việc thành lập công ty cổ phần được gọi là các “projector” - người lập dự án, một số vụ kiện khác cũng cùng giai đoạn này lại không đặt tên cho mối quan hệ giữa những người này với công ty dự định thành lập Thuật ngữ “promoter”, vốn bắt nguồn từ cách nói thông thường trong giao thương, hầu như đã không được sử dụng trong bất kỳ phán quyết nào tại Anh cho đến sau khi được quy định trong Luật Công ty Cổ phần Anh năm 1844 (English Joint Stock Companies of 1844) với ý nghĩa để chỉ: “tất cả những người hành động dưới bất kỳ danh nghĩa nào trong việc hình thành và thiết lập một công ty vào bất

kỳ giai đoạn nào trước khi công ty lấy được giấy chứng nhận đăng ký đầy đủ”.[7]

Trong cuốn sách nổi tiếng về luật công ty của mình, “Lindley on Companies Law” - tựa gốc là “Treatise on the Law of Partnership, including its Application to Joint Stock and other Companies” ấn hành năm 1860, Ngài Thẩm phán Baron Lindley (29/11/1828 - /12/1921) của Hội đồng thẩm phán Liên hiệp Anh đã viết: “Vẫn còn nhiều tranh cãi đáng quan tâm về ý nghĩa của thuật ngữ promoter cũng như những vấn đề liên quan tới mối quan hệ của anh ta với công ty mà anh ta mong muốn thành lập Thuật ngữ này bản thân

nó chưa được định nghĩa, nhưng nó đã được sử dụng trong cách nói hàng ngày và được quy định trong Điều 38 của Luật Công ty năm 1867, để chỉ những người đem lại sự tồn tại một công ty, bằng cách thực hiện những hoạt động thực tế để thành lập nó, kêu gọi nhiều người tham gia vào nó ngay khi công ty được thành lập trên thực tế.”[7]

Sang thế kỷ 20, thuật ngữ này được xuất hiện lại trong một số văn bản pháp lý của Ấn Độ, không phải về công ty, mà là về thị trường chứng khoán như Hướng dẫn về công bố thông tin và bảo vệ nhà đầu tư năm 2000 (Disclosure and Investor Protection - “DIP Guidelines”) và Quy định về mua lại cổ phần với quy mô lớn và mua lại công ty năm 1997 (Substantial acquisition of Shares and Takeover Regulations) của Uỷ ban Chứng khoán

Ấn Độ - Securities Exchange Board of India Giải thích I cho tiểu mục (k) và (l) của Điều 6.8.3.2 của Chương VI - DIP Guidelines định nghĩa thuật ngữ

“promoter” bao gồm:

(a) một người hoặc nhiều người kiểm soát toàn bộ công ty;

(b) một người hoặc nhiều người thực hiện việc thành lập một kế hoạch hoặc chương trình chiểu theo quy định phát hành chứng khoán đại chúng;

(c) một người hoặc nhiều người có tên trên bản cáo bạch như là các sáng lập viên của công ty

Giám đốc hoặc những người tham gia quản lý công ty hoặc những người thực hiện các công việc trên như là công việc chuyên môn thì không được quy định theo phần giải thích này

Khái niệm nêu trên của DIP Guidelines chỉ xoay quanh vai trò kiểm soát của sáng lập viên với công ty nhưng nội dung cũng chưa rõ ràng Bởi vậy, Luật về Mua lại công ty năm 1997 đã định nghĩa thuật ngữ control - kiểm soát này như sau:

“Kiểm soát bao gồm quyền bổ nhiệm các chức danh giám đốc hoặc quyền kiểm soát việc quản lý hoặc kiểm soát các quyết định có thể thực hiện được bởi một hoặc một số người hành động độc lập hoặc theo nhóm, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhờ việc nắm giữ cổ phần hoặc nhờ quyền quản lý hoặc nhờ các thoả thuận mua cổ phần hoặc các thoả thuận bỏ phiếu hoặc bất kỳ hành vi nào khác.”

Tuy vậy các văn bản này cũng không phản ánh hết được nội hàm của khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần mà chỉ đưa ra định nghĩa theo mục đích của văn bản chứ không phải theo mục đích chung của việc sử dụng thuật ngữ

* Khái niệm từ án lệ: Trong khi các luật thành văn chưa định nghĩa một

cách đầy đủ về sáng lập viên công ty cổ phần thì các phán quyết của toà án trong các vụ kiện liên quan đến các công ty tại Anh đã làm sáng tỏ hơn khái niệm về chủ thể này

Trong vụ kiện Twycross v Grant - 1877, toà án tuyên bố “promoter là người chịu trách nhiệm tạo ra một công ty liên quan tới một dự án cụ thể và làm cho nó diễn ra và là người thực hiện những bước cần thiết để hoàn thiện

dự án”.[2,7]

Vụ kiện Twycross v Grant - 1877: Vụ kiện xoay quanh những khiếu kiện

về hành vi lừa đảo của Albert Grant, người được coi là sáng lập viên

công ty cổ phần đầu tiên được biết đến trong các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty cổ phần Grant là người đầu tư vào bất kỳ hoạt động nào

mà ông ta cho rằng có thể sinh lời Sau nhiều năm đầu tư thành lập các công ty, Grant bị phá sản vào năm 1877 và từ đó ông rút khỏi thương trường Cũng vào năm này nhiều vụ kiện dân sự chống lại Grant đã diễn

ra liên quan đến công ty Lisbon Tramways Company được thành lập vào năm 1871 Vụ kiện đầu tiên được xét xử là vụ kiện của nguyên đơn James Twycross căn cứ theo điều 38 của Luật công ty năm 1867 do Grant đã không công khai trong bản cáo bạch của công ty những hợp đồng có thực - thực tế là một hợp đồng bí mật giữa Grant và công ty xây dựng đường sắt để trả cho Grant 45.000 bảng Anh Khoản tiền đó là tiền bồi dưỡng cho Grant như một người góp phần thành lập nên công ty, và một khoản tiền mà các nhà đầu tư tin rằng được đầu tư cho đất đai, máy móc hay nhân công đã vào túi của Grant Toà án đã xử thắng kiện cho Twycross và phán quyết rằng các sáng lập viên công ty cổ phần phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các thông tin trong bản cáo bạch và phải công bố tất cả các hợp đồng ảnh hưởng đến công ty mới một cách đáng

kể, nghiêm trọng.[5]

Toà án xét xử vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v Green -1879

đã tuyên bố: “Promoter là một thuật ngữ của kinh doanh, không phải của luật, dùng để chỉ một nhóm các hoạt động liên quan tới thế giới kinh doanh mà nhờ

đó công ty được ra đời”.[2,7]

Vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v Green - 1879: Robert E

Green là chủ sở hữu một số các sản phẩm vải in hoa mà anh ta đã mua với giá 15.000 bảng Một thời gian ngắn sau khi mua, anh ta dự định bán

số hàng này cho người quản lý của anh ta, John Smith với giá 20.000 bảng bằng một hợp đồng mà toà án đã xác minh được là hợp đồng giả

mạo, và được dự định sẽ sử dụng để thoả thuận với một công ty cổ phần được thành lập sau đó để mua lại số hàng trên Đây là thoả thuận bí mật giữa Green và Smith, và theo dự kiến Green sẽ trả cho Smith 3.000 bảng

từ số tiền mua tài sản của công ty Công ty nguyên đơn được thành lập sau đó bởi Green và Smith và số hàng được chuyển nhượng cho công ty với giá 20.000 bảng Ban giám đốc công ty đã chấp thuận đề nghị của

họ, và để việc mua bán diễn ra xuôn xẻ, một hợp đồng giả mạo đã được lập trước ban giám đốc như một hợp đồng thật bởi cả Green và Smith Smith đã được quyền thoả thuận với Green rằng anh ta sẽ đền đáp cho Green 3.000 bảng từ số tiền bán số hàng, bởi thoả thuận giả mạo đã được lập với sự hiểu biết và đồng thuận của công ty; nhưng công ty có quyền

rõ ràng coi tất cả lợi nhuận mà Smith thu được từ việc mua bán là lợi nhuận của công ty Vụ kiện đã được xử theo hướng đó và công ty nguyên đơn được trả lại 5.000 bảng, khoản tiền chênh lệch cho số hàng của Green.[6]

“Thuật ngữ promoter liên quan tới suy nghĩ về việc nỗ lực nhằm mục đích tạo lập và bắt đầu một công ty (hay còn được gọi là khởi sự một công ty)

và cũng là ý nghĩ về một số nghĩa vụ đối với công ty được áp dụng hoặc phát sinh từ vị trí mà một người được gọi là promoter đảm nhận” - Phán quyết trong vụ kiện Emma Silver Mining Co v Lewis & son -1879.[2]

Những định nghĩa nêu trên tập trung vào việc một người đã làm trước khi anh ta có thể được gọi là một promoter Theo đó, sáng lập viên công ty cổ phần sẽ là người chịu trách nhiệm thực hiện một phần hoặc toàn bộ những công việc sau: Tổ chức để đi tới thành lập nên công ty; đăng ký thành lập công ty; và tổ chức công ty ngay sau khi việc đăng ký hoàn thành Khái niệm này về sau được mở rộng hơn bao gồm cả những người trực tiếp tham gia vào

hoạt động của công ty sau thành lập như trở thành cổ đông của công ty hoặc tham gia vào bộ máy quản lý của công ty cổ phần mới

Một số phán quyết khác của tòa án trong các vụ kiện thường được trích dẫn để giải thích nội hàm khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần có thể kể đến như tuyên bố của thẩm phán Pitney trong vụ kiện Bigelow & Old Dominian Copper Mining & Smelting Co (1912): “Một sáng lập viên công ty

cổ phần người theo đuổi cơ hội để thực hiện các hoạt động mua bán có lợi và đầu tư sinh lời trong kinh doanh hoặc với các công ty khác, đem lại lợi ích cho một số người khi dự án được thực hiện, tổ chức chúng trong một công ty nhằm mục đích nắm bắt lấy dự án, và tham dự vào công ty mới thành lập cho đến khi nó được triển khai kinh doanh Anh ta có thể là cổ đông, giám đốc, người quản lý của công ty hoặc không ai trong số đó Các dịch vụ của anh ta bắt đầu từ trước khi công ty được thành lập và thường không chấm dứt cho đến khi công ty được hình thành.”[7]

Phán quyết của Tòa tối cao bang Massachusetts trong phiên xử sau của

vụ kiện này lại chỉ ra: “các sáng lập viên (promoters) bao gồm những người chịu trách nhiệm tạo ra một công ty cổ phần và đem lại cho nó các quyền, phương tiện và vốn mà nhờ đó nó thực hiện được mục đích quy định trong điều lệ công ty, và để tạo lập cho nó đầy đủ khả năng để kinh doanh Công việc của họ có thể bắt đầu khá lâu trước khi có tổ chức công ty, nhằm mở ra một công ty (venture) và dự kiến một kế hoạch cho sự phát triển của nó, và có thể tiếp tục sau khi thành lập xong công ty bằng việc thu hút đầu từ vốn trên thị trường chứng khoán và tạo cho công ty hơi thở kinh doanh.”[2]

Thuật ngữ “promoter” cũng được định nghĩa là “một người bằng nỗ lực của mình hợp tác trong việc đem đến sự thành lập một công ty và đăng ký mua cổ phần của công ty … Thuật ngữ này không có ý nghĩa pháp lý thực tế

và áp dụng cho bất kỳ người nào tham gia vào hoạt động giới thiệu thành lập

công ty, cho dù anh ta có mong muốn ràng buộc với công ty hay không” (Theo quan điểm của luật gia Victor Morazets trong cuốn Morawetz on Corporations, tập 2, được trích dẫn trong vụ kiện Ex-Mission L & W Co v Flash - 1893).[7]

Một định nghĩa khác về sáng lập viên công ty cổ phần cũng thường được nhắc đến đó là theo quan điểm của phán quyết trong vụ kiện Dickerman v Northern Trust Co - 1900, đã định nghĩa một sáng lập viên công ty cổ phần là một người đem lại sự thành lập một công ty và tổ chức của một công ty cổ phần Anh ta đem nhiều người đến với nhau, những người mà anh ta làm họ trở nên thích thú với công ty, cho việc đăng ký tham gia công ty và xúc tiến

sự vận hành đi tới thành lập một công ty cổ phần.”[7]

* Nhóm sáng lập viên công ty cổ phần: Một công ty cổ phần có thể có

nhiều hơn một sáng lập viên công ty cổ phần Các sáng lập viên công ty cổ phần có thể liên hệ lẫn nhau liên quan đến việc phân chia cổ phần, hoa hồng

và các vấn đề pháp lý khác

Một số tòa án phán quyết rằng các sáng lập viên công ty cổ phần là các thành viên trong một công ty hợp danh (Án lệ các vụ kiện Malisewski v Singer – 1979, Refrigeration Engineering Co v McKay – 1971, McRee v Quitman Oil Co – 1915) Một phán quyết của tòa Oregon đã cho rằng các sáng lập viên công ty cổ phần là các thành viên hợp danh - “joint adventurers” (Án lệ vụ kiện Abrams v Puziss – 1963).[12]

Một tòa án khác lại quyên bố rằng mối quan hệ giữa các sáng lập viên công ty cổ phần là một vấn đề thực tiễn phức tạp không dễ định nghĩa:

“Các mối quan hệ giữa các sáng lập viên công ty cổ phần không phải cái

có thể định nghĩa hay phân loại rõ ràng, nhưng các quyền và nghĩa vụ giữa họ được dựa trên mối quan hệ hợp đồng cụ thể mà họ tham gia, các mục tiêu chung của họ, nhiệm vụ cụ thể của họ trong nhóm các sáng lập viên, sự hiểu

biết có liên quan và sự đóng góp của họ vào công việc chung Các quyền và nghĩa vụ của họ được quyết định dựa vào các tài sản hiện có, có đóng góp hay không khi cùng ở vị trí của các đồng sáng lập viên, có ai là đối tác và có ai là đại diện hay không, hoặc có các mối quan hệ thực tế khác giữa họ hay không Một quyết định như vậy trở thành câu hỏi cơ bản của thực tiễn xét xử (phán quyết trong vụ kiện Schuette v Winternitz - 1972).[12]

Trong luật thành văn của một số quốc gia khác có quy định về khái niệm nhóm sáng lập viên Theo khoản mục (k) và (l) Điều 6.8.3.2 của Chương VI - DIP Guidelines của Ấn Độ quy định nhóm sáng lập viên bao gồm các đặc điểm như sau:

(a) Là sáng lập viên,

(b) có mối quan hệ họ hàng (vợ/chồng, bố mẹ, anh chị em…); và

(c) Nếu sáng lập viên công ty là một công ty, nhóm sáng lập viên bao gồm công ty đó và:

i một công ty con hoặc công ty quản lý vốn của công ty được thành lập;

ii bất kỳ công ty nào mà sáng lập viên nắm giữ từ 10% trở lệ vốn điều lệ hoặc nắm giữ từ 10% trở lên vốn điều lệ của sáng lập viên

iii bất kỳ công ty nào mà một nhóm cá nhân hoặc công ty hoặc nhóm cá nhân và công ty nắm giữ từ 20% trở lên vốn điều lệ của sáng lập viên và cũng nắm giữa từ 20% trở lên vốn điều lệ của công ty phát hành cổ phiếu; và

(d) Nếu sáng lập viên công ty là cá nhân, nhóm sáng lập viên bao gồm người đó và:

i bất kỳ công ty nào trong đó sáng lập viên công ty cổ phần hoặc người thân của người này nắm giữ từ 10% vốn điều lệ trở lên; hoặc một hãng hoặc

hộ gia đình mà sáng lập viên hoặc bất kỳ người thân nào của anh ta là thành viên

ii bất kỳ công ty nào trong đó công ty quy định trong điểm (i) ở trên nắm giữ từ 10% vốn cổ phần; và

iii bất kỳ hộ gia đình Hindu hoặc hãng nào trong đó tổng số cổ phần của sáng lập viên và người thân của anh ta chiếm từ 10% tổng vốn trở lên

iv tất cả những cá nhân mà cổ phần của họ được tập hợp lại để công bố trong bản cáo bạch dưới số cổ phần của nhóm sáng lập viên

Định nghĩa nêu trên không chỉ bao hàm trong đó sáng lập viên và người thân của anh ta mà còn bao gồm cả công ty con hoặc công ty mẹ hoặc bất cứ công ty nào mà sáng lập viên giữ từ 10% vốn trở lên Với trường hợp sáng lập viên là thể nhân, nhóm sáng lập viên bao gồm cả hộ gia đình Hindu hoặc một hãng trong đó các sáng lập viên và người thân của anh ta chiếm hữu tổng số

cổ phần lớn hơn hoặc bằng 10% tổng vốn của công ty Định nghĩa cũng nhắm tới những người nắm giữ tổng số cổ phần đủ để công bố trong bản cáo bạch của công ty phát hành cổ phiếu

Có thể thấy khái niệm nhóm sáng lập viên ở trên đã phân biệt các sáng lập viên là pháp nhân (bao gồm các công ty mẹ và công ty con) và sáng lập viên là thể nhân (bao gồm người thân, công ty, hộ gia đình và hợp danh mà anh ta sở hữu số lượng cổ phần nhất định) Tuy nhiên, khái niệm nhóm sáng lập viên công ty cổ phần được định nghĩa trong DIP Guiline, cũng như định nghĩa về sáng lập viên công ty cổ phần trong các quy định về thị trường chứng khoán Ấn Độ chỉ được thiết kế nhằm công khai trong bản cáo bạch về

cổ phần và giao dịch chuyển nhượng của công ty phát hành cổ phiếu tại Ấn

Độ chứ không có nhiều ý nghĩa trong pháp luật về công ty

* Sự du nhập của thuật ngữ “promoter” từ Anh vào một số quốc gia Common Law khác: Thuật ngữ promoter xuất hiện đầu tiên nhằm mục đích

áp dụng cho các công ty cổ phần niêm yết tại Anh, sau đó khái niệm này mới được phổ biến tại Hoa Kỳ Tuy vậy thuật ngữ promoter được sử dụng tại Mỹ

với ý nghĩa giới hạn hơn nhiều tại Anh Ủy viên Hội đồng thẩm phán Simpson Tòa án tối cao bang Kansas, vào năm 1887, đã chỉ ra rằng: “Thuật ngữ promoter có khởi nguồn từ phương thức hình thành công ty cổ phần phát hành cổ phiếu thành lập tại Anh, nơi mà luật thừa nhận họ là các hợp danh (partnership) Sau đó, vào kỷ nguyên phát triển đường sắt ở quốc gia này, việc kinh doanh thành lập công ty của các công ty hợp danh như vậy có hình thức

rõ ràng hơn Quá trình thông thường như sau: Sáng lập viên công ty cổ phần giới thiệu công ty với một số người giàu có tại địa phương trên dọc các các tuyến đường tầu hỏa được xây dựng một cách có mục đích tại các địa phương, thông tin cho họ về tính chất và các viễn cảnh của công ty, và cung cấp đánh giá dự kiến về các chi phí có thể Những người này được mời mọc tham gia bằng cách tham gia quản lý hoặc đăng ký cổ đông, hoặc cả hai Khi đã đủ số người để đảm bảo thành lập một ủy ban giám sát, ủy ban này bổ nhiệm trong

số các thành viên để thành lập ủy ban quản lý, cơ quan ban hành bản cáo bạch, công bố các thuộc tính và lợi ích có thể của kế hoạch, các dự định để tiến hành, số lượng vốn cần thiết, số lượng và giá cổ phần và các chi tiết khác

để đính kèm theo tên các sáng lập viên công ty cổ phần, liên quan đến tên của những người thành lập nên ủy ban giám sát Nếu tất cả những công việc này dẫn tới khả năng chắc chắn thành công, đơn xin thành lập công ty sẽ được gửi tới nghị viện để lấy giấy phép của công ty Nếu kế hoạch thất bại, các chi phí

bỏ ra dẫn tới các vụ kiện, và nhiều thắc mắc về nghĩa vụ của các ủy ban này

và của các sáng lập viên công ty cổ phần được phán quyết Nếu công ty được đảm bảo bởi hành vi của nghị viện thì các thắc mắc khác được đặt ra là các sáng lập viên công ty cổ phần có thể bị điều chỉnh bởi các đạo luật nào, những luật nào có lợi cho công ty, và nhiều thắc mắc khác phát sinh ngoài vụ việc.” Ngài Simpson thêm rằng: “cách thức này không giống với các thức tổ chức công ty cổ phần của chúng tôi Trên thực tế thuật ngữ này được sử dụng trong

án lệ nhưng với ý nghĩa giới hạn hơn nhiều thuật ngữ được sử dụng trong các

vụ kiện ở Anh.”[7]

Sự khác biệt quan trọng trong cách thức tổ chức công ty của hai quốc gia

là điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần tại Anh chỉ được lập sau khi vốn cổ phần được đăng ký bán rộng rãi và thường không muộn hơn khi một phần tiền thanh toán cho số cổ phần rao bán đã được trả Trong khi ở Hoa Kỳ, công ty

cổ phần thường được thành lập về mặt pháp lý trước khi bất kỳ khoản tiền nào thực sự được thanh toán và thường trước khi danh sách đăng ký mua cổ phần được chuẩn bị Tình thế khi mà việc chấp thuận kế hoạch thành lập công ty bị đình lại trong hai trường hợp sẽ khác biệt rõ rệt.[7]

Tuy thế thuật ngữ sáng lập viên công ty cổ phần cũng đã được vay mượn

và sử dụng rộng rãi tại Hoa Kỳ với quan điểm về nghĩa vụ và những sự hình thành mối quan hệ của sáng lập viên công ty cổ phần, và cả các quy định pháp luật được áp dụng cũng tương tự nhau ở cả hai quốc gia, ngoại trừ trường hợp phát sinh do việc hủy bỏ công ty dự định thành lập

Tại Úc, thuật ngữ “promoter” được thừa nhận bởi Hội đồng tòa án tối cao (HCA) trong vụ kiện Tracy v Mandalay Pty Ltd – 1953 và sau này được

mở rộng bao gồm những người “được coi là sáng lập viên công ty cổ phần” [9] Đó là khi một số người liên quan tới việc thành lập công ty không giữ bất

kỳ vai trò tích cực nào trong việc đăng ký nhưng thay vào đó lại ủy nhiệm công việc này cho những người khác Những người được ủy nhiệm thực hiện công việc như luật sư và nhân viên kế toán, những người cung cấp các dịch vụ chuyên môn liên quan đến thành lập công ty không được coi là các sáng lập viên của công ty

* Định nghĩa về sáng lập viên công ty cổ phần: Qua những khái niệm

được đưa ra trong án lệ của Common Law, có thể khái quát định nghĩa của sáng lập viên công ty cổ phần như sau: Sáng lập viên công ty cổ phần là một

người (thể nhân hoặc pháp nhân) có ý chí ràng buộc trở thành bên ủy thác của công ty cổ phần dự kiến thành lập, thực hiện một hoặc một số công việc để xúc tiến và lập thành công ty, tổ chức các công việc này và tạo ra các nguồn lực cho công ty để công ty có khả năng kinh doanh sau khi chính thức hình thành Đổi lại sáng lập viên công ty cổ phần sẽ thu được các lợi ích từ hợp đồng cho/với công ty và khoản thù lao cho các dịch vụ đã thực hiện Sáng lập viên công ty cổ phần có thể là cổ đông của công ty cổ phần được thành lập hoặc không

Thực sự không phải lúc nào để thành lập một công ty cổ phần cũng cần

có sáng lập viên Các sáng lập chỉ cần thiết cho quá trình thành lập các công

ty cổ phần có quy mô lớn về vốn (như công ty hỗ trợ đầu tư, bảo hiểm chứng khoán, kinh doanh bất động sản) và thường là các công ty cổ phần đại chúng Quá trình chuẩn bị sẽ cần nhiều thời gian và phức tạp hơn, cần một người có khả năng kêu gọi được các nhà đầu tư để thu hút đủ số lượng vốn cần thiết cho công ty và cần người đăng ký thủ tục phát hành cổ phiếu cho công ty Nhìn ở chiều ngược lại thì một cá nhân hay công ty cũng chỉ sẵn sàng trở thành một sáng lập viên công ty cổ phần nếu khả năng thu lại lợi ích từ công

ty dự định thành lập cao hơn và chỉ các công ty cổ phần đại chúng có thể đáp ứng được điều này

1.1.2 Một số đặc trưng của sáng lập viên công ty cổ phần

a) Sáng lập viên công ty cổ phần có thể là thể nhân hoặc pháp nhân

Tùy theo pháp luật của quốc gia mà quy định có thừa nhận sáng lập viên công ty cổ phần là tổ chức (công ty) hay không Pháp luật về công ty của bang Delaware - Hoa Kỳ chỉ thừa nhận sáng lập viên là cá nhân (individual) [3], đó chính là tính hạn chế của thuật ngữ “promoter” trong pháp luật công ty Hoa

Kỳ so với pháp luật công ty của Anh Nếu xét trên hành vi sáng lập và mục

đích sáng lập của tổ chức để cho ra đời một công ty mới nhằm tạo lập quan hệ kinh doanh với chính nó thì một công ty có thể là sáng lập viên của công ty cổ phần

Với các quốc gia theo hệ thống Common Law thừa nhận sáng lập viên là pháp nhân, các luật gia đã chỉ ra rằng nếu việc xúc tiến thành lập các công ty khác không nằm trong quyền được quy định cho công ty theo điều lệ của công

ty, thì việc tổ chức công ty của những người quản lý công ty đó không làm cho công ty trở thành sáng lập viên của công ty mới thành lập Cũng giống như sáng lập viên là cá nhân, sáng lập viên là công ty trở thành người được ủy thác của công ty dự định thành lập Tuy nhiên sự khác biệt rất lớn giữa hai dạng sáng lập viên công ty cổ phần này là đối với cá nhân, người đó có năng lực tự quyết định, tùy theo khả năng của mình người đó chấp nhận ràng buộc nghĩa vụ làm sáng lập viên cho công ty cổ phần và thực hiện các công việc cần thiết để thành lập công ty Trong khi đó, đối với một công ty, quyền năng của nó được quy định bởi điều lệ công ty thể hiện ý chí của các chủ sở hữu và người điều hành công ty, các hoạt động của nó được thực hiện bởi bộ máy nhân sự với nhiều mối liên kết phức tạp Bởi vậy, nếu quyền tham gia thành lập công ty mới của công ty bị giới hạn trong điều lệ thì có thể hiểu công ty không có đầy đủ năng lực pháp lý để trở thành sáng lập viên (do không được trao quyền đầy đủ) hay không thể hiện được ý chí trở thành sáng lập viên của công ty cổ phần dự định thành lập Khi đó tòa án sẽ không thừa nhận việc công ty đó là sáng lập viên công ty cổ phần cũng như các quyền, nghĩa vụ liên quan Còn việc những người quản lý của công ty tham gia vào quá trình thành lập một công ty cổ phần mới sẽ được coi là việc cung cấp dịch vụ thành lập công ty và có thể được trả thù lao tùy theo thỏa thuận giữa công ty đó với công ty dự định thành lập

Các điều khoản của Điều lệ có thể liên quan đến quyền tham gia thành lập công ty mới của công ty khác là quy định khá phổ biến trong điều lệ công

ty sáng lập bởi công ty sáng lập viên phải sử dụng vốn của mình để thực hiện các hợp đồng tiền công ty, điều này ảnh hưởng trực tiếp đến tài chính của công ty này Các quyết định đầu tư tài chính của một công ty với giá trị đáng

kể sẽ bị yêu cầu có sự cho phép hoặc xem xét trước của ban quản trị công ty, bao gồm cả việc đầu tư thành lập công ty mới Đặc biệt việc thành lập công ty mới lại là một quyết định có nhiều rủi ro cho công ty sáng lập như lĩnh vực đầu tư không phù hợp, giá trị đầu tư không hợp lý, các khả năng về giao dịch nội gián khiến công ty sáng lập bị thiệt hại vì vốn thay vì sinh lời từ công ty mới sẽ là những cơ sở để điều lệ các công ty kiểm soát chặt chẽ quyền năng này

Một điểm khác biệt quan trọng của sáng lập viên là công ty với các sáng lập viên cá nhân đó là các công ty không thể tránh được trách nhiệm đối với các lợi ích bất hợp pháp bằng cách viện dẫn nguyên tắc Ultra vires [7] Ultra vires - tạm dịch là nguyên tắc không đủ khả năng - áp dụng trong trường hợp sáng lập viên công ty cổ phần không công khai được các thông tin về các lợi ích nhận được trong quá trình thành lập công ty cho tất cả các cổ đông của công ty mới Đối với cá nhân, điều này là sẽ không thể khi một công ty cổ phần có rất nhiều cổ đông và sáng lập viên cá nhân không có khả năng, cũng như công cụ để thông báo tới số lượng lớn cổ đông như vậy Nhưng đối với sáng lập viên là công ty, nó có bộ máy nhân sự và phương tiện để thực hiện những công việc mà sáng lập viên cá nhân không thể làm như nắm được danh sách tất cả các cổ đông của công ty mới và phát thông tin đến tất cả các

cổ đông này Trong trường hợp này luật pháp yêu cầu công ty phải có sự nỗ lực hết sức để đảm bảo thông tin về các lợi ích mà họ thu được từ các giao dịch để thành lập công ty cổ phần mới đến được với tất cả các cổ đông của

công ty mới Tất nhiên nguyên tắc này cũng sẽ có những ngoại lệ của nó

Ví dụ trường hợp cổ đông chuyển nhượng cổ phần một cách không công khai, không đăng ký trên sổ cổ đông, mà công ty không biết và không có khả năng biết được sự chuyển nhượng đó

b) Sáng lập viên công ty cổ phần gắn liền với các thoả thuận tiền công ty Sáng lập viên công ty cổ phần là người thiết lập và thực hiện các hợp đồng tiền công ty để tạo ra cơ sở vật chất và tổ chức bộ máy cho công ty

dự định thành lập Và bất kỳ giao dịch nào sáng lập viên công ty cổ phần thực hiện nhân danh công ty trước khi công ty được thành lập thực tế được coi là các giao dịch tiền công ty

Công ty không tồn tại về mặt pháp lý cho đến khi Điều lệ đầu tiên của công ty được nộp theo đúng thủ tục Vì vậy bất kỳ giao dịch tiền công ty nào cũng phải được công nhận bởi công ty sau khi nó được thành lập nếu không chúng sẽ vô hiệu Các sáng lập viên công ty cổ phần có thể chịu trách nhiệm cho các hợp đồng đã tham gia nhân danh công ty cổ phần cho đến khi các hợp đồng được công nhận bởi công ty, trừ khi các hợp đồng đó đặc biệt chỉ ra rằng sáng lập viên công ty đang hành động chỉ trên tư cách của công ty tương lai

và không tiếp nhận bất kỳ trách nhiệm cá nhân nào

Các thoả thuận tiền công ty mà sáng lập viên công ty cổ phần ký kết và thực hiện thường bao gồm [7]:

 Hợp đồng mua tài sản cho công ty dự định thành lập: bao gồm cả các hợp đồng mua tài sản do chính sáng lập viên sở hữu hoặc cung cấp

 Hợp đồng thuê mướn nhân công: sáng lập viên công ty cổ phần thường ký kết các hợp đồng thuê người quản lý, bảo vệ và vận hành tài sản đã mua để sẵn sàng cho công ty dự định thành lập

 Thoả thuận bầu chọn thành viên quản lý công ty: thoả thuận này thường đề cập tới cách thức, thủ tục bầu chọn và nhiệm kỳ của các thành viên quản lý cho công ty dự định thành lập

 Thoả thuận về phân chia cổ phần của công ty: thoả thuận này là cam kết về lợi ích mà sáng lập viên công ty nhận được từ vốn của công ty được thành lập Sáng lập viên có thể được nhận khoản lợi ích dưới hình thức cổ phần hoặc theo tỷ lệ phần của vốn của công

ty

 Thoả thuận quản lý công ty: là thoả thuận giữa các bên tham gia vào việc thành lập công ty để bầu chọn tỷ lệ cổ phần của họ trong công ty mới

 Thoả thuận đăng ký cổ phần giữa sáng lập viên và người đăng ký mua cổ phần của công ty: để chứng thực cho thoả thuận sáng lập viên thường phát hành giấy chứng nhận mua cổ phần Đây là chứng chỉ sáng lập viên công ty cổ phần phát hành ra để ghi nhận số lượng

cổ phần đã mua của các nhà đầu tư, giá trị của số lượng cổ phần đó

và các quyền tương ứng được hưởng với số cổ phần này trong công

ty mới

c) Mối quan hệ giữa sáng lập viên và công ty cổ phần tương lai

Một người sẵn sàng giữ vai trò sáng lập viên công ty cổ phần thường vì một trong hai mục đích:

 Mong muốn làm cho công ty uỷ thác vào mình hoặc người dưới quyền mình để thực hiện công việc thành lập công ty (quan hệ uỷ thác); hoặc

 Mong muốn tạo ra công ty là nhằm mục đích công ty mua những cái

mà người đó bán

Trong cuốn Lindley on Partnership (trang 58) của thẩm phán Baron Lindley - một luật gia nổi tiếng của Anh, ông đã viết về sáng lập viên công ty như sau [2]:

“Theo sự gợi ý, một số thứ được thực hiện bởi sáng lập viên nhằm ràng buộc lên anh ta nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi của những người tạo lập cơ bản công ty Anh ta thừa nhận nghĩa vụ này nếu anh ta thừa nhận hành động vì họ, hoặc nếu anh ta giới thiệu với họ để tin tưởng vào anh ta hoặc vào những người do anh ta quản lý, và những người gần như anh ta; anh ta cũng thừa nhận nghĩa vụ này nếu anh ta đề nghị sự ra đời công ty để nhằm mục đích công ty có thể mua cái mà anh ta phải bán; nhưng anh ta không chịu nghĩa vụ

đó nếu thoả thuận với những người gánh vác nghĩa vụ đó và với những người không bị ảnh hưởng bởi anh ta.”

Việc có tồn tại quan hệ này không phụ thuộc vào việc công ty mới mà anh ta tham gia tạo dựng có thừa nhận mối quan hệ của anh ta với công ty như một sáng lập viên hay không, theo quan điểm của Lindley: “nhưng anh ta không chịu nghĩa vụ đó nếu thoả thuận với những người gánh vác nghĩa vụ đó

và với những người không bao giờ dưới tầm ảnh hưởng của anh ta.”

Giữa promoter và công ty tương lai có mối quan hệ ủy thác trong đó promoter là người được ủy thác (fiduciary), còn công ty sau khi được thành lập là người hưởng lợi/người ủy thác (benefiduciary) Fiduciary duty - nghĩa

vụ uỷ thác bao gồm các nội dung sau [11]:

 Liên quan tới quản lý tiền và tài sản giữa hai hoặc nhiều bên

 Một bên giữ vai trò bên yếu thế, uỷ thác niềm tin cho bên kia

 Bên được uỷ thác sẽ hỗ trợ, đưa ra lời khuyên hoặc sự bảo vệ trong một số trường hợp

 Yêu cầu bên được uỷ thác luôn hành động vì lợi ích của bên kia và trung thành với các lợi ích của bên uỷ thác

Nghĩa vụ ủy thác của promoter với công ty cổ phần dự định thành lập sẽ được trình bày cụ thể hơn trong chương 2 của luận văn này

d) Sự bắt đầu và chấm dứt vai trò sáng lập viên công ty cổ phần

Vấn đề một người trở thành sáng lập viên của công ty cổ phần khi nào không dễ trả lời và cũng rất cần được xác định trong các án lệ của Common Law Việc xác định này quan trọng trong nhiều trường hợp để xác định quyền lợi và nghĩa vụ của người tham gia thành lập công ty đang chiếm hữu tài sản

mà người đó cho rằng thuộc về công ty cổ phần mới Đây là vấn đề mà khi xem xét các vụ kiện, toà án sẽ phải căn cứ vào các dấu hiệu đã nêu ở trên để xác định xem từ khi nào một người trở thành sáng lập viên của công ty cổ phần

Vai trò của một sáng lập viên có thể kéo dài cho đến sau khi công ty cổ phần được thành lập Không phải mọi trường hợp vai trò của sáng lập viên chấm dứt khi công ty được thành lập Sẽ có hai trường hợp xảy ra cho sáng lập viên lựa chọn khi công ty được hình thành, một là sáng lập viên tiếp tục tham gia vào công ty mới dưới một số hình thức hoặc nhận thù lao từ công ty

đó trở thành cổ đông sáng lập của công ty cổ phần

 Sáng lập viên công ty cổ phần cũng có thể ứng cử hoặc tham gia vào bộ máy quản lý của công ty cổ phần được thành lập

 Hoặc sáng lập viên công ty cổ phần nhận lấy một khoản lợi ích từ công

ty, có thể bằng cách bán tài sản mà mình đang sở hữu hoặc là một khoản bù

đắp cho công việc mà người đó đã thực hiện và rời khỏi công ty Trong trường hợp này vai trò của sáng lập viên công ty cổ phần chấm dứt khi người này hoàn thành các quyền và nghĩa vụ với công ty mới

Vai trò của một promoter tiếp diễn trong trường hợp thứ nhất, theo quan điểm của Thẩm phán trưởng Cockburn của Tòa Phúc thẩm Anh giải thích như sau [7]: “Theo tôi nếu việc hình thành công ty vẫn tiếp tục thì những người thực hiện công việc này vẫn tiếp tục giữ vai trò sáng lập viên công ty Còn đương nhiên khi một cơ quan quản lý như một ban lãnh đạo đã được thiết lập

và có thể duy trì việc quản lý theo cách của họ thì chức năng của sáng lập viên sẽ kết thúc Nhưng nếu các sáng lập viên được ban giám đốc cho phép thực hiện công việc xây dựng công ty về sau theo yêu cầu thì họ giữ tư cách sáng lập viên trong ban quản trị (đại hội đồng cổ đông) để bảo đảm cho hoạt động công ty”

Thực tế rằng một người khi nhận lấy vai trò sáng lập viên công ty cổ phần, trước khi công ty được hình thành, người này hành động tất cả vì lợi ích của công ty tương lai nhưng mục đích của việc thành lập công ty vẫn là lợi nhuận Khi công ty đã được hình thành, tất yếu sáng lập viên công ty cổ phần

sẽ phải được nhận lại những lợi ích nhất định hoàn trả cho nghĩa vụ ủy thác

mà họ thực hiện Việc duy trì vai trò của sáng lập viên công ty cổ phần khi công ty đã được thành lập chỉ có ý nghĩa cho việc bảo đảm vốn cho công ty với tư cách là người giữ một phần vốn của công ty

e) Sự tồn tại của các “promoter” ngày nay: Từ Chiến tranh thế giới thứ nhất có rất ít các vụ kiện liên quan đến trách nhiệm của các sáng lập viên công ty cổ phần Từ sau khi Luật Công ty Anh năm 1907 quy định giảm số lượng thành viên tối thiểu của công ty tư nhân còn hai người đã làm giảm và không có khiếu kiện về các hợp đồng mà sáng lập viên công ty cổ phần ký kết Đối với các công ty đầu tư lớn, cổ phần được bán rộng rãi cho công

chúng, việc kiểm soát được tăng cường với bản cáo bạch hoặc các văn bản khác phát hành ra đại chúng để mời họ tham gia đăng ký mua cổ phần của công ty Khởi đầu từ quy định của Luật công ty Anh năm 1967, các hợp đồng của sáng lập viên công ty cổ phần phải được công khai trong bản cáo bạch nhưng sau đó đã được sửa đổi bởi Luật Công ty năm 1900 và 1907 và Luật Nghĩa vụ của Giám đốc công ty năm 1890 với những quy định ngặt nghèo hơn Ngày càng nhiều các quy định xuất hiện trong thế kỷ 20 như Luật chống lừa đảo trong đầu tư năm 1939 (được sửa đổi năm 1958), đã làm cho một số hành vi của sáng lập viên công ty cổ phần trở thành vi phạm hình sự Tuy nhiên, quan trọng hơn cả là việc thay thế của nhà đầu tư cá nhân bằng các nhà đầu tư tổ chức như nguồn quan trọng trong đầu tư vốn Thực tế các nhà đầu tư

là tổ chức sẽ không mua cổ phần của công ty nếu kế hoạch thành lập công ty không minh bạch và chưa được kiểm chứng rõ ràng.[10]

1.1.3 Phân biệt với khái niệm cổ đông sáng lập trong các đạo luật về công ty

Đôi khi khái niệm “Incorporator” (tạm dịch – cổ đông sáng lập) được dùng thay thế cho khái niệm “promoter” và ngược lại nhưng chúng không hoàn toàn đồng nghĩa và một người không thể trở thành một sáng lập viên của công ty cổ phần chỉ bằng việc trở thành cổ đông sáng lập của công ty (theo tuyên bố của Toà án trong vụ kiện Benton v Minneapolis Tailoring & Manufacturing Co năm 1989).[8]

Khái niệm “Incorporator” dùng để chỉ người ký và nộp điều lệ của công

ty cổ phần và nếu chưa có ban giám đốc của công ty mới thành lập thì người

đó sẽ tham gia bỏ phiếu bầu các giám đốc đầu tiên và điều hành công ty Như vậy một người có thể vừa là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần vừa là sáng lập viên của công ty Theo Luật Tổ chức kinh doanh hiện đại Hoa Kỳ năm

2002 – MBCA 2002, Incorporator – cổ đông sáng lập được định nghĩa là người nộp bản điều lệ đầu tiên của công ty mới thành lập

Cổ đông sáng lập có thể là sáng lập viên công ty cổ phần hoặc không theo như những giải thích ở trên Và một khác biệt nữa đó là chủ thể này được ghi nhận trong Luật Công ty của Common Law

Luật công ty của bang Delaware, Hoa Kỳ – đạo luật được áp dụng tại hơn 40 bang khác của quốc gia này – quy định một người hoặc nhiều người thực hiện hoặc thông qua Điều lệ của công ty cổ phần được biết đến như các

cổ đông sáng lập của công ty Ở nhiều bang những người này phải tối thiểu là

18 tuổi Những công việc mà cổ đông sáng lập thực hiện có thể tổng kết bao gồm [3]:

 Lựa chọn hình thức của công ty

 Lựa chọn và lấy giấy chứng nhận cho việc sử dụng tên công ty, duy trì tên công ty nếu cho rằng là cần thiết

 Tổ chức cuộc họp đầu tiên của các cổ đông sáng lập để xây dựng quy chế của công ty (bylaws) Biên bản cuộc họp đầu tiên này, cũng như tất cả các cuộc họp tiếp theo, phải được lưu trữ

 Ký kết bất kỳ một hợp đồng tiền công ty nào theo yêu cầu

 Phát ra thông báo về việc tham gia vào công ty cổ phần nếu luật của bang yêu cầu

 Dự thảo và ký vào Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần (ở hầu hết các bang chữ ký phải được chứng thực)

 Nộp Điều lệ đầu tiên của công ty đã được ký một cách hợp lệ cho cơ quan có thẩm quyền của bang, thường là cho thống đốc bang

 Bảo đảm sự chấp thuận cần thiết của cơ quan quản lý nhà nước, của liên bang hoặc của bang, để phát hành số lượng cổ phần phù hợp

 Thu thập giấy đăng ký từ các nhà đầu tư mua cổ phần

 Bảo đảm thanh toán của các cổ đông cho số vốn tối thiểu

 Yêu cầu các tài liệu văn phòng của công ty, như dấu công ty, sổ công ty, sổ biên bản và sổ cổ đông, thường là từ một nhà cung cấp các tài liệu pháp lý này

 Tiếp nhận hệ thống kế toán và lựa chọn kết thúc theo năm dương lịch hoặc năm tài chính theo Luật Thu nhập nội địa (Internal Revenue Code)

 Ấn định số lượng tiêu chuẩn cho người quản lý

 Thiết lập một hoặc nhiều tài khoản của công ty

 Lựa chọn phương thức đóng thuế, nếu cần thiết khi là các công ty cổ phần loại S (những công ty cổ phần không đóng thuế thu nhập doanh nghiệp mà lỗ lãi của công ty sẽ được hạch toán vào thu nhập của các cổ đông để nộp thuế thu nhập cá nhân, các công ty này được quy định theo Phụ chương S của Chương 1, Luật Thu nhập nội địa)

 Nhận tiền thanh toán cho việc phát hành cổ phiếu cho cổ phần bổ sung

 Phát hành cổ phần sau khi thanh toán thuế chuyển nhượng cổ phần

 Nộp danh sách cổ đông, Ban giám đốc, số lượng người quản lý, địa điểm của trụ sở chính, và việc ủy nhiệm cho các đại lý tiếp nhận bất

kỳ thông báo hoặc khiếu kiện pháp lý nào

 Điều tra và nếu cần thiết, xây dựng lương thưởng cho những người quản lý và chương trình bán cổ phiếu ưu đãi cho nhân viên

 Nếu công ty cổ phần mua lại một hoạt động kinh doanh, ngày hoàn thành cần được quy định vào một ngày trong tương lai, vì vậy tất cả các bước có thể được cổ đông sáng lập thực hiện, như mua lại bất động sản và tiếp nhận các nghĩa vụ, không cần những tranh cãi không cần thiết

* Thuật ngữ “thành viên sáng lập” trong luật Công ty của Vương quốc

Anh: Luật Công ty Anh năm 2006 (Companies Act 2006) không sử dụng

thuật ngữ “incorporator” để chỉ các cổ đông sáng lập mà sử dụng chung thuật ngữ “subscriber” cho những người đăng ký thành lập công ty mới (bao gồm công ty giới hạn trách nhiệm và công ty không giới hạn trách nhiệm), thuật ngữ này tương tự thuật ngữ “thành viên sáng lập” Cũng phải nói rõ rằng trong Luật công ty Anh 2006 không dùng thuật ngữ công ty cổ phần (corporation) mà chỉ quy định các hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (limited company) - công ty trong đó trách nhiệm với các khoản nợ và nghĩa

vụ tài chính khác của những người chủ sỡ hữu công ty được giới hạn trong tỷ

lệ phần vốn mà họ góp vào công ty Subscriber là thành viên và ký tên trong Bản ghi nhớ thành lập công ty (memorandum of association) và Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu (The statement of capital and initial shareholdings) của công ty đăng ký thành lập

Điều 7, Luật Công ty Anh quy định về cách thức thành lập các công ty tại Anh như sau:

“(1) Một công ty được thành lập theo Luật này bởi một hoặc nhiều người:

(a) đăng ký tên của mình vào Bản ghi nhớ thành lập công ty và

(b) tuân thủ các yêu cầu của Luật này để đăng ký công ty.”

Bản ghi nhớ thành lập công ty là bản ghi nhớ trong đó ghi rõ các thành viên sáng lập:

“(a) mong muốn thành lập một công ty theo Luật này, và

(b) đồng ý trở thành thành viên của công ty và trong trường hợp công ty

có vốn cổ phần thì người này sở hữu ít nhất một cổ phần.” (Điều 8, Luật Công

ty Anh 2006)

Nếu công ty có cơ cấu vốn cổ phần thì người đăng ký phải nộp thêm Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu trong đó ghi rõ tên các thành viên sáng lập và tỷ lệ sở hữu cổ phần với từng loại cổ phần (cổ phần thường,

cổ phần ưu đãi) khi công ty được thành lập

Như vậy, cổ đông sáng lập (incorporator) thực hiện các công việc để đăng ký công ty, một khâu trong quá trình thành lập công ty, nhưng bắt buộc người này phải đăng ký cổ phần của công ty được thành lập và ký tên vào bản điều lệ của công ty được thành lập Có thể nói đây là một giai đoạn chuyển hóa của promoter, và lúc này luật công ty mới ghi nhận chủ thể này như một đối tượng điều chỉnh trực tiếp của luật Thực tế là sau chiến tranh thế giới thứ nhất, sáng lập viên công ty thường trở thành cổ đông và tham gia quản lý với công ty mới được thành lập, những “promoter” với thuần nghĩa là người chỉ thực hiện quá trình thành lập công ty đã không còn và pháp luật cũng không còn nhiều các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty như vậy nữa Tuy vậy, mối quan hệ tiền công ty của sáng lập viên công ty cổ phần vẫn tồn tại phổ biến và là một phần tất yếu của quá trình hình thành công ty, do đó Luật công

ty của các quốc gia vẫn điều chỉnh chủ thể này với vai trò là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần dự định thành lập

1.2 Liên hệ với khái niệm cổ đông sáng lập trong Luật Doanh nghiệp Việt Nam

Luật Doanh nghiệp đầu tiên của nước CHXHCN Việt Nam ra đời vào năm 1999 (và sau này là Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005) chỉ quy định về cổ đông sáng lập và đồng nhất họ với người ký kết các hợp đồng tiền công ty - một thuộc tính của sáng lập viên Như vậy, Luật Doanh nghiệp Việt Nam đã có sự đồng nhất khái niệm “incorporator” và “promoter”

Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 ngày 12/06/1999 có hiệu lực ngày 01/01/2000 quy định: “Thành viên sáng lập là người tham gia thông qua Điều

lệ đầu tiên của công ty Cổ đông sáng lập là thành viên sáng lập công ty cổ phần” (Khoản 10, Điều 3) Cổ đông sáng lập là người tham gia thông qua Điều lệ của công ty cổ phần, họ có thể là người tham gia quá trình chuẩn bị thành lập công ty trước đó hoặc không, như vậy họ có thể là một promoter trước đó hoặc không Thậm chí khái niệm đưa ra trong Luật Doanh nghiệp

1999 còn khá hạn hẹp đó là một người chỉ cần thông qua bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần cũng sẽ trở thành cổ đông sáng lập Việc thông qua này được thể hiện bằng việc tất cả các cổ đông sáng lập phải ký tên vào bản Điều

lệ đầu tiên của công ty nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh

Theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, cổ đông sáng lập cũng là người ký kết hoặc uỷ quyền cho đại diện ký kết các Hợp đồng được ký trước khi đăng

ký kinh doanh phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp (Khoản 1, Điều 11 Luật Doanh nghiệp năm 1999), khi đó cổ đông sáng lập cũng chính là sáng lập viên công ty, là người tạo lập các hợp đồng tiền công ty Có thể thấy Luật Doanh nghiệp Việt Nam 1999 đã không điều chỉnh các quan hệ của một sáng lập viên công ty cổ phần đơn thuần (không tham gia vào công ty dự định thành lập) mà chỉ điều chỉnh các quan hệ của chủ thể này với công ty dự định thành lập khi người đó trở thành cổ đông của công ty, phải tham gia chính thức vào cơ cấu tổ chức của công ty

Qua các quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 và văn bản hướng dẫn thi hành là Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 Hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật này, các nhà lập pháp của Việt Nam quan tâm đến việc ràng buộc trách nhiệm của những người thành lập công ty với công ty dự định thành lập qua số vốn mà người này góp vào công ty, thể hiện dưới hình thức

cổ phần Với sự ràng buộc này các nhà quản lý có thể kiểm soát việc thực

hiện các nghĩa vụ của sáng lập viên với công ty, chính vì vậy các quy định về đăng ký cổ phần và hạn chế chuyển nhượng cổ phần với cổ đông sáng lập được quy định khá chi tiết trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn Tuy vậy quy định như vậy đã không thể phản ánh được đầy đủ bản chất của sáng lập viên công ty và cũng đã giới hạn khả năng điều chỉnh với các quan hệ pháp luật giữa công ty mới và chủ thể này, điều này được thể hiện rõ nhất trong vấn đề điều chỉnh các hợp đồng tiền công ty

Luật Doanh nghiệp thống nhất 2005 có thay đổi đôi chút so với Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật đã quy định khái niệm cổ đông sáng lập của công ty cổ phần là “cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần” (Khoản 11, Điều 4) Quy định này có

vẻ như rõ ràng hơn quy định của Luật Doanh nghiệp 1999, theo đó cổ đông sáng lập không chỉ thông qua mà phải tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần và ký tên lên Điều lệ Tuy vậy, việc chứng minh cổ đông đó tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên như thế nào lại không có quy định, và thực tế chỉ cần cổ đông đó ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần ở vị trí cổ đông sáng lập thì người đó đương nhiên là cổ đông sáng lập của công ty Bởi vậy khái niệm cổ đông sáng lập mà Luật Doanh nghiệp 2005 đưa ra không khác mấy so với khái niệm cổ đông sáng lập của Luật Doanh nghiệp 1999 mà lại có phần phức tạp hơn trong cách diễn giải

Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng nhắc lại khái niệm

cổ đông sáng lập và quy định công ty cổ phần mới thành lập phải có cổ đông sáng lập (Khoản 2, Điều 15 của Nghị định 139) Quy định này là có phần không cần thiết vì thủ tục đăng ký kinh doanh cho công ty cổ phần yêu cầu người làm thủ tục phải nộp Điều lệ đầu tiên của công ty trong đó phải có danh sách chi tiết các cổ đông sáng lập và chữ ký của những các cổ đông này Nếu

thiếu các nội dung nêu trên thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ không làm thủ tục cấp phép thành lập và hoạt động cho công ty cổ phần Như vậy có cần thiết không khi phải khẳng định lại việc phải có cổ đông sáng lập với công ty

cổ phần mới thành lập? Lý do quy định như vậy được giải thích ngay trong Khoản 2 này, đó là với các công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập từ công ty cổ phần khác không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập Cổ đông sáng lập/sáng lập viên công ty cổ phần là người thực hiện quá trình tạo lập nên công ty từ điểm khởi đầu là mới chỉ có ý tưởng về công ty - còn gọi là hành vi sáng lập, trong khi đó, các trường hợp chuyển đổi, chia, tách, nhập thành công ty cổ phần được thực hiện từ một công ty đã có sẵn, chúng không mang nội hàm sáng lập mà là sự sáng tạo trên cơ sở sẵn có

Ở đây có sự tranh cãi về bản chất của các công ty được tạo lập trong các trường hợp này Với một công ty được thành lập mới hoàn toàn từ con số không, không có gì phải phủ nhận về việc phải có cổ đông sáng lập, người thực hiện hành vi sáng lập Nhưng với các công ty cổ phần được chuyển đổi, chia, tách nhập, nếu nhìn ở các giai đoạn khác nhau sẽ có những quan điểm khác nhau về công ty được tạo ra do các hoạt động này Nếu nhìn từ cơ sở tạo lập công ty, rõ ràng công ty không phải là mới có vì đã có một công ty mà từ

đó nó được tạo nên, các quan hệ của công ty cũ vẫn được chuyển giao cho công ty mới, các quyền, nghĩa vụ của công ty cũ được giao lại cho công ty được tạo lập, như vậy công ty mới vẫn mang nhiều thuộc tính của công ty ban đầu và nó không phải là “mới” hoàn toàn Nếu nhìn vào quá trình để tạo lập công ty mới và kết quả hình thành, người ta cũng phải thực hiện những công việc để tạo ra một công ty mới tương tự như khi thành lập doanh nghiệp (có ý tưởng, tổ chức phân chia vốn điều lệ, làm thủ tục đăng ký kinh doanh) Công

ty cổ phần được tạo ra là một thực thể hoàn toàn mới, nó có một định danh

mới (giấy đăng ký kinh doanh mới, con dấu mới, cơ cấu tổ chức mới) không còn là công ty ban đầu nữa Như vậy cũng có thể coi đây là quá trình sáng lập nên một công ty cổ phần mới

Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 mới được ban hành thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thậm chí còn quy định chi tiết hơn khi buộc mỗi công ty cổ phần thành lập mới phải có tối thiểu là ba cổ đông sáng lập Quy định này có lẽ chủ yếu nhằm tạo sự công bằng cho các cổ đông khác không phải là cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần mới được thành lập Quyền lợi của các cổ đông thông thường có thể bị ảnh hưởng khi Điều lệ đầu tiên của công ty chỉ do một cổ đông sáng lập xây dựng và thông qua, thiếu đi

sự xem xét quyền lợi của số đông cổ đông Trên thực tế, nếu không bị hạn chế bởi luật như vậy thì nhiều người sáng lập công ty sẽ chọn chỉ có một cổ đông sáng lập để thuận tiện hơn trong việc soạn thảo các quy định đầu tiên của công ty cổ phần mới thành lập và quy định có lợi hơn cho mình Cho đến khi

có thể sửa đổi được các quy định này thì quyền điều hành vẫn tập trung trong tay của người này và khó tránh khỏi các tranh chấp có thể phát sinh từ đây Việc quy định tối thiểu có ba cổ đông sáng lập trao thêm quyền tham gia xây dựng, thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty cho các cổ đông khác và như vậy hạn chế được tính cá nhân trong Điều lệ, đảm bảo công bằng hơn cho các

cổ đông khác của công ty Quy định về số lượng cổ đông sáng lập tối thiểu góp phần giảm đi các tranh chấp trong việc thành lập công ty và tranh chấp liên quan đến việc phân chia quyền lợi trong công ty mới Tuy vậy cũng có thể có trường hợp các cổ đông sáng lập thoả thuận ngầm nhằm thu lợi cho mình, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông khác, khi vậy cần có thêm các quy định khác để điều chỉnh (ví dụ quy định về quyền chuyển

nhượng vốn, quy định về phá vỡ tính trách nhiệm hữu hạn), tuy nhiên đó không phải nội dung được đề cập trong giới hạn luận văn này

Như vậy, Luật Doanh nghiệp Việt Nam các năm 1999 và 2005 đã quy định về cổ đông sáng lập, cũng tức là sáng lập viên công ty cổ phần ở giai đoạn đã tham gia vào hoạt động của công ty dự định thành lập với tư cách là người mua cổ phần và thông qua bản Điều lệ đầu tiên nộp cho cơ quan đăng

ký kinh doanh để chính thức thành lập công ty Các quy định về cổ đông sáng lập cũng tương tự như Luật công ty các quốc gia trên thế giới, tuy nhiên mối quan hệ về thành lập công ty của của cổ đông sáng lập/sáng lập viên công ty

cổ phần với công ty chưa được nghiên cứu một cách đầy đủ, đặc biệt là chưa định hình được các quan hệ trong giai đoạn trước khi công ty cổ phần được hình thành Chúng ta mới thừa nhận sự tồn tại của sáng lập viên khi công ty

đã nộp bản điều lệ, được công khai về mặt pháp lý trước cơ quan quản lý, trong khi đó chỉ là kết quả, còn giai đoạn chính hình thành nên các quan hệ để công ty ra đời vẫn chưa được quan tâm nghiên cứu Chính bởi vậy, các văn bản luật về công ty của Việt Nam hiện nay vẫn còn hạn chế và chưa có ý nghĩa thực tiễn để giải quyết những vấn đề phát sinh từ các quan hệ pháp lý trước khi công ty cổ phần ra đời

Chương 2 - CÁC QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA SÁNG LẬP

VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1 Quyền của sáng lập viên với công ty cổ phần sau thành lập

Như đã phân tích ở Chương 1, lợi ích mà một người có thể nhận được từ việc trở thành sáng lập viên công ty cổ phần là thu các lợi ích từ các hợp đồng tiền công ty và các khoản hoa hồng từ các dịch vụ đã thực hiện

Khi công ty được thành lập thuận lợi, sáng lập viên công ty cổ phần được nhận lại những khoản tiền cho sự đóng góp thành lập công ty bao gồm: tiền bồi hoàn cho các chi phí bỏ ra cho việc thành lập, tổ chức công ty và tiền thù lao cho các dịch vụ mà sáng lập viên thực hiện

 Bồi hoàn cho các chi phí sáng lập viên đã bỏ ra Liên quan đến các chi phí bỏ ra cho việc thành lập công ty cổ phần, sáng lập viên không được phép đòi hỏi từ các khoản tiền họ phải bỏ thêm hoặc các chi phí đã bỏ ra nếu anh ta yêu cầu hoặc gợi ý các đối tác về việc này Các sáng lập viên chỉ được phép trả lại các chi phí hợp pháp Họ không được hoàn lại các khoản tiền mà họ phải bỏ thêm để hối lộ các cơ quan quản lý hoặc để làm giá thị trường hoặc bất kỳ một hành vi không phù hợp nào khác Vấn đề đặt ra ở đây là hiểu thế nào là hành vi phù hợp

Trong vụ kiện Emma Silver Mining Co v Grant, công ty nguyên đơn đã khởi kiện Grant, sáng lập viên của công ty, yêu cầu ông này nộp cho công ty các lợi ích bí mật mà ông này nhận được [7] Grant phản bác rằng ông ta được quyền trả lại những khoản tiền mà ông ta đã bỏ ra vì lợi ích của công ty Thực

tế ông đã trả tiền cho những người do các giám đốc giới thiệu, mua cổ phần cho các giám đốc và trả rất nhiều tiền theo nhiều cách khác nhau cho các nhà môi giới chứng khoán để điều khiển thị trường, trả tiền cho những người có liên hệ với báo chí để viết những bài tán dương cho công ty và các nhà máy

mà công ty mua Tòa án đã quyết định rằng những lợi ích mà Grant nhận được không bị ảnh hưởng bởi thực tế một số khoản chi phí ông ta bỏ ra là không sạch sẽ, vì đó là khoản chi phí ông ta bỏ ra với niềm tin khi cho rằng công ty thuộc sở hữu của ông ta Giao dịch mà ông ta thực hiện đã đem lại lợi ích cho công ty và lợi nhuận mà Grant nhận được là xuất phát từ lợi ích đó và ông ta được hưởng nó, cho dù giao dịch đã thực hiện có được chấp nhận bởi tòa án hay không

Như vậy, nếu hành vi của sáng lập viên đem lại lợi ích cho công ty và người đó hành động với niềm tin rằng anh ta đang làm lợi cho công ty của mình thì nó là phù hợp, cho dù hành vi đó có thể không hợp pháp Điều này chỉ tồn tại trong giai đoạn trước khi các văn bản luật quy định một cách rõ ràng về các hành vi bị cấm đối với các sáng lập viên và người điều hành công

ty cổ phần

Có thể các chi phí bất thường và ngoại lệ của việc xúc tiến thành lập công ty sẽ không được chấp thuận trừ khi những người đăng ký mua cổ phần của công ty biết về các chi phí này Thông thường, những người này phải hiểu rằng công ty cổ phần không thể được tổ chức mà không tốn chi phí, tính chất

và sự gia tăng các loại chi phí phụ thuộc vào tính chất và phạm vi kế hoạch thành lập công ty Vì vậy những người đăng ký mua cổ phần của công ty không thể viện dẫn lý do thiếu sự thông báo từ các sáng lập viên để khởi kiện sáng lập viên thông qua công ty đòi số cổ phần tương ứng chi phí mà sáng lập viên đã bỏ ra cho việc xúc tiến thành lập công ty Tuy vậy, nếu có những ngoại lệ đòi hỏi phải bỏ ra các chi phí bất thường mà các cổ đông sáng lập không thể dự đoán được khi tham gia công ty thì giá trị của cổ phần công ty

sẽ giảm đi do một phần vốn công ty phải bỏ ra cho những chi phí bất thường này Và như vậy cũng sẽ làm giảm sự hấp dẫn của cổ phần đối với các nhà đầu tư của công ty

 Tiền thù lao cho các dịch vụ đã cung cấp Sáng lập viên của một công

ty cổ phần không chỉ thực hiện công việc tổ chức công ty mà còn nhận tất cả các rủi ro từ việc thành lập công ty Anh ta thường sẽ phải gánh chịu trách nhiệm cá nhân rất lớn với các hợp đồng bị công ty mới từ chối Nếu việc thành lập công ty không thành công và công ty bị đình lại thì sáng lập viên cũng phải chịu trách nhiệm cá nhân cho các chi phí, và sẽ không được hưởng quyền lợi của một cổ đông sáng lập (trách nhiệm hữu hạn) nếu thiếu một thỏa thuận rõ ràng Trong khi rõ ràng rằng một sáng lập viên công ty không được phép hưởng bất kỳ lợi ích bí mật nào liên quan đến công ty cổ phần, điều này chỉ hợp lý sau khi công ty cổ phần được thành lập và có lời từ những công việc của anh ta, bởi vậy anh ta không chỉ được nhận tiền bồi hoàn cho các khoản chi phí mà cả tiền thù lao cho các dịch vụ anh ta cung cấp Tuy nhiên, tại Anh và theo các phán quyết ở Mỹ, không thể có khoản thù lao nào cho các dịch vụ mà sáng lập viên thực hiện trước khi công ty được thành lập bởi lẽ sáng lập viên không thể được thuê bởi một công ty trước khi công ty đó tồn tại về mặt pháp lý, và không hợp đồng nào có thể được thực thi vào thời gian công ty không có khả năng thực hiện

Chắc chắn các dịch vụ của sáng lập viên công ty cổ phần không được trả theo bất kỳ hợp đồng nào được làm nhân danh công ty khi công ty chưa được thành lập cho dù các lợi ích này đã được chuyển giao cho công ty dự định thành lập Điều này được hiểu là công ty không thể tham gia bất kỳ thỏa thuận nào về việc trả thù lao cho các dịch vụ của sáng lập viên nếu công ty vào thời điểm nhận được lợi ích của các dịch vụ không có khả năng thực hiện một hợp đồng Những dịch vụ như vậy của sáng lập viên không trực tiếp ảnh hưởng đến việc tổ chức về mặt pháp lý của công ty như các dịch vụ liên quan đến việc mua lại tài sản hoặc các quyền theo hợp đồng, lợi ích của các dịch vụ đó

có thể được chấp nhận hoặc bị từ chối bởi công ty sai khi công ty được chính

thức thành lập, căn cứ theo các cơ sở khác nhau Tất nhiên công ty khi chấp nhận các lợi ích do các dịch vụ của sáng lập viên mang lại được hiểu là đồng

ý trả cho sáng lập viên giá trị hợp lý cho các dịch vụ Thực tế không thể hối thúc công ty phải trả các khoản thù lao này, nhưng vào thời điểm công ty được thành lập về mặt pháp lý, không có lý do gì để từ chối thù lao hợp lý cho sáng lập viên của công ty Các hợp đồng được lập trước khi thành lập công ty quy định mức thù lao trả cho sáng lập viên cho các dịch vụ của người này không ràng buộc công ty cổ phần mới Nhưng nguyên tắc công bằng đòi hỏi phải thanh toán cho các dịch vụ của sáng lập viên những khoản thù lao hợp lý

và sự thanh toán này không được phép loại trừ khó khăn thực tế về việc hối thúc thanh toán với bất kỳ lời hứa nào của công ty Tại Mỹ, các án lệ quy định một cách rộng rãi hơn khi cho phép sáng lập viên công ty cổ phần được nhận khoản thù lao hợp lý cho các dịch vụ đã thực hiện cho công ty

Quyền được thanh toán các chi phí và thù lao cho sáng lập viên sẽ được quyết định tùy theo công ty mà anh ta thành lập Nếu công ty cổ phần có quy

mô nhỏ bao gồm vài cổ đông thì sáng lập viên không thể trông đợi sự bồi hoàn từ công ty cho các dịch vụ đã cung cấp nhưng có thể xem sự thành công của công ty là sự trả công cho công ty Nếu công ty được thành lập có quy mô lớn, có vốn lớn, gồm nhiều cổ đông và khoản thù lao mà sáng lập viên đề xuất chỉ là một phần nhỏ trong tổng vốn của công ty thì sáng lập viên có thể trông đợi vào một khoản thù lao xứng đáng

Với các dịch vụ cung cấp cho công ty sau khi sáng lập viên trở thành giám đốc của công ty cổ phần mới, sáng lập viên không được phép nhận thù lao trừ khi có một thỏa thuận có hiệu lực về vấn đề này, tất nhiên cũng trừ trường hợp các dịch vụ đó là một trong các nghĩa vụ của giám đốc công ty

2.2 Nghĩa vụ của sáng lập viên công ty cổ phần

2.2.1 Nghĩa vụ uỷ thác

* Khái quát chung: Như đã nêu ở chương I, giữa sáng lập viên công ty cổ

phần và công ty có mối quan hệ uỷ thác Trong đó sáng lập viên là người được uỷ thác và công ty tương lai là bên hưởng lợi Thực tế rằng, trong quá trình trước khi công ty được thành lập, chưa có một hội đồng quản trị hoặc ban giám đốc độc lập để giám sát hành vi của sáng lập viên, sáng lập viên hành động trên tư cách cá nhân với mục đích phục vụ cho công ty Chính vì vậy, công ty tương lai có thể sẽ phải tiếp nhận những giao dịch mà nó không mong muốn, hoặc không có lợi cho công ty mà lại có lợi cho sáng lập viên Nghĩa vụ uỷ thác mà sáng lập viên gánh vác trong vai trò của mình buộc người đó phải hành động như một thành viên ban giám đốc của công ty cổ phần Tức là phải đảm bảo các nghĩa vụ đi kèm như good faith (trung thực) tuyệt đối, cẩn trọng, không tư lợi

Theo Từ điển pháp luật Anh - Mỹ (A dictionary of American and English law) của Stewart Rapalje, Robert L Lawrence năm 1997, tập 1, trang 514 có ghi: “Fiduciary” (Người được uỷ thác) là một người được cho là tham gia vào một quan hệ uỷ thác với người khác khi anh ta có các quyền lực mà anh ta được ràng buộc để thực hiện vì lợi ích của người kia Thêm vào đó, anh ta không được phép nhận lấy bất kỳ lợi ích nào từ mối quan hệ giữa họ, trừ khi người bên kia biết và chấp nhận việc đó Điều này tương tự như mối quan hệ giữa người được uỷ thác (trustee) và người uỷ thác/người hưởng lợi (cestui que trust/beneficiary), luật sư và khách hàng, thân chủ và đại diện, và nhìn chung dù nhìn từ bất kỳ bên nào, một bên đặt niềm tin của mình vào phía bên kia Sáng lập viên công ty và các giám đốc cũng có mối quan hệ uỷ thác với công ty của họ

Về mặt học thuyết pháp lý, một sáng lập viên công ty cổ phần không có quyền gì để hành động ràng buộc công ty mà anh ta thành lập Tuy nhiên trên