Việt Nam
Luật Doanh nghiệp đầu tiên của nước CHXHCN Việt Nam ra đời vào năm 1999 (và sau này là Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005) chỉ quy định về cổ đông sáng lập và đồng nhất họ với người ký kết các hợp đồng tiền công ty - một thuộc tính của sáng lập viên. Như vậy, Luật Doanh nghiệp Việt Nam đã có sự đồng nhất khái niệm “incorporator” và “promoter”.
Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 ngày 12/06/1999 có hiệu lực ngày 01/01/2000 quy định: “Thành viên sáng lập là người tham gia thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty. Cổ đông sáng lập là thành viên sáng lập công ty cổ phần” (Khoản 10, Điều 3). Cổ đông sáng lập là người tham gia thông qua Điều lệ của công ty cổ phần, họ có thể là người tham gia quá trình chuẩn bị thành lập công ty trước đó hoặc không, như vậy họ có thể là một promoter trước đó hoặc không. Thậm chí khái niệm đưa ra trong Luật Doanh nghiệp 1999 còn khá hạn hẹp đó là một người chỉ cần thông qua bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần cũng sẽ trở thành cổ đông sáng lập. Việc thông qua này được thể hiện bằng việc tất cả các cổ đông sáng lập phải ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh.
Theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, cổ đông sáng lập cũng là người ký kết hoặc uỷ quyền cho đại diện ký kết các Hợp đồng được ký trước khi đăng ký kinh doanh phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp (Khoản 1, Điều 11 Luật Doanh nghiệp năm 1999), khi đó cổ đông sáng lập cũng chính là sáng lập viên công ty, là người tạo lập các hợp đồng tiền công ty. Có thể thấy Luật Doanh nghiệp Việt Nam 1999 đã không điều chỉnh các quan hệ của một sáng lập viên công ty cổ phần đơn thuần (không tham gia vào công ty dự định thành lập) mà chỉ điều chỉnh các quan hệ của chủ thể này với công ty dự định thành lập khi người đó trở thành cổ đông của công ty, phải tham gia chính thức vào cơ cấu tổ chức của công ty.
Qua các quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 và văn bản hướng dẫn thi hành là Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 Hướng dẫn thi hành một số điều của Luật này, các nhà lập pháp của Việt Nam quan tâm đến việc ràng buộc trách nhiệm của những người thành lập công ty với công ty dự định thành lập qua số vốn mà người này góp vào công ty, thể hiện dưới hình thức cổ phần. Với sự ràng buộc này các nhà quản lý có thể kiểm soát việc thực
hiện các nghĩa vụ của sáng lập viên với công ty, chính vì vậy các quy định về đăng ký cổ phần và hạn chế chuyển nhượng cổ phần với cổ đông sáng lập được quy định khá chi tiết trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn. Tuy vậy quy định như vậy đã không thể phản ánh được đầy đủ bản chất của sáng lập viên công ty và cũng đã giới hạn khả năng điều chỉnh với các quan hệ pháp luật giữa công ty mới và chủ thể này, điều này được thể hiện rõ nhất trong vấn đề điều chỉnh các hợp đồng tiền công ty.
Luật Doanh nghiệp thống nhất 2005 có thay đổi đôi chút so với Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật đã quy định khái niệm cổ đông sáng lập của công ty cổ phần là “cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần” (Khoản 11, Điều 4). Quy định này có vẻ như rõ ràng hơn quy định của Luật Doanh nghiệp 1999, theo đó cổ đông sáng lập không chỉ thông qua mà phải tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần và ký tên lên Điều lệ. Tuy vậy, việc chứng minh cổ đông đó tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên như thế nào lại không có quy định, và thực tế chỉ cần cổ đông đó ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần ở vị trí cổ đông sáng lập thì người đó đương nhiên là cổ đông sáng lập của công ty. Bởi vậy khái niệm cổ đông sáng lập mà Luật Doanh nghiệp 2005 đưa ra không khác mấy so với khái niệm cổ đông sáng lập của Luật Doanh nghiệp 1999 mà lại có phần phức tạp hơn trong cách diễn giải.
Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng nhắc lại khái niệm cổ đông sáng lập và quy định công ty cổ phần mới thành lập phải có cổ đông sáng lập (Khoản 2, Điều 15 của Nghị định 139). Quy định này là có phần không cần thiết vì thủ tục đăng ký kinh doanh cho công ty cổ phần yêu cầu người làm thủ tục phải nộp Điều lệ đầu tiên của công ty trong đó phải có danh sách chi tiết các cổ đông sáng lập và chữ ký của những các cổ đông này. Nếu
thiếu các nội dung nêu trên thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ không làm thủ tục cấp phép thành lập và hoạt động cho công ty cổ phần. Như vậy có cần thiết không khi phải khẳng định lại việc phải có cổ đông sáng lập với công ty cổ phần mới thành lập? Lý do quy định như vậy được giải thích ngay trong Khoản 2 này, đó là với các công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập từ công ty cổ phần khác không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập. Cổ đông sáng lập/sáng lập viên công ty cổ phần là người thực hiện quá trình tạo lập nên công ty từ điểm khởi đầu là mới chỉ có ý tưởng về công ty - còn gọi là hành vi sáng lập, trong khi đó, các trường hợp chuyển đổi, chia, tách, nhập thành công ty cổ phần được thực hiện từ một công ty đã có sẵn, chúng không mang nội hàm sáng lập mà là sự sáng tạo trên cơ sở sẵn có.
Ở đây có sự tranh cãi về bản chất của các công ty được tạo lập trong các trường hợp này. Với một công ty được thành lập mới hoàn toàn từ con số không, không có gì phải phủ nhận về việc phải có cổ đông sáng lập, người thực hiện hành vi sáng lập. Nhưng với các công ty cổ phần được chuyển đổi, chia, tách nhập, nếu nhìn ở các giai đoạn khác nhau sẽ có những quan điểm khác nhau về công ty được tạo ra do các hoạt động này. Nếu nhìn từ cơ sở tạo lập công ty, rõ ràng công ty không phải là mới có vì đã có một công ty mà từ đó nó được tạo nên, các quan hệ của công ty cũ vẫn được chuyển giao cho công ty mới, các quyền, nghĩa vụ của công ty cũ được giao lại cho công ty được tạo lập, như vậy công ty mới vẫn mang nhiều thuộc tính của công ty ban đầu và nó không phải là “mới” hoàn toàn. Nếu nhìn vào quá trình để tạo lập công ty mới và kết quả hình thành, người ta cũng phải thực hiện những công việc để tạo ra một công ty mới tương tự như khi thành lập doanh nghiệp (có ý tưởng, tổ chức phân chia vốn điều lệ, làm thủ tục đăng ký kinh doanh). Công ty cổ phần được tạo ra là một thực thể hoàn toàn mới, nó có một định danh
mới (giấy đăng ký kinh doanh mới, con dấu mới, cơ cấu tổ chức mới) không còn là công ty ban đầu nữa. Như vậy cũng có thể coi đây là quá trình sáng lập nên một công ty cổ phần mới.
Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 mới được ban hành thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thậm chí còn quy định chi tiết hơn khi buộc mỗi công ty cổ phần thành lập mới phải có tối thiểu là ba cổ đông sáng lập. Quy định này có lẽ chủ yếu nhằm tạo sự công bằng cho các cổ đông khác không phải là cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần mới được thành lập. Quyền lợi của các cổ đông thông thường có thể bị ảnh hưởng khi Điều lệ đầu tiên của công ty chỉ do một cổ đông sáng lập xây dựng và thông qua, thiếu đi sự xem xét quyền lợi của số đông cổ đông. Trên thực tế, nếu không bị hạn chế bởi luật như vậy thì nhiều người sáng lập công ty sẽ chọn chỉ có một cổ đông sáng lập để thuận tiện hơn trong việc soạn thảo các quy định đầu tiên của công ty cổ phần mới thành lập và quy định có lợi hơn cho mình. Cho đến khi có thể sửa đổi được các quy định này thì quyền điều hành vẫn tập trung trong tay của người này và khó tránh khỏi các tranh chấp có thể phát sinh từ đây. Việc quy định tối thiểu có ba cổ đông sáng lập trao thêm quyền tham gia xây dựng, thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty cho các cổ đông khác và như vậy hạn chế được tính cá nhân trong Điều lệ, đảm bảo công bằng hơn cho các cổ đông khác của công ty. Quy định về số lượng cổ đông sáng lập tối thiểu góp phần giảm đi các tranh chấp trong việc thành lập công ty và tranh chấp liên quan đến việc phân chia quyền lợi trong công ty mới. Tuy vậy cũng có thể có trường hợp các cổ đông sáng lập thoả thuận ngầm nhằm thu lợi cho mình, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông khác, khi vậy cần có thêm các quy định khác để điều chỉnh (ví dụ quy định về quyền chuyển
nhượng vốn, quy định về phá vỡ tính trách nhiệm hữu hạn), tuy nhiên đó không phải nội dung được đề cập trong giới hạn luận văn này.
Như vậy, Luật Doanh nghiệp Việt Nam các năm 1999 và 2005 đã quy định về cổ đông sáng lập, cũng tức là sáng lập viên công ty cổ phần ở giai đoạn đã tham gia vào hoạt động của công ty dự định thành lập với tư cách là người mua cổ phần và thông qua bản Điều lệ đầu tiên nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh để chính thức thành lập công ty. Các quy định về cổ đông sáng lập cũng tương tự như Luật công ty các quốc gia trên thế giới, tuy nhiên mối quan hệ về thành lập công ty của của cổ đông sáng lập/sáng lập viên công ty cổ phần với công ty chưa được nghiên cứu một cách đầy đủ, đặc biệt là chưa định hình được các quan hệ trong giai đoạn trước khi công ty cổ phần được hình thành. Chúng ta mới thừa nhận sự tồn tại của sáng lập viên khi công ty đã nộp bản điều lệ, được công khai về mặt pháp lý trước cơ quan quản lý, trong khi đó chỉ là kết quả, còn giai đoạn chính hình thành nên các quan hệ để công ty ra đời vẫn chưa được quan tâm nghiên cứu. Chính bởi vậy, các văn bản luật về công ty của Việt Nam hiện nay vẫn còn hạn chế và chưa có ý nghĩa thực tiễn để giải quyết những vấn đề phát sinh từ các quan hệ pháp lý trước khi công ty cổ phần ra đời.
Chương 2 - CÁC QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CƠ BẢN CỦA SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN