Đăng ký kinh doanh theo luật doanh nghiệp Việt Nam - thực trạng và một vài kiến nghị

Những quy định liên quan đến ĐKKD và thực tế hoạt động ĐKKD trên cả nước trong thời gian qua đã bắt đầu nảy sinh nhiều vấn đề thể hiện ở các mặt như: buông lỏng quản lý hoạt động ĐKKD; t

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THẾ PHÚC

ĐĂNG KÝ KINH DOANH THEO LUẬT DOANH

NGHIỆP VIỆT NAM – THỰC TRẠNG VÀ MỘT

Có thể tìm hiểu luận văn tại thư viện: Trung tâm

1.3.2 Khái niệm pháp luật về đăng ký kinh doanh 20

1.4 Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về đăng ký kinh doanh 22

1.4.1 Nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh 22 1.4.2 Nguyên tắc đảm bảo quyền bình đẳng giữa các chủ thể kinh

1.4.4 Nguyên tắc chuyển từ tiền kiểm sang hậu kiểm 24 1.4.5 Nguyên tắc giảm chi phí gia nhập thị trường 25

1.5 Đặc điểm của pháp luật về đăng ký kinh doanh 26

1.5.1 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang tính chất lãnh thổ sâu sắc 26

1.5.2 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang đặc điểm của thủ tục hành

1.5.3 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang bản chất tư pháp 27 1.5.4 Pháp luật về đăng ký kinh doanh vì mục đích kinh tế 27 1.5.5 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang đặc trưng xã hội 28

1.6 Mục đích và ý nghĩa của pháp luật về đăng ký kinh doanh 28

1.6.1 Mục đích của pháp luật về đăng ký kinh doanh 28 1.6.2 ý nghĩa của pháp luật về đăng ký kinh doanh 31

Chương 2 Thực trạng pháp luật về đăng ký kinh doanh theo Luật doanh

2.1 Khái quát nội dung pháp luật về đăng ký kinh doanh hiện nay ở

2.1.4 Giải quyết các tranh chấp về đăng ký kinh doanh 44

2.2 Những thành tựu đạt được của pháp luật về đăng ký kinh doanh 45

2.2.1 Những đổi mới mang tính tiên phong của Luật doanh nghiệp năm

2.2.2 Tiếp tục ghi nhận những đổi mới tích cực trong Luật doanh

2.3 Một số vấn đề bất cập phát sinh trong quá trình xây dựng và thực

2.3.4 Về hồ sơ đăng ký kinh doanh 65 2.3.5 Về trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh 66

2.1.8 Giải quyết tranh chấp về đăng ký kinh doanh 76

2.4 Những nhân tố tác động tới thực trạng pháp luật về đăng ký kinh

2.4.1 Nền tảng chính trị chưa thực sự ủng hộ cho doanh nghiệp dân

2.4.2 Nền kinh tế kém phát triển và chưa ổn định 80 2.4.3 Đặc trưng văn hoá kìm hãm doanh nghiệp ra đời và phát triển 80 2.4.4 Hệ thống pháp luật thiếu đồng bộ và còn nhiều bất cập 82 2.4.5 Năng lực bộ máy, con người còn nhiều yếu kém 83

Chương 3 Một vài kiền nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng ký kinh

3.1 Từ những hạn chế của pháp luật về đăng ký kinh doanh đến việc

3.5 Kiến nghị về giấy phép và điều kiện kinh doanh 94 3.6 Kiến nghị về cơ chế giải quyết tranh chấp về đăng ký kinh doanh 96

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT

DNNN Doanh nghiệp nhà nước

DNTN Doanh nghiệp tư nhân

ĐKKD Đăng ký kinh doanh

LDN Luật doanh nghiệp

TNHH Trách nhiệm hữu hạn

DANH MỤC CÁC BẢNG

Trang

Bảng 2.2 Điều kiện chung về đăng ký kinh doanh 40 Bảng 2.3 Những chủ thể không được đăng ký kinh doanh 40 Bảng 2.4 Điều kiện về hồ sơ đăng ký kinh doanh 41 Bảng 2.5 Điều kiện về địa điểm đăng ký kinh doanh 42 Bảng 2.6 Điều kiện về nội dung đăng ký kinh doanh 43 Bảng 2.7 Thủ tục chung về đăng ký kinh doanh 44 Bảng 2.8 Đăng ký kinh doanh kiểu hành doanh nghiệp 52 Bảng 2.9 Tên doanh nghiệp, sao khó thế! 54 Bảng 2.10 Tên doanh nghiệp và truyền thống 58 Bảng 2.11 Doanh nghiệp và quyền tự do kinh doanh 60 Bảng 2.12 Thuế môn bài, rào cản mới đối với tinh thần kinh doanh 64 Bảng 2.13 Lỗ hổng hậu đăng ký kinh doanh 74 Bảng 2.14 Giải quyết tranh chấp về đăng ký kinh doanh 77

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đăng ký kinh doanh là một chế định quan trọng của Luật doanh nghiệp (LDN), các chủ thể kinh doanh muốn được kinh doanh dưới các hình thức pháp lý quy định trong LDN thì phải tiến hành đăng ký kinh doanh (ĐKKD) theo quy định của LDN Trên cơ sở các quy định của LDN, hoạt động ĐKKD

đã được tiến hành khá nhanh chóng về thủ tục, thông thoáng về điều kiện thành lập Cùng với việc đơn giản hoá thủ tục là việc giảm chi phí để thành lập mới một doanh nghiệp, bãi bỏ những điều kiện mà doanh nghiệp khó đáp ứng, đồng thời nâng cao yêu cầu và trách nhiệm của cơ quan nhà nước với các doanh nghiệp Do vậy, hiện nay để thành lập mới một doanh nghiệp theo quy định của LDN về mặt lý thuyết là rất đơn giản

Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đã đạt được, thực tế áp dụng các quy định về ĐKKD đôi lúc mang lại những kết quả trái ngược, trong đó có những kết quả không mong muốn, trái với mục đích của LDN Những quy định liên quan đến ĐKKD và thực tế hoạt động ĐKKD trên cả nước trong thời gian qua đã bắt đầu nảy sinh nhiều vấn đề thể hiện ở các mặt như: buông lỏng quản lý hoạt động ĐKKD; thủ tục ĐKKD và điều kiện kinh doanh đôi lúc còn chưa rõ ràng và thiếu nhất quán; doanh nhân kinh doanh mà không ĐKKD; hoạt động kinh doanh sai giấy phép kinh doanh; đặc biệt là nhiều địa phương, ban ngành còn đặt ra nhiều rào cản khắt khe cho việc gia nhập thị trường đối với doanh nhân thông qua việc ban hành các loại giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề kinh doanh… như là một yêu cầu bổ sung cho điều kiện kinh doanh áp dụng cho một số ngành nghề, dịch vụ Việc kéo dài những hiện tượng này trong nền kinh tế nước ta đã khiến cho nhiều doanh nhân khó tiếp cận hoạt động kinh doanh một cách chính thức và công bằng

Trước thực tế phát sinh trong hoạt động ĐKKD thời gian vừa qua đòi hỏi cần có những nghiên cứu thật sự sâu sắc và toàn diện về bản chất của hoạt động ĐKKD nói chung cũng như nội dung pháp luật điều chỉnh vấn đề này nói riêng để từ đó có thể đưa ra những kiến giải cả về mặt cơ sở lý luận, cả về mặt đáp ứng những đòi hỏi của thực tiễn

Kết quả thu được từ những nghiên cứu toàn diện và có hệ thống về hoạt động ĐKKD trên cả bình diện lý thuyết và thực tiễn sẽ đem lại những kết luận đúng đắn về nhiều vấn đề như: bản chất của ĐKKD là gì? Tại sao doanh nhân phải ĐKKD? Pháp luật về ĐKKD nên được hoàn thiện như thế nào để đáp ứng được nhu cầu khuyến khích toàn dân kinh doanh? Cần phải có những giải pháp gì để cải thiện hơn nữa chất lượng các quy định của pháp luật về ĐKKD cũng như hiệu quả việc áp dụng các quy định này trên thực tế?

Mặt khác, trong khuôn khổ của chương trình đào tạo thạc sĩ luật học –

Chuyên ngành luật kinh tế Tác giả nhận thấy việc lựa chọn đề tài “Đăng ký

kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam – Thực trạng và một vài kiến nghị” là phù hợp với mã ngành Luật kinh tế và hoàn toàn có thể giành

cho một học viên cao học thực hiện và hoàn thành trong thời gian nghiên cứu khoảng sáu tháng

Trên đây là những lý do thôi thúc tác giả lựa chọn nội dung nêu trên làm

đề tài nghiên cứu trong luận văn cao học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nhìn chung hoạt động ĐKKD nói chung và pháp luật về ĐKKD nói riêng đã được nghiên cứu và thực hiện từ trước khi ban hành LDN Rất nhiều các chương trình khảo sát các hoạt động khởi nghiệp của các doanh nhân cũng như những hoạt động quản lý doanh nghiệp của các cơ quan nhà nước cũng đã được tiến hành Đặc biệt, sau sáu năm thi hành LDN đã có rất nhiều

những khảo sát, tổng kết đánh giá quá trình thực hiện LDN của các cơ quan Nhà nước cũng như các tổ chức tiến hành đánh giá hoạt động kinh doanh và ĐKKD của các doanh nhân Việt Nam Các báo cáo đánh giá hoạt động ĐKKD của doanh nghiệp Việt Nam đã vạch ra nhiều thiếu sót và gợi mở cho các nhà làm luật Việt Nam nhiều vấn đề cần phải được thay đổi

Điển hình trong số đó là cuộc nghiên cứu của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) phối hợp cùng chương trình phát triển Liên Hợp Quốc UNDP về LDN được tiến hành năm 2004, Cuộc khảo sát của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam phối hợp cùng với trương trình phát triển kinh tế tư nhân MPDF năm 2005; chương trình nghiên cứu về khu vực kinh tế phi chính thức của Ngân Hàng Thế Giới năm 2003 Báo cáo đánh giá sáu năm thi hành LDN của CIEM và Tổ chức Hợp tác Kỹ thuật Đức Văn phòng Quốc Hội và Chương trình phát triển kinh tế tư nhân có những tổng hợp phân tích, đánh giá và bình luận về Dự án LDN thống nhất và Dự án Luật đầu tư chung… Quá trình thi hành LDN cũng được giám sát và đánh giá thường xuyên của Tổ công tác thi hành LDN Bên cạnh đó còn nhiều những bài viết trong các luận văn, luận án; các báo, tạp chí chuyên ngành về quản lý nhà nước, chính sách pháp luật, chính sách kinh tế Chẳng hạn Luật văn của Nguyễn Thị Loan thực hiện tại Khoa Luật năm 200 về quyền tự do kinh doanh; bài phát biểu của bà Phạm Chi Lan về Giấy phép kinh doanh đủ tốt và

đủ xấu để cải cách trên báo Tuổi trẻ [37]; bài của Nguyên Tấn về Tên doanh nghiệp, sao khó thế ! trên Thời báo kinh tế Sài gòn [31, tr 11]…

Nhìn chung các bài viết trong những công trình nghiên cứu cũng như trong các báo, tạp chí đã có nhiều tìm tòi, đánh giá về chính sách đối với hoạt động ĐKKD của các doanh nghiệp Các công trình nghiên cứu cũng đã khái quát được bức tranh tương đối thực tế về hoạt động ĐKKD của doanh nghiệp

và của cơ quan nhà nước trên cơ sở những số liệu khảo sát thực tế Các công

trình cũng đã vạch ra được những bất cập trong hệ thống pháp luật và những yếu kém trong tổ chức bộ máy về ĐKKD, cũng như những yếu kém trong thực thi pháp luật về ĐKKD Tuy nhiên, những công trình nêu trên mới phần nào phác hoạ được những thành công hay hạn chế của LDN nói chung khi được áp dụng trong thực tiễn mà chưa đưa ra được những đánh giá và yêu cầu riêng đối với pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Những bài viết chưa đưa ra được những yêu cầu có hệ thống đối với chính sách pháp luật về ĐKKD và hướng hoàn thiện chính sách pháp luật về ĐKKD phù hợp với điều kiện của Việt Nam hiện nay Đặc biệt là những vấn đề mới phát sinh trong giai đoạn hiện nay về điều kiện ĐKKD, thẩm quyền của cơ quan ĐKKD, quản lý thông tin ĐKKD và những rào cản đối với các doanh nhân trong suốt quá trình tiến hành ĐKKD

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Bản luận văn này được thực hiện với mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận của hoạt động ĐKKD, phân tích thực trạng pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam hiện nay trên cơ sở đó đưa ra những giải pháp hoàn thiện những quy định của pháp luật về vấn đề này trong tương lai

Bản luận văn cũng giành nhiều nội dung để tìm hiểu về những nguyên nhân thúc đẩy hay cản trở các doanh nhân ĐKKD theo LDN, những nguyên nhân thúc đẩy các cán bộ, công chức áp dụng đúng đắn và sáng tạo các quy định của LDN về ĐKKD Thông qua kết quả nghiên cứu, bản luận văn này cũng có mong muốn đưa ra những khuyến nghị cho cơ quan nhà nước nên làm gì và làm như thế nào trước những bất cập trong xây dựng và thực thi các quy định pháp luật này

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là toàn bộ các quy định của pháp luật

và chính sách hiện hành của Nhà nước về ĐKKD Bên cạnh đó, luận văn cũng nghiên cứu một số nhân tố có tác động đến hoạt động ĐKKD của doanh nhân, doanh nghiệp, cơ quan nhà nước, công chức nhà nước

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là phân tích và đánh giá những vấn đề liên quan đến hoạt động ĐKKD của doanh nhân bao gồm những yếu tố tác động đến doanh nhân trong quá trình doanh nhân thực hiện các quy định của pháp luật về ĐKKD Bên cạch việc tập trung nghiên cứu hoạt động ĐKKD theo quy định của LDN năm 1999 và năm 2005, luận văn cũng giành một phần nội dung để phân tích hoạt động ĐKKD của các doanh nghiệp hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài, Luật doanh nghiệp nhà nước (DNNN) và các hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã hoạt động theo Luật hợp tác xã

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trong bản luận văn này tác giả sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phương pháp phân tích, phương pháp so sánh và đối chiếu; phương pháp tổng hợp; phương pháp đánh giá Tất cả những phương pháp được sử dụng đều dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và phép biện chứng duy vật

6 Những đóng góp về mặt khoa học của luận văn

Luận văn được thực hiện trên cơ sở tổng kết thực tiễn của hơn sáu năm thi hành LDN, thực tiễn áp dụng luật này sẽ là cơ sở để tác giả đi sâu làm rõ hơn nữa cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động ĐKKD áp dụng cho các chủ thể kinh doanh Những kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là những thông tin

có giá trị với lý luận và thực tiễn Những khuyến nghị được đưa ra trong luận

văn sẽ có giá trị tham khảo hữu ích đối với cơ quan nhà nước, các cán bộ, công chức nhà nước những người trực tiếp vận dụng các quy định pháp luật trong thực tiễn và các doanh nhân, những người chịu tác động trực tiếp từ những quy định này

7 Kết cấu và nội dung của luận văn

Luận văn được bố cục thành ba chương và phần kết luận, mỗi chương được viết nhằm giải quyết từng nhiệm vụ cụ thể Nội dung các chương có mối quan hệ chặt chẽ với nhau tạo cơ sở để hoàn thành mục đích nghiên cứu của

cả luận văn Kết thúc mỗi chương là kết luận của từng chương, phần cuối cùng là kết luận của luận văn

Chương 1 Cơ sở lý luận về ĐKKD và pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam

Trong chương này tác giả nêu và phân tích những vấn đề liên quan đến

cơ sở lý luận về ĐKKD và pháp luật về ĐKKD Cụ thể chương này tác giả tập trung phân tích khái niệm và bản chất của ĐKKD và pháp luật ĐKKD Mục đích, ý nghĩa và các nguyên tắc của các quy định pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam trong điều kiện hiên nay

Chương 2 Thực trạng pháp luật về ĐKKD theo LDN ở Việt Nam hiện nay

Trong chương này tác giả tập trung tìm hiểu nội dung pháp luật về ĐKKD, thực trạng ban hành và thực thi pháp luật về ĐKKD hiện nay Phát hiện những tồn tại, bất cập của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về ĐKKD, từ đó xác định những nhân tố tác động đến thực trạng pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam hiện nay

Chương 3 Một vài kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về ĐKKD trong điều kiện hiện nay ở Việt Nam

Trên cơ sở những mặt hạn chế của pháp luật về ĐKKD của Việt Nam

hiện nay Tác giả đã đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về

ĐKKD cũng như việc áp dụng pháp luật về ĐKKD trong thời gian tới

Chương 1

CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT

VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH

1.1 Đăng ký kinh doanh một phương thức thực hiện quyền tự do kinh doanh

Đối với mỗi người kinh doanh gắn liền với lao động để mưu sinh, hoạt động kinh doanh vì thế mà khó phân biệt với lao động kiếm sống, tạo thu nhập Chính vì vậy nếu nói kinh doanh là quyền tự do gắn liền với quyền cơ bản của con người cũng không có gì sai lệch Trong xã hội hiện đại, quyền tự

do kinh doanh ngày càng được coi trọng, nhưng cũng trong xã hội này, càng ngày càng có nhiều những quy định hạn chế quyền tự do kinh doanh Những hạn chế nếu có theo chúng tôi cũng rất hợp lý và nhân bản Bởi trong thời đại

mà một ý tưởng cũng có thể mang lại rất nhiều tiền thì những quy định bảo vệ

ý tưởng hợp pháp của người này và hạn chế quyền của người khác là có thể chấp nhận được Mặt khác, xã hội và pháp luật cần phải có sự giám sát và quản lý những chủ thể được ĐKKD để hạn chế những tác động không mong muốn của những chủ thể này tới xã hội và quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác ĐKKD vì thế mà là nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh muốn được tự do kinh doanh hợp pháp dưới những quy mô và hình thức mà pháp luật quy định Do đó, xét ở khía cạnh những quyền và lợi ích mà chủ thể

ĐKKD được hưởng sau khi ĐKKD so với những chủ thể chưa hoặc không ĐKKD thì ĐKKD được nhìn nhận như là một phương thức thực hiện quyền

tự do kinh doanh

Ở Việt Nam công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp

luật (Điều 57 Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm

1992) Trong đó quyền tự do trong việc thành lập doanh nghiệp, hộ kinh

doanh đã được LDN năm 1999 quy định tại Điều 13 “Tổ chức, cá nhân Việt

Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam …”, quy định này vẫn tiếp tục được kế thừa trong LDN

năm 2005 Theo quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh

và quyền ĐKKD thì về cơ bản kinh doanh là quyền tự do nhưng ĐKKD là nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh Để được kinh doanh dưới những quy mô và hình thức theo quy định, doanh nhân có nghĩa vụ phải ĐKKD Vì vậy, ĐKKD vừa là nghĩa vụ của doanh nhân vừa là một phương thức để doanh nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình

1.2 Vài nét về lịch sử pháp luật đăng ký kinh doanh ở Việt Nam

Khi nhìn lại lịch sử pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam, chúng ta cũng không hy vọng học hỏi được nhiều từ một xã hội không coi trọng thương mại

và pháp luật Trong lịch sử hàng nghìn năm phong kiến, cũng giống như nền ngoại thương, các thiết chế tổ chức kinh doanh và các quy định về ĐKKD cũng rất mờ nhạt Một xã hội “dĩ nông vi bản” không coi trọng thương nhân

và thương mại đã không tạo cho xã hội nhiều điều kiện thuận lợi để tổ chức kinh doanh Các quy định hiếm hoi mà lịch sử ghi nhận được về hoạt động ĐKKD trong truyền thống đó là dưới thời Minh Mạng, các phường, hội, ty (còn được gọi là cuộc) do nhiều gia đình hợp thành nếu có mười người trở lên, tự chọn ra người lãnh đạo (cuộc trưởng) và được quan Bố chánh cho phép

hoạt động thì hàng năm phải trình quan tỉnh một bản hộ tịnh gồm tên, ngày sinh và quê quán của những người trong cuộc [25, tr 62] Như vậy, một thứ sơ khai của ĐKKD đã hình thành, mục đích chính là để quản lý thuế và các nghĩa vụ của cuộc [38, tr 238]

Đăng ký kinh doanh thời Pháp thuộc cũng không có nhiều quy định cho chúng ta tham khảo bởi thời kỳ này pháp luật chủ yếu ban bố chế độ đặc quyền kinh doanh và khai thác tài nguyên cho người Pháp Pháp luật kinh doanh và ĐKKD thời kỳ này cũng không được mở rộng và khuyến khích cho mọi người dân trong xã hội

Khi hoà bình được lập lại ở miền Bắc, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã ban hành những quy định đầu tiên về ĐKKD với mục đích tập thể hoá

và kế hoạch hoá nền sản xuất của miền Bắc Do đó, các quy định về ĐKKD chủ yếu tập trung vào phát triển nền sản xuất tập thể, kinh tế cá thể và kinh tế ngoài quốc doanh không được khuyến khích phát triển Trong giai đoạn từ năm 1954 đến năm 1986 Nhà nước đã ban hành rất nhiều các văn bản về ĐKKD Tuy nhiên, những quy định của pháp luật về ĐKKD trong giai đoạn này chủ yếu được ban hành dưới hình thức văn bản dưới luật, trong đó có sự phân biệt rất rõ ràng thủ tục ĐKKD giữa hình thức đơn vị kinh tế quốc doanh, kinh tế tập thể và cá thể ngoài quốc doanh Các đơn vị kinh tế quốc doanh được ĐKKD khá đơn giản (khi có quyết định thành lập), còn các đơn vị kinh

tế tập thể và cá thể thủ tục sẽ phức tạp hơn Nhìn chung, các quy định về ĐKKD thời kỳ này mang nặng tư duy quản lý kinh tế cũ, thiếu tính thống nhất

và những nội dung chủ yếu của một hệ thống ĐKKD hiệu quả

Khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã thể chế hóa mạnh mẽ quyền tự do kinh doanh và tổ chức kinh doanh của tổ chức, cá nhân trong và ngoài quốc doanh Cơ sở pháp lý đầu tiên khẳng định tư tưởng này đó là Luật công ty và LDN tư nhân năm 1990 Cũng từ đây,

chế định ĐKKD đã có những bước phát triển mới trên cơ sở những quy định của luật và các quy định hướng dẫn thi hành hai đạo luật này

Tuy có nhiều điểm tiến bộ so với những quy định về ĐKKD trước đó nhưng những quy định về ĐKKD trong giai đoạn này còn rất nhiều điểm còn hạn chế Để các quy định pháp luật về ĐKKD thực sự là động lực khuyến khích toàn dân kinh doanh và thúc đẩy nền kinh tế phát triển thì pháp luật về ĐKKD cũng như cách thức thực hiện các quy định này phải có sự thay đổi căn bản trong tình hính mới của đất nước

1.3 Khái niệm đăng ký kinh doanh và pháp luật đăng ký kinh doanh

1.3.1 Khái niệm đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là một thuật ngữ khá mới trong hệ thống thuật ngữ luật học ở nước ta Thuật ngữ ĐKKD xuất hiện lần đầu tiên trong Luật công

ty năm 1990 và tiếp tục được sử dụng trong các văn bản pháp luật về tổ chức kinh doanh sau này LDN năm 1999 và LDN năm 2005 về cơ bản mới chỉ quy định ĐKKD như là một chế định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh mà chưa có quy định về thuật ngữ ĐKKD

Thuật ngữ ĐKKD được ghép từ hai từ ghép “đăng ký” và “kinh doanh” Theo định nghĩa của Từ điển Tiếng Việt [47, tr 60], đăng ký được hiểu là “ghi

vào sổ của cơ quan quản lý để chính thức được công nhận cho hưởng quyền lợi hay làm nghĩa vụ” Kinh doanh theo giải thích từ ngữ tại khoản 2 Điều 4

của LDN năm 2005 là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công

đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

Trên cơ sở các quy định của LDN, có thể khẳng định ĐKKD là nghĩa vụ của các chủ thể muốn kinh doanh và của các cơ quan quản lý nhà nước về

ĐKKD Đối với chủ thể muốn kinh doanh, ĐKKD được hiểu là đăng ký để được kinh doanh nhằm mục đích thu lợi nhuận theo quy định của pháp luật,

để được hưởng các quyền lợi hay để thực hiện các nghĩa vụ Đối với các cơ quan nhà nước, ĐKKD là việc thực hiện các công việc thuộc trách nhiệm của mình để thiết lập nên và quản lý một chủ thể pháp lý có mục đích kinh doanh

Để thành lập một chủ thể pháp lý có chức năng kinh doanh theo quy định của LDN, chủ thể ĐKKD phải đáp ứng được các điều kiện ĐKKD, hoàn chỉnh hồ

sơ ĐKKD, có nội dung ĐKKD phù hợp và thực hiện các trình tự, thủ tục ĐKKD Các cơ quan nhà nước có trách nhiệm kiểm tra các điều kiện ĐKKD,

hồ sơ ĐKKD, nội dung ĐKKD và hướng dẫn các chủ thể ĐKKD thực hiện các trình tự, thủ tục theo quy định để có căn cứ cho phép hay không cho phép ĐKKD Do đó, ĐKKD có thể được hiểu là:

“Đăng ký kinh doanh là việc cá nhân, cơ quan, tổ chức thực hiện các yêu cầu về điều kiện, nội dung và trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật nhằm thiết lập nên một chủ thể pháp lý (công cụ pháp lý) có chức năng kinh doanh.”

Trong phạm vi khái niệm này, các chủ thể tiến hành ĐKKD có thể là cá nhân, tổ chức muốn ĐKKD hoặc là các công chức, cơ quan nhà nước có trách nhiệm tiến hành ĐKKD Chủ thể kinh doanh chỉ được hình thành hoặc được thay đổi nội dung đã ĐKKD khi đáp ứng được các điều kiện về hồ sơ, nội dung và thực hiện đầy đủ trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật về ĐKKD

Khái niệm ĐKKD nêu trên không được dùng với mục đích duy nhất để hình thành một doanh nghiệp bởi theo quy định của pháp luật hiện hành thì ĐKKD không chỉ tạo ra doanh nghiệp hoạt động theo LDN mà còn tạo ra các chủ thể kinh doanh khác không hoạt động theo LDN và không phải là một

loại hình doanh nghiệp như các hộ kinh doanh, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác

xã

Thuật ngữ ĐKKD sẽ không bị giới hạn bởi quy mô và hình thức ĐKKD,

có nghĩa là ĐKKD sẽ không chỉ được thực hiện đối với các doanh nghiệp mà còn được thực hiện cả khi ĐKKD hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ kinh doanh

ĐKKD thành lập mới một doanh nghiệp, chủ thể ĐKKD sẽ được cấp giấy chứng nhận ĐKKD, giấy chứng nhận ĐKKD chính là sự ghi nhận của Nhà nước về việc chủ thể kinh doanh đã ĐKKD và cam kết với Nhà nước về việc sẽ hoàn thành các nghĩa vụ mà pháp luật quy định

Giấy chứng nhận ĐKKD có bản chất khác với giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, chứng nhận về vốn pháp định… (gọi chung là điều kiện kinh doanh) Về mặt chủ thể cấp thì giấy chứng nhận ĐKKD được cấp thống nhất bởi các Cơ quan nhà nước về ĐKKD (ví dụ như các Phòng ĐKKD cấp tỉnh và cấp huyện) Tuỳ theo từng ngành nghề, lĩnh vực mà điều kiện kinh doanh được thực hiện bởi các cơ quan khác nhau dưới hình thức cấp phép hoặc thẩm định mà không nhất thiết phải do Cơ quan ĐKKD thực hiện

1.3.2 Khái niệm pháp luật về đăng ký kinh doanh

ĐKKD và pháp luật về ĐKKD về mặt nội dung có nội hàm khá giống nhau Khi nói đến ĐKKD là nói đến những nội dung, hoạt động, thủ tục của các chủ thể liên quan nhằm thiết lập nên một chủ thể pháp lý có chức năng kinh doanh hoặc thực hiện các thủ tục hành chính khác liên quan đến tư cách pháp lý của doanh nghiệp trước Nhà nước và pháp luật ĐKKD về bản chất là những hoạt động nhằm mục đích tạo nên mối quan hệ pháp lý giữa một chủ

thể kinh doanh và Nhà nước thông qua các quy phạm pháp luật Trong khi đó pháp luật về ĐKKD có nội dung là những quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động ĐKKD của các chủ thể Do đó, trong thực tiễn ĐKKD sẽ có những hoạt động nhằm mục đích thực hiện ĐKKD nhưng lại chưa được pháp luật về ĐKKD điều chỉnh Pháp luật về ĐKKD có thể được hiểu là:

“Pháp luật về đăng ký kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận bắt buộc áp dụng

và đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh những vấn đề về điều kiện, nội dung và trình tự thủ tục đăng ký kinh doanh.”

Theo khái niệm này pháp luật về ĐKKD sẽ không chỉ giới hạn trong các quy định về ĐKKD theo LDN mà sẽ bao gồm cả những quy phạm pháp luật

về ĐKKD được ban hành tại các văn bản pháp luật khác như Luật DNNN, Luật đầu tư, Luật hợp tác xã Tuy vậy, trong phạm vi luận văn này các quy định pháp luật được nghiên cứu chủ yếu là các quy định về ĐKKD theo LDN

và một số văn bản có liên quan

Pháp luật về ĐKKD là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan

hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về ĐKKD với cá nhân, tổ chức có liên quan về việc đăng ký, thay đổi nội dung ĐKKD tại Việt Nam Các quy định của pháp luật về ĐKKD chủ yếu được điều chỉnh đối với các tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài có hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Pháp luật về ĐKKD theo nghĩa rộng cũng điều chỉnh hoạt động kinh doanh và ĐKKD ra nước ngoài của các tổ chức, cá nhân, tuy vậy trong phạm vi luận văn này tác giả không đi sâu nghiên cứu các quy định pháp luật về ĐKKD ra nước ngoài mà chỉ tập trung nghiên cứu các quy định về ĐKKD theo LDN

1.4 Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về đăng ký kinh doanh

1.4.1 Nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là quyền dân sự – kinh tế quan trọng của mỗi con người, chúng bắt nguồn từ quyền cơ bản của con người và được coi là nền tảng cho sự phát triển của xã hội Nhà nước Việt Nam đã ghi nhận quyền

này tại Điều 57 của Hiến pháp năm 1992 “công dân có quyền tự do kinh

doanh theo quy định của pháp luật” LDN năm 1999 và LDN năm 2005 đã cụ

thể hoá quyền tự do kinh doanh trong nội dung của Luật Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế có quyền tự do kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm (khoản 1 Điều 7 của LDN năm 2005); có quyền tự chủ và phải tự trách nhiệm trong hoạt động kinh doanh; được lựa chọn, thay đổi hình thức tổ chức quản lý nội bộ, hình thức đầu tư – kinh doanh phù hợp và được Nhà nước bảo hộ (Điều 8 của LDN năm 2005) Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp, áp dụng phổ biến chế độ đăng ký thay cho cấp phép, xoá bỏ những quy định xin cho, phê duyệt, chấp thuận bất hợp lý gây phiền hà cho doanh nghiệp

1.4.2 Nguyên tắc đảm bảo quyền bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh

Quyền bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh có cơ sở từ đặc điểm phổ quát của pháp luật đó là pháp luật có giá trị áp dụng như nhau đối với mọi đối tượng chịu sự điều chỉnh mà không có sự phân biệt Mọi chủ thể kinh doanh hoạt động trong cùng một môi trường pháp lý sẽ có các quyền và nghĩa vụ như nhau mà không có sự phân biệt doanh nghiệp lớn hay nhỏ, DNNN hay doanh nghiệp dân doanh

Thể chế hoá sâu sắc đường lối đổi mới và các chủ trương chính sách đã được khẳng định tại Đại hội lần thứ IX của Đảng và các Hội nghị của ban chấp hành Trung ương đảng; nhất là chính sách phát triển nền kinh tế nhiều thành phần, coi các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa, chính sách phát huy tối đa nội lực và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế LDN năm 2005 đã thể chế hoá mạnh mẽ các nội dung trong các văn kiện nêu trên Khoản 1 Điều 5

của LDN năm 2005 quy định “Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát

triển của các loại hình doanh nghiệp được quy định trong luật này; bảo đảm

sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh”

1.4.3 Nguyên tắc công khai, minh bạch

Trong các văn bản pháp luật quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc là thành viên nguyên tắc công khai, minh bạch là những yêu cầu bắt buộc đối với các cán bộ, công chức và các cơ quan nhà nước Đối với pháp luật trong nước nguyên tắc công khai, minh bạch đang dần trở thành một nguyên tắc cơ bản của cả hệ thống pháp luật Việt Nam Pháp luật về ĐKKD là một lĩnh vực pháp luật vừa liên quan đến doanh nghiệp vừa liên quan đến thủ tục hành chính Do vậy, việc áp dụng nguyên tắc công khai, minh bạch đối với các doanh nghiệp và cơ quan nhà nước cũng đang là những yêu cầu cấp bách nhằm nâng cao hiệu quả của pháp luật về ĐKKD Nguyên tắc công khai minh bạch yêu cầu các doanh nghiệp trung thực trong việc ĐKKD, công khai hoá

và minh bạch hoá các hoạt động liên quan đến ĐKKD đặc biệt là khi thay đổi các nội dung đã ĐKKD Đối với các công chức, cơ quan nhà nước nguyên tắc này yêu cầu phải công khai tất cả những luật và quy định liên quan tới

ĐKKD, công khai hoá các thủ tục và điều kiện phải thực hiện khi ĐKKD Các quy định và thủ tục về ĐKKD phải được người dân tiếp cận một cách dễ dàng Bên cạnh đó, các quy định, thủ tục và chính sách có ảnh hưởng và tác động đến các doanh nghiệp cần phải tham vấn các doanh nghiệp một cách công khai trước khi được ban hành và có hiệu lực và chỉ những quy định và thủ tục được tham vấn như vậy mới có hiệu lực Doanh nghiệp và người dân

có quyền giám sát, đánh giá hoạt động của công chức cũng như của các cơ quan nhà nước và có quyền thông tin lại cho các cơ quan có thẩm quyền đối với những hành vi vi phạm pháp luật Ngoài ra, cần phải có cơ chế tài phán hiệu quả để xử lý những hành vi lạm quyền của các cán bộ, công chức

1.4.4 Nguyên tắc chuyển từ tiền kiểm sang hậu kiểm

Để tạo cho doanh nghiệp môi trường tự do kinh doanh thì việc can thiệp của công quyền vào doanh nghiệp càng ngày càng phải được giảm bớt Bên cạnh việc giảm bớt những rào cản khắt khe khi gia nhập thị trường cho doanh nghiệp, phải đồng thời tăng cường trách nhiệm hậu kiểm của các chủ thể liên quan Bên cạnh trách nhiệm hậu kiểm của các cơ quan ĐKKD nói riêng và các cơ quan quản lý nhà nước nói chung, trách nhiệm hậu kiểm còn thuộc về

xã hội, đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng, hiệp hội người tiên dùng, các hiệp hội ngành nghề và các chủ nợ [44, tr 100] Ngoài ra, chức năng kiểm soát nội

bộ của doanh nghiệp cũng đóng góp tích cực vào cơ chế hậu kiểm Việc chuyển từ tiền kiểm sang hậu kiểm là nhu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường vì cơ chế tiền kiểm vừa hạn chế quyền tự do kinh doanh, vừa mang lại môi trường tiêu cực khi thực hiện Cơ chế hậu kiểm coi việc khuyến khích, trợ giúp là một trong những chức năng chính của từng công chức và cơ quan nhà nước Quy chế này coi nhà đầu tư, doanh nghiệp là đối tượng phục vụ của

cơ quan hành chính Nhà nước Trách nhiệm giám sát doanh nghiệp không chỉ

là trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước mà còn là trách nhiệm của toàn

xã hội, do đó cần có cơ chế và biện pháp khuyến khích các cơ chế hậu kiểm ngoài nhà nước hoạt động có hiệu quả Điều này muốn thực hiện được phải thay đổi cơ bản phong cách làm việc của từng công chức và từng cơ quan nhà nước cũng như những quy định và chính sách đối với doanh nghiệp

1.4.5 Nguyên tắc giảm chi phí gia nhập thị trường

Nguyên tắc giảm chi phí gia nhập thị trường là một nguyên tắc quan trọng của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về ĐKKD Nguyên tắc này yêu cầu các quy định của pháp luật về ĐKKD nói riêng cũng như các quy định pháp luật về gia nhập thị trường của doanh nghiệp nói chung phải giảm đến mức thấp nhất chi phí cho doanh nghiệp khi doanh nghiệp ra nhập thị trường Điều này sẽ rất có ý nghĩa đối với các doanh nghiệp mới lần đầu bước vào thị trường kinh doanh, đang còn nhiều khó khăn Thực hiện tốt được nguyên tắc này sẽ bảo đảm cho việc thành lập doanh nghiệp nhanh chóng với chi phí thấp, tạo thuận lợi hơn cho gia nhập thị trường Tuy vậy, nguyên tắc giảm chi phí gia nhập thị trường chỉ có thể được thực hiện có hiệu quả khi được thực hiện đồng bộ trên tất cả các quy định về gia nhập thị trường Giảm chi phí nếu chỉ được thực hiện trong các quy định về ĐKKD thì sẽ chỉ có ý nghĩa giảm chi phí ở khâu ĐKKD mà không có nhiều ý nghĩa đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Giảm chi phí gia nhập thị trường, chi phí ĐKKD cần phải được cân nhắc trong mối tương quan với các điều kiện về ĐKKD và yêu cầu về vốn tối thiểu khi ĐKKD Mặc dù yêu cầu về vốn tối thiểu và các yêu cầu về điều kiện ĐKKD không ảnh hưởng trực tiếp đến chi phí ĐKKD nhưng chúng lại có những ảnh hưởng gián tiếp qua việc bảo đảm

an toàn pháp lý cho thị trường khi ĐKKD Do đó việc giảm chi phí gia nhập

thị trường phải đảm bảo được các doanh nghiệp mới thành lập sẽ vẫn an toàn cho thị trường và cho những chủ nợ

1.5 Đặc điểm của pháp luật về đăng ký kinh doanh

1.5.1 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang tính chất lãnh thổ sâu sắc

Đặc điểm quan trọng của pháp luật về ĐKKD đó là pháp luật về ĐKKD luôn thể hiện tính chất lãnh thổ sâu sắc Tổ chức, cá nhân nước ngoài muốn kinh doanh tại Việt Nam bắt buộc phải tiến hành ĐKKD theo luật Việt Nam

và ngược lại tổ chức, cá nhân Việt Nam muốn kinh doanh ở nước ngoài phải ĐKKD theo pháp luật của nước sở tại Tại các quốc gia khác nhau thủ tục ĐKKD và đăng ký đầu tư sẽ được tiến hành rất khác nhau và pháp luật mỗi quốc gia đều khai sinh ra những doanh nghiệp có quốc tịch tại chính quốc gia

đó Do đó, doanh nghiệp và quốc tịch của doanh nghiệp luôn gắn liền với hệ thống pháp luật về ĐKKD của mỗi một quốc gia Pháp luật quốc tế thông thường vẫn thừa nhận công ty hay doanh nghiệp của các quốc gia nhưng việc thành lập chủ thể kinh doanh của công ty hay doanh nghiệp đó tại quốc gia mình phải được thực hiện từ đầu theo pháp luật quốc gia của nước sở tại

1.5.2 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang đặc điểm của thủ tục hành chính

Pháp luật về ĐKKD có đặc điểm là một thủ tục hành chính bắt buộc, trong đó người đại diện doanh nghiệp phải khai trình với cơ quan Nhà nước

và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình Đăng ký kinh doanh nhìn ở góc độ quản lý Nhà nước là một hoạt động mang tính chất hành chính,

từ đó Nhà nước ghi nhận cho chủ thể đăng ký được chính thức hưởng các quyền lợi hay thực hiện nghĩa vụ của một tổ chức kinh doanh Do đó, để hoạt

động kinh doanh được chính thức tuân thủ theo những quy định của pháp luật thì chủ thể kinh doanh phải ĐKKD theo thủ tục hành chính mà pháp luật đã quy định

1.5.3 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang bản chất tư pháp

Pháp luật về ĐKKD còn mang bản chất tư pháp, bởi ĐKKD vừa là sự ghi nhận của Nhà nước về các quyền và lợi ích mà chủ thể ĐKKD được hưởng nhưng cũng từ khi ĐKKD, tổ chức kinh doanh được ĐKKD sẽ có những quyền và nghĩa vụ tư pháp khi tổ chức kinh doanh đó tham gia những quan hệ tố tụng Điều này sẽ được thể hiện rất rõ khi tổ chức kinh doanh lâm vào tình trạng phá sản Chủ thể ĐKKD là doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ kinh doanh sẽ chịu ảnh hưởng của các quy phạm pháp luật tố tụng rất khác so với các chủ thể không ĐKKD Điều 29 của Bộ luật tố tụng dân sự quy định tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có ĐKKD với nhau và đều có mục đích lợi nhuận thì thuộc thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế (Toà kinh tế) Các tranh chấp giữa các chủ thể không có ĐKKD hoặc chỉ có một bên có ĐKKD thì sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết các vụ án về dân sự (Xem Điều 29 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và Mục 1 Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31-1-

2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định trong Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004)

1.5.4 Pháp luật về đăng ký kinh doanh vì mục đích kinh tế

Pháp luật về ĐKKD mang mục đích kinh tế, bởi ĐKKD sẽ khai sinh ra một chủ thể kinh doanh, chủ thể kinh doanh này sẽ có những quan hệ kinh tế với khách hàng và bạn hàng, từ đó tạo ra những lợi ích kinh tế cho xã hội Do

vậy, trong xã hội hiện đại ĐKKD khai sinh ra cho xã hội những chủ thể để hoạt động kinh doanh trước hết để thu lợi nhuận cho mình sau đó sẽ tạo ra phúc lợi cho xã hội Tuy nhiên, trong xã hội hiện nay không chỉ có những doanh nghiệp được thành lập vì mục đích lợi nhuận mà còn có các doanh nghiệp được thành lập không vì mục tiêu lợi nhuận mà hoạt động vì mục đích phục vụ cộng đồng

1.5.5 Pháp luật về đăng ký kinh doanh mang đặc trưng xã hội

Pháp luật về ĐKKD mang đặc điểm của xã hội và vì mục đích phát triển

xã hội Mỗi hệ thống pháp luật về ĐKKD khác nhau sẽ mang những đặc điểm, những chính sách của từng xã hội mà hệ thống pháp luật đó được xây dựng và phát triển Hoạt động kinh doanh cũng như cách thức thực hiện hoạt động thông qua ĐKKD có mục đích là thu lợi nhuận và thường mang lại nhiều tác động tích cực, nhưng đôi lúc cũng mang lại những tác động tiêu cực Đặc điểm của xã hội Việt Nam cũng tác động tới hệ thống pháp luật về ĐKKD làm cho hệ thống pháp luật này có những đặc điểm khác biệt so với quy định pháp luật về ĐKKD của các nước khác

1.6 Mục đích và ý nghĩa của pháp luật về đăng ký kinh doanh

1.6.1 Mục đích của pháp luật về đăng ký kinh doanh

Pháp luật về ĐKKD ở nhiều quốc gia nhìn chung đều ghi nhận sự điều chỉnh đối với hai đối tượng chính đó là Nhà nước và các chủ thể kinh doanh Tuy nhiên mục đích của hai đối tượng này khi tiến hành ĐKKD không phải lúc nào cũng đồng nhất Khi mục đích của hai đối tượng này đồng nhất với nhau thường tạo ra sự thuận lợi cho việc áp dụng, nhưng khi mục đích của các chủ thể đối nghịch nhau lại thường làm giảm hiệu quả của các quy phạm pháp luật điều chỉnh nó

Mục đích của Nhà nước

Đối với Nhà nước, ĐKKD là cơ sở để Nhà nước thu thập những thông tin về các doanh nghiệp đăng ký để từ đó thực hiện trách nhiệm quản lý, kiểm tra, giám sát doanh nghiệp Thông qua hoạt động này Nhà nước sẽ cho phép hay không cho phép những cá nhân, tổ chức được tiến hành kinh doanh trong một lĩnh vực nhất định, loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không đủ điều kiện kinh doanh từ đó bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, lợi ích chung của toàn xã hội và của các chủ thể kinh doanh khác Doanh nghiệp kinh doanh luôn hướng đến mục đích thu được lợi nhuận, khi Nhà nước cho phép doanh nghiệp kinh doanh sẽ là lúc phát sinh nghĩa vụ đóng thuế đối với doanh nghiệp, càng nhiều doanh nghiệp hoạt động và hoạt động hiệu quả số thuế Nhà nước thu được càng nhiều Quyền thu thuế đối với doanh nghiệp thuộc

về Nhà nước nhưng Nhà nước cũng có nghĩa vụ thực hiện các công việc hỗ trợ và phục vụ tốt nhu cầu gia nhập thị trường cũng như nhu cầu hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, Nhà nước sẽ phân chia trách nhiệm quản lý, hỗ trợ và phục vụ các nhu cầu của doanh nghiệp cho các cấp chính quyền và các

cơ quan chuyên trách của mình

Mặt khác, thông qua việc ĐKKD Nhà nước sẽ phải xây dựng và điều chỉnh cơ cấu ngành nghề, cơ cấu đầu tư - kinh doanh sao cho phù hợp với định hướng phát triển kinh tế, xã hội bền vững của đất nước Bên cạnh việc khuyến khích phát triển kinh doanh, ĐKKD còn có mục đích tạo việc làm, thu nhập cho người lao động đồng thời kết hợp việc phát triển kinh tế với việc bảo vệ môi trường

Mục đích của doanh nhân, doanh nghiệp

Đối với Doanh nghiệp, ĐKKD là cơ sở để doanh nghiệp chính thức hóa hoạt động kinh doanh của mình Thay vì kinh doanh không đăng ký để trốn

thuế, doanh nghiệp có ĐKKD sẽ chính thức hoá hoạt động của mình trước hết

là đối với Nhà nước, sau đó là với người tiêu dùng trong xã hội và với những đối tác ĐKKD cũng là cơ sở để doanh nghiệp hình thành nên mối quan hệ mang tính pháp lý với các cơ quan nhà nước điều này cũng đồng nghĩa với việc sẽ giảm được các gánh nặng hành chính cho các doanh nghiệp [29, tr 6]

Từ khi ĐKKD doanh nghiệp sẽ được tham gia vào các quan hệ kinh doanh và thị trường do pháp luật điều chỉnh Thông qua việc ĐKKD doanh nghiệp sẽ

có nhiều quyền hơn một chủ thể chưa có ĐKKD chẳng hạn như quyền thuê trên 10 lao động, quyền mua hoá đơn hoặc tiến hành các hoạt động xuất nhập khẩu Việc ĐKKD của doanh nghiệp còn là công cụ để doanh nghiệp có thể hạn chế được những rủi do pháp lý có thể gặp phải, đồng thời cũng khuyến khích đề cao khả năng tự bảo vệ của cộng đồng và của những doanh nghiệp khác

Về mặt lợi ích kinh tế, khi doanh nghiệp có ĐKKD thì cơ hội và yêu cầu luôn thúc đẩy doanh nghiệp hoạt động hiệu quả cao hơn, với quy mô lớn hơn

để có cơ hội thu được lợi nhuận cao hơn ĐKKD tạo cho doanh nghiệp được hoạt động trong môi trường chính thức từ đó sẽ giúp doanh nghiệp giảm các chi phí gián tiếp của hoạt động phi chính thức do không ĐKKD mang lại [21,tr42] Thông qua việc có quy chế pháp lý của một chủ thể kinh doanh, doanh nghiệp sẽ có nhiều cơ hội hơn trong việc vay vốn của các tổ chức tín dụng hoặc phát hành cổ phiếu để tăng lượng vốn đầu tư Mặt khác ĐKKD cũng giúp doanh nghiệp tiếp cận với thị trường nước ngoài tốt hơn, cơ hội liên doanh, hợp tác nhiều hơn Doanh nghiệp có thể mở rộng hoạt động ra nước ngoài, mở chi nhánh, văn phòng đại diện ở trong nước và nước ngoài

1.6.2 Ý nghĩa của pháp luật về đăng ký kinh doanh

Xét cho cùng, việc ĐKKD chỉ là thiết lập công cụ hay chủ thể pháp lý để thực hiện sáng kiến kinh doanh và cơ hội kinh doanh ĐKKD sẽ hình thành lên các chủ thể kinh doanh được hoạt động trong một môi trường pháp lý công bằng và bình đẳng Đặc biệt là có nhiều các cơ hội bình đẳng để tiếp cận các nguồn lực, nguồn tài nguyên một cách đầy đủ Cùng với việc tiếp cận các nguồn lực, pháp luật về ĐKKD còn tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh không phân biệt quy mô kinh doanh, thành phần kinh tế

Pháp luật về ĐKKD còn có ý nghĩa hạn chế những tác hại mà hoạt động kinh doanh không đăng ký mang lại Nếu việc kinh doanh dưới những quy mô lớn mà không ĐKKD hoặc có ĐKKD những lại không thực hiện đúng và đủ các điều kiện kinh doanh thì chi phí và hậu quả cho hoạt động kinh doanh như vậy cao hơn hoạt động đúng với yêu cầu của pháp luật Hậu quả của những hoạt động kinh doanh như vậy thường là khá lớn và không thể lường hết được những hậu quả sẽ xẩy ra trong tương lai

Pháp luật về ĐKKD có bản chất là hoạt động mang tính chất hành chính

và tư pháp Do đó việc cải cách hệ thống pháp luật về ĐKKD sẽ kéo theo những tiến bộ trong việc lành mạnh và đơn giản các thủ tục ĐKKD theo hướng đơn giản và thuận tiện Từ đó hoàn thiện pháp luật về ĐKKD sẽ gián tiếp thúc đẩy cải cách hành chính và tư pháp

Bên cạnh đó, việc các chủ thể kinh doanh thực hiện và tuân thủ tốt các điều kiện của pháp luật về ĐKKD sẽ làm giảm tình trạng tham nhũng Các nghĩa vụ về thuế của các chủ thể kinh doanh sẽ được tuân thủ tốt hơn, thu ngân sách từ nguồn thuế do các chủ thể kinh doanh đóng góp vì thế sẽ cao hơn

Pháp luật về ĐKKD cũng có vai trò giúp chính thức hoá các nghĩa vụ về thuế, lao động và môi trường của các doanh nghiệp đối với Nhà nước và xã hội [29, tr 12] Doanh nghiệp được đăng ký thông thường sẽ có tác động lớn tới môi trường, xã hội và người lao động Do vậy, bên cạnh việc giúp doanh nghiệp đăng ký có thể thu được lợi nhuận cao, pháp luật về ĐKKD cũng yêu cầu doanh nghiệp phải có nghĩa vụ lớn hơn với môi trường, xã hội và người lao động

Pháp luật về ĐKKD cũng có ý nghĩa làm giảm những tranh chấp không đáng có về sở hữu trí tuệ Khi một doanh nghiệp được thành lập, các quyền của doanh nghiệp cũng phát sinh đối với các đối tượng thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp như tên thương mại, bí mật kinh doanh, tên gọi xuất xứ hàng hoá, sáng chế… ĐKKD giúp chính thức hoá những chủ thể có quyền đối với những đối tượng thuộc quyền sở hữu trí tuệ nên sẽ làm giảm những tranh chấp không đáng có về sở hữu trí tuệ và bảo vệ tốt hơn các quyền, lợi ích chính đáng của doanh nghiệp

Tiểu kết

ĐKKD thực chất là một phương thức để thực hiện quyền tự do kinh doanh trong rất nhiều phương thức để thực hiện quyền này Ở Việt Nam phương thức thực hiện quyền tự do kinh doanh được thực hiện dưới hình thức đăng ký thay vì thực hiện cơ chế cấp phép hay cơ chế gia nhập thị trường Theo quy định hiện hành thì kinh doanh là quyền tự do nhưng ĐKKD là một nghĩa vụ bắt buộc Việt Nam chúng ta có lịch sử pháp luật về ĐKKD khá non trẻ Các quy định về ĐKKD mới chủ yếu được ban hành trong những năm đất nước tiến hành công cuộc đổi mới Tuy vậy, những quy định của pháp luật hiện hành về ĐKKD vẫn mang những nguyên tắc và những đặc điểm phổ quát của một chế định pháp luật về ĐKKD thông thường Doanh nhân và các

cơ quan tiến hành ĐKKD đều hướng tới những mục đích riêng khi thực hiện các hoạt động này, nhưng xét đến cùng thì ĐKKD có mục đích là thiết lập nên công cụ pháp lý hay chủ thể pháp lý để thực hiện sáng kiến kinh doanh và

cơ hội kinh doanh Ngoài những mục đích ý nghĩa về chính trị, kinh tế, môi trường và xã hội, ĐKKD còn có mục đích quản lý doanh nghiệp, chính thức hoá hoạt động của doanh nghiệp, bảo đảm an toàn cho hoạt động kinh doanh… Tuy vậy, hoạt động ĐKKD nói riêng cũng như các quy định pháp luật về ĐKKD nói chung đều có những giới hạn hay hạn chế nhất định đối với quyền tự do kinh doanh của người dân

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH THEO

LUẬT DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 Khái quát nội dung pháp luật về đăng ký kinh doanh hiện nay ở Việt Nam

LDN năm 2005 về cơ bản vẫn thực hiện chế độ ĐKKD theo hình thức ĐKKD Tuy nhiên, theo các quy định mới của luật, chế định ĐKKD được điều chỉnh trong luật đã mở rộng phạm vi áp dụng cho cả những DNNN đã và đang hoạt động theo Luật DNNN và các doanh nghiệp hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài trước đây và Luật đầu tư năm 2005 hiện nay

Chế định ĐKKD được quy định tại Chương II Thành lập doanh nghiệp

và ĐKKD của LDN Trong đó quy định những vấn đề về quyền thành lập doanh nghiệp và ĐKKD; trình tự, thủ tục ĐKKD; hồ sơ ĐKKD; điều kiện cấp giấy chứng nhận ĐKKD; thay đổi nội dung ĐKKD; đặt tên doanh nghiệp; văn phòng đại diện, chi nhánh và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp…

Tuy các quy định trong LDN là những quy định cơ bản trực tiếp áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp được phép hoạt động khi thực hiện nghĩa vụ ĐKKD Nhưng nhìn vào thực tế pháp luật trước đây thì các quy định về ĐKKD lại chủ yếu được quy định tại các văn bản quy định hướng dẫn thi hành LDN năm 1999 và các quy định rải rác trong các văn bản pháp luật khác

về ĐKKD doanh nghiệp liên doanh, DNNN… Tuy nhiên, hiện nay đối tượng

áp dụng của LDN năm 2005 đã rộng hơn, trong đó các quy định về ĐKKD theo LDN năm 2005 và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29-8-2006 của Chính phủ về ĐKKD (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88) được áp dụng cho các doanh nghiệp hoạt động theo Luật đầu tư và luật DNNN

Đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật đầu tư, theo quy định tại Điều 20 và 170 của LDN và Điều 50 của Luật đầu tư năm 2005 những nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam việc ĐKKD sẽ được thực hiện thông qua việc đăng ký đầu tư, giấy chứng nhận đầu tư được cấp cũng đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD mà không phải tiến hành thủ tục ĐKKD Nhà đầu tư đã được thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam nếu có dự án đầu tư mới thì không phải làm thủ tục ĐKKD và thủ tục đăng ký đầu tư Nếu những doanh nghiệp này muốn ĐKKD lại để thay đổi hình thức hoạt động, ngành nghề kinh doanh… thì việc đăng ký lại theo quy định của LDN năm 2005 được thực hiện cho đến hết ngày 01 tháng 7 năm 2008 Nếu những doanh nghiệp này không đăng ký lại thì chỉ được kinh doanh trong phạm vi ngành nghề và thời gian đã ghi trong giấy phép đầu tư Nhà đầu tư trong nước có dự

án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện việc ĐKKD theo quy định của LDN, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật đầu tư năm 2005 (khoản 3 Điều 50 của Luật đầu tư năm 2005)

Đối với DNNN được thành lập từ ngày 01 tháng 7 năm 2006 thì việc tiến hành các hoạt động ĐKKD đối với các doanh nghiệp này được thực hiện theo quy định của LDN Đối với DNNN đã được thành lập trước ngày 01 tháng 7 năm 2006 thì các vấn đề liên quan đến ĐKKD (như thay đổi nội dung ĐKKD, ngành nghề ĐKKD, thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện…) sẽ vẫn được tiến hành theo các quy định của Luật DNNN một khi các DNNN này chưa chuyển đổi hình thức hoạt động sang theo quy định của LDN Tuy nhiên, các doanh nghiệp này cũng chỉ được hoạt động theo LDN nhà nước cho đến hết ngày 01 tháng 7 năm 2010 (ngày hết thời hạn chuyển đổi các công ty nhà nước thành các công ty CP, công ty TNHH)

Bên cạnh đó, LDN đã quy định chính thức quy định các hộ kinh doanh thường xuyên sử dụng từ 10 lao động trở lên sẽ phải đăng ký thành lập doanh nghiệp hoạt động theo quy định của LDN năm 2005 Các hộ kinh doanh nhỏ

sử dụng thường xuyên dưới 10 lao động hoặc có sử dụng trên 10 lao động nhưng không thường xuyên sẽ tiến hành ĐKKD theo các quy định của Chính phủ (khoản 4 Điều 170 của LDN năm 2005) Đối với các đối tượng này, trước đây việc tiến hành ĐKKD được thực hiện theo các quy định của Chính phủ hướng dẫn thi hành LDN, nay việc ĐKKD đối với các hộ kinh doanh được thực hiện theo các quy định tại Chương VI của Nghị định số 88

Cho đến nay, hệ thống pháp luật về ĐKKD của Việt Nam chỉ ghi nhận một chủ thể duy nhất đó là các hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã hoạt động theo Luật hợp tác xã là có những quy định về chế độ ĐKKD riêng Kết quả này phát sinh từ việc loại bỏ các hợp tác xã và liên hiệp các hợp tác xã ra khỏi đối tượng điều chỉnh của LDN với lý do hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã có những chức năng đặc thù và không phải là một loại hình doanh nghiệp Điều này dẫn đến hệ quả là tuy các hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã vẫn được ĐKKD thông qua hệ thống cơ quan ĐKKD, nhưng những quy định về thủ tục, điều kiện ĐKKD… lại có những quy định tách biệt với các quy định về ĐKKD của LDN

Hiện nay, ĐKKD được thực hiện chủ yếu trên cơ sở các quy định tại Chương II của LDN năm 2005 và được hướng dẫn tại Nghị định số 88 thay thế Nghị định số 09/2004/NĐ-CP ngày 02-4-2004 của Chính phủ về ĐKKD (sau đây gọi tắt là Nghị định số 09) và Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03-02-2000 của Chính phủ về ĐKKD

Nghị định số 88 về ĐKKD về cơ bản vẫn kế thừa những quy định trước đây của Nghị định số 09 tuy nhiên cũng có những thay đổi cho phù hợp với

những quy định mới tại LDN năm 2005 Những thay đổi chủ yếu của pháp luật về ĐKKD sẽ được thể hiện trong những nội dung dưới đây

2.1.1 Cơ quan đăng ký kinh doanh

LDN năm 1999 không quy định rõ cơ cấu tổ chức hệ thống cơ quan ĐKKD mà chỉ quy định thẩm quyền của cơ quan này tại Điều 116 LDN năm

2005 vẫn tiếp tục kế thừa những quy định cũ về thẩm quyền của cơ quan ĐKKD đồng thời có bổ sung thêm phần cơ cấu tổ chức của cơ quan ĐKKD tại khoản 2 Điều 163 Cụ thể nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan ĐKKD theo quy định tại khoản 1 Điều 163 của LDN như sau:

Bảng 2.1 Cơ quan đăng ký kinh doanh

Cơ quan ĐKKD có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

a Giải quyết việc ĐKKD và cấp giấy chứng nhận ĐKKD theo quy định của pháp luật;

b Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin doanh nghiệp; cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật;

c Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho việc thực hiện các quy định của Luật này; đôn đốc việc thực hiện chế độ báo cáo của doanh nghiệp;

d Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra doanh nghiệp theo những nội dung trong hồ sơ ĐKKD

đ) Xử lý vi phạm các quy định về ĐKKD theo quy định của pháp luật; thu hồi Giấy chứng nhận ĐKKD và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này;

e Chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm trong việc ĐKKD;

g Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy định của Luật này

và pháp luật có liên quan

(khoản 1 Điều 163 của LDN năm 2005)

Thẩm quyền của cơ quan ĐKKD theo quy định nêu trên đã khá rõ, tuy nhiên theo quy định tại Nghị đinh số 88 thì hệ thống cơ quan ĐKKD về cơ bản không có gì thay đổi so với quy định trước đây tại Nghị định số 109 và các Thông tư hướng dẫn thi hành

Theo quy định tại các văn bản nêu trên thì cơ quan ĐKKD là các Phòng ĐKKD sẽ được thành lập ở cấp tỉnh và cấp huyện Riêng thành phố Hà Nội

và thành phố Hồ Chí Minh có thể được thành lập thêm một hoặc hai Phòng ĐKKD Đối với những quận, huyện, thị xã có số lượng thành lập các hộ kinh doanh và Hợp tác xã hàng năm trung bình từ 500 đơn vị trở lên thì được thành lập các Phòng ĐKKD nếu chưa đủ điều kiện thì các Phòng Tài chính – Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ ĐKKD Đối với các khu kinh tế do Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập được thành lập Phòng ĐKKD tại khu kinh tế (Điều 6 Nghị định số 88) Ở cấp trung ương có Cục Phát triển Doanh nghiệp Nhỏ và Vừa thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư Tuy nhiên cơ quan này mới đảm nhận vai trò quản lý hệ thống thông tin về doanh nghiệp trên cả nước mà chưa phải là một cơ quan cấp trên về ĐKKD của các Phòng ĐKKD Về cơ bản Bộ

Kế hoạch và Đầu tư vẫn là cơ quan quản lý các Phòng ĐKKD thông qua các

Sở Kế hoạch và Đầu tư ở cấp tỉnh và cơ quan về kế hoạch và đầu tư ở cấp huyện Nhìn chung cơ quan ĐKKD mới chỉ được thành lập đầy đủ ở cấp tỉnh, chưa có ở cấp trung ương và chưa đầy đủ ở cấp huyện

Về thẩm quyền ĐKKD của phòng ĐKKD cấp huyện và cấp tỉnh được quy định tại Nghị định số 09 (Điều 4 và 5) và Nghị định số 88 (Điều 7 và 8) Theo đó phòng ĐKKD cấp huyện chỉ có thẩm quyền ĐKKD cho hộ kinh doanh và Hợp tác xã (Điều 14 Luật hợp tác xã năm 2003); xây dựng, quản lý

thông tin, kiểm tra, xác minh thông tin về hộ kinh doanh cá thể và doanh nghiệp trong phạm vi huyện mình, thu hồi giấy chứng nhận của hộ kinh doanh cá thể trong những trường hợp quy định… Phòng ĐKKD cấp tỉnh thực hiện các công việc về ĐKKD cho doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật như: nhận hồ sơ ĐKKD, hướng dẫn thủ tục ĐKKD, xây dựng và quản lý thông tin về ĐKKD, hướng dẫn về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh…

Theo quy định tại Điều 20 của LDN năm 2005 thì giấy chứng nhận đầu

tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD Do đó Cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư cũng là cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận ĐKKD Luật đầu

tư năm 2005 quy định cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư là

Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh

2.1.2 Điều kiện đăng ký kinh doanh

Điều kiện ĐKKD theo quy định của pháp luật là những yêu cầu của pháp luật mà các chủ thể ĐKKD phải thực hiện theo nhằm hoàn tất các thủ tục ĐKKD Các tổ chức, cá nhân muốn tiến hành hoạt động kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ ĐKKD Do vậy, yêu cầu về nghĩa vụ ĐKKD cũng có thể được hiểu là một điều kiện kinh doanh theo nghĩa rộng Tuy LDN năm 2005 có quy định điều kiện kinh doanh là những yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện (khoản 2 Điều 7), có nghĩa là điều kiện kinh doanh phải là những yêu cầu áp dụng cho doanh nghiệp chứ không áp dụng cho những chủ thể khác Điều kiện ĐKKD còn bao gồm cả các điều kiện về thay đổi nội dung ĐKKD vì thay đổi nội dung ĐKKD là một bộ phận của ĐKKD

Do đó, điều kiện ĐKKD có thể được hiểu là những điều kiện kinh doanh trước khi được cấp giấy chứng nhận ĐKKD Điều kiện ĐKKD theo quy định của LDN năm 2005 bao gồm các điều kiện như sau:

Bảng 2.2 Điều kiện chung về đăng ký kinh doanh

Điều kiện về chủ thể

Điều kiện về hồ sơ

Điều kiện về địa điểm

Điều kiện về nội dung

Về chủ thể đăng ký kinh doanh

Điều kiện về chủ thể ĐKKD được quy định tại Điều 13 của LDN, theo

đó tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài được tiến hành ĐKKD khi không thuộc một trong các trường hợp sau đây:

Bảng 2.3 Những chủ thể không được đăng ký kinh doanh

1) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

2) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; 3) Sĩ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

4) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

5) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

6) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

7) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

(Điều 13 của LDN năm 2005 đã cho phép tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thường trú hoặc không thường trú tại Việt Nam được phép thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thay thế cho khoản 8 Điều 9 của LDN năm 1999)

Đối với chủ thể ĐKKD là hộ kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ ĐKKD khi là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; các

hộ gia đình đều có quyền ĐKKD theo quy định, trừ những người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề kinh doanh Đối với hộ kinh doanh có sử dụng trên 10 lao động trở lên không được ĐKKD dưới hình thức hộ kinh doanh mà phải ĐKKD dưới hình thức kinh doanh là doanh nghiệp

Trên đây là những điều kiện chung áp dụng cho tổ chức, cá nhân khi tiến hành ĐKKD Tuy vậy, khi tiến hành ĐKKD trong những trường hợp nhất định pháp luật lại có những quy định điều kiện riêng về chủ thể ĐKKD Chẳng hạn như điều kiện về chứng chỉ hành nghề, vốn của người thành lập doanh nghiệp, điều kiện đối với cá nhân, tổ chức nước ngoài, mức thu nhập của cá nhân thành lập hộ kinh doanh…

Về hồ sơ đăng ký kinh doanh

Theo quy định của LDN năm 2005 thì hồ sơ ĐKKD được áp dụng riêng đối với từng loại hình doanh nghiệp, tuy vậy để đăng ký thành lập một doanh nghiệp cá nhân, tổ chức nhìn chung phải chuẩn bị một bộ hồ sơ như sau:

Bảng 2 4 Điều kiện về hồ sơ đăng ký kinh doanh

1) Giấy đề nghị ĐKKD theo mẫu quy định tại Điều 21 LDN 2005

2) Dự thảo Điều lệ công ty (đối với Công ty hợp danh, cổ phần, TNHH) theo đúng quy định tại Điều 22 LDN 2005

3) Danh sách thành viên (đối với Công ty hợp danh, công ty TNHH); Danh sách cổ đông sáng lập (đối với công ty cổ phần) quy định tại Điều 23 LDN 2005 4) Bản sao Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của: chủ DNTN; thành viên công ty HD, công ty TNHH; cổ đông sáng lập (nếu cổ đông là tổ chức thì áp dụng điểm b khoản 3 Điều 19 LDN 2005)

5) Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu lĩnh vực kinh doanh pháp luật có quy định)

6) Chứng chỉ hành nghề của cá nhân khác trong doanh nghiệp và của: giám đốc, tổng giám đốc đối với DNTN, công ty TNHH, công ty CP; thành viên hợp danh đối với công ty HD (nếu lĩnh vực kinh doanh pháp luật có quy định)

Hồ sơ ĐKKD của hộ kinh doanh đơn giản hơn bao gồm Giấy đề nghị ĐKKD hộ kinh doanh; Giấy tờ chứng minh cá nhân hợp pháp theo quy định của pháp luật Về cơ bản ĐKKD hộ kinh doanh thủ tục đơn giản hơn và thời gian tiến hành nhanh hơn ĐKKD doanh nghiệp

Về địa điểm đăng ký kinh doanh

Địa điểm ĐKKD là một trong những điều kiện bắt buộc khi tiến hành thành lập một doanh nghiệp mới Chỉ khi có địa điểm kinh doanh đúng như quy định tại khoản 1 Điều 35 LDN năm 2005, doanh nghiệp mới được phép thành lập Địa điểm ĐKKD của chi nhánh, văn phòng đại diện cũng phải tuân thủ theo điều kiện về địa điểm như địa điểm ĐKKD của doanh nghiệp

Bảng 2.5 Điều kiện về địa điểm đăng ký kinh doanh

1) Trụ sở chính của doanh nghiệp là điạ điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam