Cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động việt nam thực trạng và một số kiến nghị

Nguyễn Hữu Chí, Pháp luật về lao động nữ - thực trạng và hướng hoàn thiện, Tạp chí luật học, 2009 Số 9, tr.26-32; Trần Thị Thuý Lâm, Việc làm đối với người khuyết tật - Từ pháp luật đến

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Xuân Thu

Hà Nội – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Ngọc Anh

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CẤM PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ TRONG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG 7

1.1 Khái niệm phân biệt đối xử và cấm phân biệt đối xử 7

1.1.1 Khái niệm phân biệt đối xử 7

1.1.2 Khái niệm cấm phân biệt đối xử 14

1.2 Điều chỉnh pháp luật lao động về cấm phân biệt đối xử 18

1.2.1 Sự cần thiết quy định về cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động 18

1.2.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật lao động về cấm phân biệt đối xử 23

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN VỀ CẤM PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ ……… ……34

2.1 Cấm phân biệt đối xử về việc làm và đào tạo nghề 35

2.2 Cấm phân biệt đối xử về tuyển dụng lao động 43

2.3 Cấm phân biệt đối xử về bảo đảm điều kiện làm việc cho người lao động

……… 48

2.4 Cấm phân biệt đối xử về tiền lương, thu nhập 52

2.5 Cấm phân biệt đối xử về xử lý vi phạm kỷ luật lao động và chấm dứt quan hệ lao động 55

2.6 Cấm phân biệt đối xử về gia nhập, hoạt động công đoàn 69

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VỀ CẤM PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ 73

3.1 Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật lao động Việt Nam về cấm phân biệt đối xử 73 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật lao động Việt Nam về cấm phân biệt đối xử 79 3.2.1 Hoàn thiện pháp luật 79 3.2.2 Các giải pháp khác nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

lao động Việt Nam về cấm phân biệt đối xử 93

KẾT LUẬN 101

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 103

PHỤ LỤC

1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Công bằng, bình đẳng luôn là mục tiêu phấn đấu của toàn nhân loại trong suốt quá trình phát triển Nhìn chung bức tranh toàn cầu về cuộc chiến nhằm khắc phục tình trạng phân biệt đối xử cho thấy có cả những tiến bộ và thất bại Trong đó vấn đề phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động cũng có những diễn biến phức tạp và khó kiểm soát Thế giới đã nỗ lực hạn chế phân biệt đối xử, hầu như tất cả mọi người đều lên án phân biệt đối xử trong lao động Song tình trạng không bình đẳng về quyền làm việc, tuyển dụng lao động, đào tạo nghề, điều kiện làm việc, về tiền lương, kỷ luật lao động… vẫn diễn ra tại các cơ sở lao động và đang trở thành mối lo ngại lớn trong xã hội Tình trạng phân biệt đối

xử không chỉ về giới, về sắc tộc, về độ tuổi, nó còn diễn ra đối với những người nhiễm HIV/AIDS, những người khuyết tật, người đã từng gia nhập hoặc thành lập công đoàn, phân biệt vùng miền Tình trạng này gây trở ngại cho nỗ lực huy động tiềm năng của tất cả mọi người trong nền kinh tế toàn cầu, đồng thời vô hiệu hoá mọi hành động nhằm chống tình trạng phân biệt đối xử, có thể dẫn tới bất ổn về chính trị và rối loạn xã hội, làm đảo lộn hoạt động đầu tư và tăng trưởng kinh tế Sức lao động là một loại hàng hóa đặc biệt, mang lại giá trị thặng

dư cho những người sử dụng lao động Vì vậy, tình trạng lạm dụng sức lao động

và phân biệt đối xử trong lao động có thể xảy ra khi người sử dụng lao động nhận thấy những ưu điểm của một hoặc một số chủ thể nhất định mang lại lợi ích cho họ Điều này ảnh hưởng đến cơ hội việc làm, nghề nghiệp và thu nhập của người lao động đồng thời cản trở sự phát triển của thị trường lao động cũng như việc hội nhập nền kinh tế thế giới của quốc gia Nhà nước XHCN Việt Nam khẳng định giải phóng sức lao động, phát huy khả năng sáng tạo của con người, tạo tiềm lực kinh tế - chính trị vững chắc, duy trì một xã hội công bằng, dân chủ, văn minh Với mục tiêu trên, cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động được đưa vào điều chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ lao động nói riêng Việc ban hành pháp luật cấm phân biệt đối xử là sống còn, nhưng quan trọng hơn là phải đưa được nguyên tắc bình đẳng vào thực tiễn

2

Một số Công ước về phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chặng đường tìm lại sự công bằng cho những người lao động (NLĐ) yếu thế trên toàn thế giới Nhận thức được tầm quan trọng của Công ước, là thành viên của ILO, Việt Nam đã nhanh chóng rà soát các văn bản pháp luật trong nước và tiến hành phê chuẩn một số Công ước về cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động của ILO Sau khi gia nhập Công ước, Việt Nam đã hết sức cố gắng trong việc nội luật hóa Công ước, đưa nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động vào trong pháp luật Việt Nam nhằm tạo cơ sở pháp lý để đảm bảo quyền bình đẳng trong lĩnh vực lao động cho người lao động nói chung Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đạt được, pháp luật Việt Nam vẫn còn những tồn tại, hạn chế nhất định cần tiếp tục hoàn thiện Trên thị trường lao động Việt Nam hiện nay tình trạng phân biệt đối xử vẫn diễn ra khá thường xuyên Lao động yếu thế phải đối mặt với nhiều thách thức và bị phân biệt đối xử trong quá trình lao động Do đó, việc nghiên cứu pháp luật Việt Nam về vấn đề này, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện hệ thống pháp luật cho phù hợp với nguyên tắc cấm phân biệt đối xử của ILO, tiến tới mục tiêu bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc là một vấn đề tất yếu và cần thiết

Xuất phát từ những lý do trên tác giả lựa chọn đề tài “Cấm phân biệt đối

xử trong pháp luật lao động Việt Nam - thực trạng và một số kiến nghị” cho

luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Có thể nói rằng vấn đề phân biệt đối xử trong lao động luôn là đề tài thu hút sự quan tâm nghiên cứu của rất nhiều tác giả Trong những năm gần đây, một số tác giả đã công bố các công trình nghiên cứu về những vấn đề lý luận nền tảng và những khía cạnh riêng lẻ của đề tài này Cụ thể như: TS Nguyễn

Nam Phương (2006), Bình đẳng giới trong lao động và việc làm với tiến trình hội

nhập ở Việt Nam: Cơ hội và thách thức, Nxb Lao động xã hội, Hà Nội; Đỗ Thanh

Hằng (2012), Cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động Việt Nam dưới góc

độ tiêu chuẩn lao động, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà

3

Nội; Đặng Mai Hoa (2014), Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và

nghề nghiệp và sự nội luật hóa trong Pháp luật lao động Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội; Nguyễn Thị Kim Phụng (2006),

Pháp luật lao động với vấn đề bảo vệ người lao động trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội; Trần

Thị Thúy Lâm (2007), Pháp luật về kỷ luật lao động ở Việt Nam thực trạng và

phương hướng hoàn thiện, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà

Nội; TS Đỗ Ngân Bình, Bảo vệ quyền lợi của lao động nữ theo Công ước quốc

tế về xóa bỏ hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ và pháp luật lao động Việt Nam, Tạp chí luật học, 2006 (Số 3, tr.73-79); Nguyễn Thị Kim Phụng, Các quy định bình đẳng giới trong lĩnh vực lao động, đối chiếu và kiến nghị, Tạp chí

Luật học, 2007 (Số 3, tr.61-68); Nguyễn Thị Báo, Quyền của người khuyết tật

trong văn kiện quốc tế về quyền con người, Tạp chí Luật học, 2007, số 10; TS

Nguyễn Hữu Chí, Quyền của người khuyết tật ở Việt Nam dưới góc độ lịch sử

pháp luật, Tạp chí Luật học 2013, Số đặc san pháp luật người khuyết tật; TS

Nguyễn Hữu Chí, Pháp luật về lao động nữ - thực trạng và hướng hoàn thiện, Tạp chí luật học, 2009 (Số 9, tr.26-32); Trần Thị Thuý Lâm, Việc làm đối với

người khuyết tật - Từ pháp luật đến thực tiễn thực hiện, Tạp chí Luật học 2013,

Số đặc san pháp luật người khuyết tật,…

Hầu hết các công trình nghiên cứu trên mới chỉ dừng lại ở phạm vi hẹp của cấm phân biệt đối xử theo một số nội dung nhất định, chưa đi sâu vào phân tích tất cả các nội dung về cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động cùng với việc đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện các quy định của pháp luật về phân biệt đối xử tại Việt Nam Nền kinh tế Việt Nam đang biến đổi theo thời gian và các quan hê ̣ lao đô ̣ng cũng thay đổi để phù hợp với xu thế thời đa ̣i ,

vì thế việc cấm phân biệt đối xử trong lao động cũng có những sửa đổi, bổ sung về mă ̣t hình thức và nô ̣i dung qua các năm Mă ̣t khác, các công trình nghiên cứu trên được thực hiện trước khi Bô ̣ luâ ̣t lao đô ̣ng (BLLĐ) năm 2012 ra đời và có hiê ̣u lực , cho nên những công trình ấy ch ưa thể câ ̣p nhâ ̣t đầy đủ các quy đi ̣nh pháp luật mới Chính vì những lí do trên mà tác gi ả chọn nghiên cứu đề tài :

“Cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động Việt Nam - thực trạng và

4

một số kiến nghị” làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn góp phần làm

sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật về cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động ở Việt Nam, nghiên cứ u kĩ những quy đi ̣nh mới về chế đi ̣nh cấm phân biệt đối xử trong lao động để từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này

3 Phạm vi và mục đích nghiên cứu

Với đề tài “Cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động Việt Nam - thực

trạng và một số kiến nghị” người viết nghiên cứu sự phân biệt đối xử dưới góc độ

quyền làm việc, đào tạo nghề, tuyển dụng lao động, điều kiện làm việc, thu nhập,

kỷ luật lao động hay vì lý do thành lập hoặc gia nhập công đoàn Tuy nhiên, phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động là vấn đề rất rộng, với trình độ thạc sĩ người viết chỉ tập trung nhìn nhận vấn đề trong mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ Bài viết tập trung nghiên cứu pháp luật về phân biệt đối xử và thực tiễn thực hiện để từ đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật cũng như tổ chức thực hiện để pháp luật đi vào thực tế

4 Đối tượng và nhiệm vụ nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định hiện hành của pháp luật điều chỉnh viê ̣c c ấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động ở Việt Nam, mối quan hệ giữa các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật quốc tế

Đề tài nghiên cứu tập trung vào những nhiệm vụ cụ thể sau:

Một là, phân tích tổng quát các vấn đề lý luận về cấm phân biệt đối xử

trong các nội dung: quyền làm việc, đào tạo nghề, tuyển dụng lao động, điều kiện làm việc, thu nhập, kỷ luật lao động hay vì lý do thành lập hoặc gia nhập công đoàn theo Công ước của ILO

Hai là, phân tích, nghiên cứu nội dung chuyển hóa nguyên tắc cấm phân

biệt đối xử trong lao động theo Công ước của ILO vào pháp luật Việt Nam

Ba là, đánh giá thực tiễn áp dụng và đề xuất các ý kiến nhằm hoàn thiện

pháp luật Việt Nam về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong lao động ở Việt Nam

5

5 Những đóng góp mới của đề tài nghiên cứu

Phân biệt đối xử trong lao động đang có những diễn biến phức tạp trong thời gian gần đây nhưng những quy định của pháp luật về vấn đề này còn ít, còn quy định rời rạc, các công trình nghiên cứu cũng không đề cập đến hầu hết các biểu hiện của phân biệt đối xử mà chỉ tập chung vào một khía cạnh của việc phân biệt đối xử Do đó người viết hi vọng qua công trình nghiên cứu của mình

sẽ đưa được ra những đánh giá khách quan về quy định của pháp luật quốc gia

so với pháp luật quốc tế về vấn đề phân biệt đối xử, tìm hiểu tình hình thực tế để đưa được ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi các quy định của pháp luật Việt Nam về phân biệt đối xử, góp phần hạn chế sự phân biệt đối xử trong lao động Đề tài “Cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao

động Việt Nam - thực trạng và một số kiến nghị” tôi cho ̣n sẽ nghiên cứu, làm

rõ thêm một số vấn đề sau:

Thứ nhất, Làm rõ hơn bản chất, đặc điểm và vai trò của việc cấm phân biệt

đối xử trong lao động

Thứ hai, đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn để

phân tích, đánh giá làm rõ các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động

Thứ ba, từ nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn pháp luật sẽ đưa ra

những đánh giá khách quan về quy định của pháp luật quốc gia so với pháp luật quốc tế về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động, đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi các quy định của pháp luật Việt Nam về cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động

6 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn chủ yếu dựa trên cơ sở phương pháp luận của triết học Mác - Lênin, lý luận chung về Nhà nước và pháp luật Ngoài ra người viết còn sử dụng một số phương pháp khoa học như phân tích, đối chiếu, so sánh, khảo cứu thực tiễn, tổng hợp, thống kê để xem xét toàn diện các vấn đề về lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài nghiên cứu

7 Kết cấu của luận văn

Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động Việt Nam và thực tiễn thực hiện

về cấm phân biệt đối xử

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

lao động Việt Nam về cấm phân biệt đối xử

7

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CẤM PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ

TRONG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG

1.1 Khái niệm phân biệt đối xử và cấm phân biệt đối xử

1.1.1 Khái niệm phân biệt đối xử

Theo định nghĩa của Từ điển tiếng Việt thì “phân biệt” là nhận biết được

sự khác nhau dựa vào các đặc điểm, tính chất coi là khác thường để có sự đối xử không như nhau [92, tr.770]

Theo cách giải thích của Ủy ban Quyền con người - Human Rights

Committee thì “phân biệt đối xử” là bất kì sự phân biệt, loại bỏ, hạn chế hay

thiên vị nào thực hiện dựa trên bất kỳ yếu tố nào như chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hay quan điểm khác, quốc tịch hay thành phần xã hội, tài sản, nguồn gốc hay các vị thế khác, mà có mục đích hay tác động làm vô hiệu hóa hay làm suy giảm sự thừa nhận, thụ hưởng hay thực hiện các quyền và tự do của tất cả mọi người trên cơ sở sự bình đẳng

Khi thành lập ILO chỉ có 45 nước tham gia, đến nay ILO đã có 187 quốc gia thành viên ILO chịu trách nhiệm xây dựng và theo dõi các tiêu chuẩn lao động quốc tế; phối hợp với 187 nước thành viên của mình đảm bảo các tiêu chuẩn lao động đó ILO được thành lập trên cơ sở ba mục tiêu cơ bản là mục tiêu nhân đạo (cải thiện điều kiện làm việc của người lao động); mục tiêu chính trị (đảm bảo công bằng xã hội và bảo vệ các quyền lao động và quyền con người nhằm tạo bình ổn xã hội) và mục tiêu kinh tế Để thực hiện các mục tiêu trên, ILO xây dựng các tiêu chuẩn lao động tối thiểu về quyền lợi của người lao động (Ví dụ: quyền tự do lập hội, quyền được tổ chức và đàm phán tập thể, quyền xóa

bỏ lao động cưỡng bức, quyền không bị phân biệt đối xử tại nơi làm việc và trong việc làm ) ILO thực hiện sứ mệnh của mình thông qua các chính sách và chương trình quốc tế để xúc tiến các quyền của người lao động; cải cách điều kiện sống, làm việc và tăng cường các cơ hội việc làm; xây dựng các tiêu chuẩn lao động quốc tế dưới các hình thức là các Công ước, Khuyến nghị và các Bộ

8

quy tắc thực hành, trong đó quy định các tiêu chuẩn tối thiểu về quyền của NLĐ; tư vấn chính sách và hợp tác kỹ thuật, phối hợp chặt chẽ với các đối tác

xã hội để xây dựng và thực hiện; đào tạo, giáo dục và nghiên cứu ở cấp độ quốc

tế và quốc gia; cung cấp các ấn phẩm và phổ biến kiến thức, thông tin ILO đã thông qua tổng cộng 189 Công ước và 203 Khuyến nghị Sau nhiều năm nghiên cứu và thảo luận, ngày 18/6/1998, ILO thông qua Tuyên bố về các Nguyên tắc

cơ bản và các Quyền tại nơi làm việc (Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work) Tuyên bố của ILO khẳng định 4 nhóm tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản gồm: Tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể; Xóa bỏ mọi hình thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc; Xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em; Xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc

Những tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản nêu trên được quy định trong 8 Công ước của ILO, gồm: Công ước số 87 về quyền tự do hiệp hội và việc bảo vệ quyền được liên kết (Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948, No 87); Công ước số 98 về quyền được tổ chức và thương lượng tập thể (Right to Organise and Collective Bargaining Convention,

1949, No.98); Công ước số 29 về lao động cưỡng bức hoặc bắt buộc (Forced Labour Convention, 1930, No.29); Công ước số 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức (Abolition of Forced Labour Convention, 1957, No.105); Công ước số 138

về tuổi lao động tối thiểu (Minimum Age Convention, 1973, No 138); Công ước số 182 về loại bỏ những hình thức sử dụng lao động trẻ em tồi tệ nhất (Worst Forms of Child Labour Convention, 1999, No.182); Công ước số 100 về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ cho một công việc có giá trị ngang nhau (Equal Remuneration Convention, 1951, No.100); Công ước số

111 về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp (Discrimination Employment and Occupation Convention, 1958, No 111) Quyền con người là những quyền cơ bản và tuyệt đối mà mọi con người đều được hưởng Nguyên tắc tất cả mọi người đều có quyền bình đẳng và được đối xử bình đẳng là một nguyên tắc mang tính nền tảng của khái niệm quyền con người Nguyên tắc này xuất phát từ phẩm giá vốn có và bình đẳng của mọi cá nhân Vì mọi người đều bình đẳng trước pháp luật cho nên đều được hưởng tự do và công lý, nhà nước

9

phải trao các quyền và ưu đãi như nhau cho mọi công dân Tuy nhiên, quyền bình đẳng mang tính tự nhiên này chưa bao giờ được quy định đầy đủ cho tất cả mọi người Phân biệt đối xử dưới hình thức này hay hình thức khác là vấn đề nảy sinh từ thuở ban đầu của nhân loại, mọi người đều có thể bị tác động bởi sự phân biệt ở các cấp độ khác nhau Tuy nhiên không phải mọi sự phân biệt đều đương nhiên bị hiểu theo nghĩa là sự lạm dụng về quyền con người Khi sự phân biệt được dựa trên những tiêu chí hợp lý và khách quan thì nó có thể được coi là chính đáng Dù phân biệt đối xử có ở dưới hình thức nào thì cũng có thể nhận diện nó thông qua ba đặc điểm mang tính phổ biến, đó là:

- Những hành động được xác định có tính phân biệt đối xử là loại trừ, hạn chế và thiên vị, hay ưu đãi;

- Các nguyên nhân của phân biệt đối xử là các đặc điểm cá nhân như chủng tộc, sắc tộc, dòng dõi, nguồn gốc dân tộc, màu da, giới tính, tuổi tác, sự toàn vẹn

về thể chất

- Mục đích và hậu quả của sự phân biệt đối xử là có tính mục tiêu, hoặc ảnh hưởng đến việc ngăn ngừa nạn nhân thực hiện hoặc hưởng thụ các quyền con

người và tự do cơ bản (Xem thêm Phụ lục 1: Ba thành tố của phân biệt đối xử

được định nghĩa theo Công ước 111)

Từ những đặc điểm chung trên, ILO cũng đã đưa ra một khái niệm cụ thể

về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Trong Công ước số 111 về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp ngày 25/06/1958 của ILO đã đưa

ra thuật ngữ “phân biệt đối xử”, theo đó phân biệt đối xử được hiểu là: “Mọi sự

phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi dựa trên chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, có tác động triệt bỏ, hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử trong việc làm hoặc nghề nghiệp và mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi khác nhằm triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử mà Nhà nước thành viên hữu quan sẽ có thể chỉ rõ sau khi tham khảo ý kiến của các tổ chức đại diện của NSDLĐ và NLĐ (nếu có) và của các tổ chức thích hợp khác” (Khoản 1, 2 Điều 1

Công ước số 111) Như vậy dựa theo quy định trên của ILO có thể thấy trong

10

mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ thì các hành vi sau sẽ bị coi là phân biệt đối xử:

Thứ nhất, sự phân biệt trong đối xử, trả lương khác nhau cho người da

trắng và người da màu với hai công việc như nhau, tạo ra giá trị bằng nhau;

Thứ hai, sự ưu đãi, ví dụ chủ doanh nghiệp là người theo thiên chúa giáo

nên những NLĐ theo thiên chúa giáo sẽ được ưu tiên tuyển dụng;

Thứ ba, sự loại trừ khỏi một cơ hội, ví dụ từ chối tuyển dụng ứng viên vì

họ là người đồng tính

Phân biệt đối xử trong Công ước số 111 của ILO bao gồm phân biệt đối xử trực tiếp và phân biệt đối xử gián tiếp Phân biệt đối xử trực tiếp được hiểu là khi có sự đối xử không công bằng giữa những NLĐ dựa trên chủng tộc, màu da, tôn giáo, giới tính, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, được quy định trong luật pháp hoặc các thông lệ thực tiễn gây nên sự khác biệt rõ ràng giữa những NLĐ này Đây là những phân biệt đối xử dễ nhận biết mà không cần trải qua quá trình áp dụng trên thực tế mới phát hiện ra sự phân biệt đối xử

Ví dụ: bị coi là phân biệt đối xử trực tiếp khi trong thông báo tuyển dụng của một công ty nêu rõ chỉ tuyển lao động nam

Phân biệt đối xử gián tiếp là trong chính sách, quy định hoặc thông lệ không thể hiện sự phân biệt đối xử, tuy nhiên khi áp dụng trong thực tế thì nó gây ra sự không bình đẳng giữa những NLĐ Ví dụ trong công ty Canon Việt Nam tại Tiên Du, Bắc Ninh có quy định tổ chức một tuần hai buổi ôn thi đại học buổi tối cho NLĐ với những đối tượng muốn dự kỳ thi đại học Khi áp dụng trên thực tế vì có những bộ phận NLĐ chỉ phải làm việc trong giờ hành chính nên tham gia được các buổi ôn luyện này còn NLĐ bắt buộc phải làm việc buổi tối hai tuần trên một tháng không tham gia được, rõ ràng khi áp dụng trên thực

tế quy định trên đã hạn chế quyền của một bộ phận NLĐ

Tuyên ngôn thế giới về quyền con người được Đại hội đồng Liên hợp quốc

thông qua ngày 10/02/1948, tại Điều 1 quy định: “Mọi người đều bình đẳng

trước pháp luật và có quyền được pháp luật bảo vệ không có bất kỳ sự phân biệt nào Mọi người có quyền được pháp luật bảo vệ hợp pháp để chống lại mọi sự

mục tiêu cơ bản của tổ chức này Hiến chương của ILO kêu gọi “công nhận

nguyên tắc thù lao công bằng cho các công việc có giá trị ngang nhau”

Tuy nhiên, không phải mọi hành vi của người sử dụng lao động nhằm loại

bỏ sự tham gia của một nhóm đối tượng nhất định đều bị coi là phân biệt đối xử Khi sự phân biệt dựa trên những lý do chính đáng, hợp lý, khách quan thì không

bị coi là phân biệt đối xử Dựa theo Công ước 111 thì có ba trường hợp ngoại lệ

sau:

Thứ nhất, hành vi dựa trên yêu cầu của công việc

Theo Công ước thì mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi thuộc một công việc nhất định và căn cứ trên những đòi hỏi vốn có của công việc đó thì sẽ không coi là phân biệt đối xử (Khoản 2 Điều 1) Ở đây cần làm rõ thế nào là

“những đòi hỏi vốn có” của công việc để tránh sự nhầm lẫn giữa những đòi hỏi cảm tính và vô lý của NSDLĐ “Những đòi hỏi vốn có” của công việc là toàn bộ

những tiêu chuẩn, điều kiện cần thiết được thiết lập từ đặc điểm của công việc

và chỉ khi đáp ứng được những điều kiện và tiêu chuẩn này thì công việc mới được đảm bảo

Các yêu cầu vốn có của một công việc là mục đích mà công việc tồn tại Một yêu cầu vốn có của công việc phụ thuộc vào bản chất của công việc và năng lực cần thiết “Yêu cầu vốn có của công việc” cần phải xác định trong trường hợp từng công việc cụ thể, nó có thể bao gồm:

- Khả năng thực hiện các nhiệm vụ hoặc chức năng là một phần cần thiết của công việc;

- Các yêu cầu về năng suất và chất lượng;

12

- Khả năng làm việc hiệu quả trong các nhóm hoặc loại khác của tổ chức công việc liên quan;

- Khả năng làm việc một cách an toàn

Như vậy, trường hợp ngoại lệ cho phép tại Khoản 2 Điều 1 của Công ước phải được hiểu đúng, để không dẫn đến hạn chế quá mức của bảo vệ công ước

Phạm vi của trường hợp ngoại lệ này là “yếu tố vốn có” của một công việc cụ

thể Ví dụ: Các công ty khai thác than chỉ tuyển công nhân trực tiếp khai thác là nam giới nhưng không bị coi là phân biệt đối xử mặc dù rõ ràng có hành vi phân biệt giới tính Vì đặc điểm của hoạt động khai thác than là phải làm việc trong hầm mỏ với công việc rất nặng nhọc và vất vả, do đó đòi hỏi công nhân phải có sức khỏe rất tốt Nữ giới về đặc điểm sinh lý thì sức khỏe của nữ giới yếu hơn nam giới nên không đáp ứng được đòi hỏi của công việc này

Thứ hai, hành vi nhằm bảo vệ an ninh quốc gia

Sẽ không coi là phân biệt đối xử nếu sử dụng những biện pháp đối với một

cá nhân đang tham gia hoặc bị nghi ngờ chính đáng là đã tham gia một hoạt động phương hại tới an ninh quốc gia, miễn là đương sự vẫn có quyền khiếu nại tới một cấp có thẩm quyền được thiết lập theo tập quán quốc gia (Điều 4) Trong trường hợp NSDLĐ hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng các biện pháp có dấu hiệu của sự không bình đẳng đối với người lao động nhưng chứng minh được rằng họ đã tham gia hoặc nghi ngờ chính đáng là họ có tham gia hoạt động phương hại đến an ninh quốc gia thì không bị coi là phân

biệt đối xử Ở đây cần làm rõ thế nào là “nghi ngờ chính đáng” để tránh sự lạm dụng quy định dẫn đến việc phân biệt đối xử đối với người lao động “Nghi ngờ

chính đáng” ở đây phải là những nghi ngờ có tính xác thực, có căn cứ, tài liệu

chứng cứ chứng minh việc người đó có hành vi làm phương hại đến an ninh quốc gia Ví dụ: Một tòa soạn báo có thể từ chối tuyển dụng một ứng viên khi có căn cứ chứng minh rằng người này đã từng viết bài và làm việc cho những ấn phẩm báo chí phản động

13

Thứ ba, các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ

Công ước ILO cũng khẳng định rằng: “Việc áp dụng các biện pháp bảo vệ

và trợ giúp đặc biệt, đã được ghi trong các Công ước và Khuyến nghị khác của ILO không bị coi là phân biệt đối xử” (Khoản 1 Điều 5) Xuất phát từ những

vấn đề như giới tính, độ tuổi, khuyết tật, gánh nặng gia đình, trình độ xã hội hoặc văn hóa, bệnh tật… mà một số NLĐ gặp phải những khó khăn nhất định khi tham gia vào quan hệ lao động Có hai loại biện pháp bảo vệ hoặc hỗ trợ đặc biệt được đưa ra trong Điều 5 của Công ước là “các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ quy định trong Công ước và Khuyến nghị lao động quốc tế”, và “các biện pháp được thực hiện sau khi tham khảo ý kiến tổ chức NSDLĐ và NLĐ” được thiết

kế để đáp ứng đặc biệt là yêu cầu của người khác hoặc nhóm người yêu cầu bảo

vệ đặc biệt hoặc hỗ trợ Việc phê chuẩn Công ước số 111 là không có xung đột với việc phê chuẩn hoặc thực hiện các công ước khác được thực hiện bởi Hội nghị Lao động quốc tế cung cấp cho các biện pháp đặc biệt bảo vệ hoặc trợ giúp Theo quy định tại Điều 5 của Công ước, sự phân biệt hoặc ưu đãi mà có thể là kết quả của việc áp dụng các biện pháp đó không được coi là phân biệt đối

xử trong ý nghĩa của Công ước

Cho nên quy định về các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ được áp dụng để bảo

vệ những lao động đặc biệt, lao động yếu thế, dễ bị xâm phạm quyền lợi hơn so với những lao động khác như: phụ nữ, trẻ em, người khuyết tật, lao động là dân tộc thiểu số, người bị nhiễm HIV Ví dụ: Lao động nữ mang thai từ tháng thứ 7 trở đi thì không phải làm việc ban đêm, đây là quy định nhằm bảo vệ sức khỏe cho lao động nữ mang thai cho nên dù có dấu hiệu của sự phân biệt là sự ưu đãi nhưng không bị coi là phân biệt đối xử trong lao động

Bên cạnh đó, khái niệm “phân biệt đối xử” được nhìn dưới góc độ hẹp hơn

được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh một số đối tượng nhất định Nó không phải là khái niệm bao quát áp dụng trong quan hệ pháp luật lao động nói chung mà chỉ áp dụng trong quan hệ lao động với một số đối tượng cụ thể:

14

“Phân biệt đối xử về giới là việc hạn chế, loại trừ, không công nhận hoặc

không coi trọng vai trò, vị trí của nam và nữ, gây bất bình đẳng giữa nam và nữ trong các lĩnh vực đời sống xã hội và gia đình”

Hay như “Phân biệt đối xử người khuyết tật là hành vi xa lánh, từ chối,

ngược đãi, phỉ báng, có thành kiến hoặc hạn chế quyền của người khuyết tật vì

lý do khuyết tật của người đó”; “Phân biệt đối xử với người nhiễm HIV là hành

vi xa lánh, từ chối, tách biệt, ngược đãi, phỉ báng, có thành kiến hoặc hạn chế quyền của người khác vì biết hoặc nghi ngờ người đó nhiễm HIV hoặc vì người

đó có quan hệ gần gũi với người nhiễm HIV hoặc bị nghi ngờ nhiễm HIV”

1.1.2 Khái niệm cấm phân biệt đối xử

Trong tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 đã nêu rõ: “Tất cả mọi người

sinh ra đều có quyền bình đẳng” Trong Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền

của Pháp năm 1789, một lần nữa nguyên tắc này được lặp lại: “Người ta sinh ra

tự do và bình đẳng về quyền lợi; và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi” Như vậy, cấm phân biệt đối xử được coi là một nguyên tắc trong tất

cả các lĩnh vực của cuộc sống Trong lĩnh vực lao động, cấm phân biệt đối xử là nguyên tắc cơ bản để tạo nên sự bình đẳng cho tất cả những NLĐ

Trong Tuyên bố Philadelphia được thông qua tại Hội nghị lao động quốc tế

năm 1944 có ghi: “Tất cả mọi người không phân biệt chủng tộc, tín ngưỡng

hoặc giới tính đều có quyền mưu cầu một cuộc sống vật chất đầy đủ, được phát triển tinh thần trong điều kiện tự do và đảm bảo nhân phẩm trong điều kiện an ninh kinh tế và cơ hội bình đẳng…”

Trong Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền đã được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 10/12/1948 tại Pháp đã khẳng định cấm phân biệt đối xử là một nguyên tắc thiết yếu và cần được áp dụng trong lĩnh vực lao động từ giai đoạn bắt đầu đến khi chấm dứt quan hệ lao động Theo tinh thần tại Điều 23 và Điều 24 của Tuyên ngôn này đã thể hiện rõ cấm phân biệt đối xử là một nguyên tắc quan trọng trong quan hệ pháp luật lao động: Mọi người đều có quyền làm việc, quyền tự do chọn việc làm, quyền được hưởng các điều kiện làm việc chính đáng và thuận lợi đối với công việc và quyền được bảo vệ chống thất nghiệp; mọi người, không vì lý

15

do kỳ thị nào, đều có quyền được hưởng lương bổng như nhau cho cùng một công việc; bên cạnh đó, mọi người đều có quyền thành lập và tham gia vào các nghiệp đoàn để đảm bảo quyền và lợi ích của mình; ngoài ra, mọi người đều có quyền nghỉ ngơi và giải trí, kể cả việc hạn chế hợp lý số giờ làm việc, các ngày nghỉ định kì có trả lương

Về khía cạnh phân biệt đối xử trong công việc, các tiêu chuẩn của ILO có 2 mục đích: xóa bỏ bất bình đẳng trong việc đối xử và thúc đẩy các cơ hội bình đẳng Với tôn chỉ mục đích như trên, ILO đã đưa ra những quan điểm rất rõ ràng

về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong lao động Có thể nói, ILO đã hoạt động vì

sự bình đẳng của mỗi cá nhân trong cộng đồng, tạo điều kiện tốt nhất cho sự phát triển của con người Thông qua việc đặt ra các tiêu chuẩn và thiết lập một

hệ thống giám sát tốt nhất, ILO đã có những đóng góp quan trọng và nhất quán trong việc tăng cường cơ hội việc làm bình đẳng ILO thể hiện quan điểm của mình bằng cách đưa ra những quy định cụ thể trong các văn bản có giá trị pháp

lý cao ảnh hưởng khá lớn tới hoạt động của các quốc gia trong lĩnh vực lao động Vấn đề phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp được đưa vào chương trình nghị sự tại kỳ họp thứ 42 của ILO Hội nghị toàn thể của tổ chức ILO diễn ra từ ngày 04/06/1958 đến 25/06/1958, hội nghị đã thông qua Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 15/06/1960 Theo Công ước, các thành viên tham gia Công ước phải áp dụng các biện pháp phù hợp với điều kiện và thực tiễn của nước mình nhằm đảm bảo sự bình đẳng về cơ hội và chế độ đãi ngộ liên quan đến nghề nghiệp và việc làm trên cơ sở xóa bỏ mọi sự phân biệt đối xử có liên quan, thúc đẩy cơ hội

và đối xử bình đẳng cho tất cả NLĐ Công ước đã được chấp nhận rộng rãi, đã được 172 quốc gia phê chuẩn tính đến ngày 12 tháng 8 năm 2015 [99, tr.77] Chính phủ Việt Nam đã phê chuẩn Công ước số 111 vào tháng 10 năm 1997 Nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong Công ước số 111 không chỉ yêu cầu đối với hành động chống phân biệt đối xử mà còn yêu cầu hành động thúc đẩy hướng tới cơ hội và đối xử bình đẳng tại nơi làm việc Bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc được hiểu là: Các quyết định ở tất cả các cấp độ của chu

kỳ việc làm (từ tiếp cận đào tạo và việc làm đến nghỉ hưu) phải được dựa trên

16

những yếu tố như phẩm chất, kỹ năng, kinh nghiệm, năng lực, sự phù hợp đối với cương vị đó mà không có sự can thiệp của định kiến và các giả định phân biệt đối xử dựa trên giới tính, chủng tộc, dân tộc, màu da, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc, nguồn gốc xã hội của NLĐ Ngoài ra, Công ước quy định rằng quốc gia thành viên có thể cấm phân biệt đối xử dựa trên các cơ sở khác nhau trong luật pháp quốc gia của mình sau khi tham khảo ý kiến với các tổ chức đại diện của NSDLĐ và NLĐ (Điểm b, Khoản 1, Điều 1 Công ước số 111)

Ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, lao động yếu thế thường gặp khó khăn hơn so với những lao động khác trong tìm việc làm và giữ việc làm ổn định Điều này xuất phát từ sự hạn chế về sức khỏe, sự thành kiến và ràng buộc bởi trách nhiệm gia đình của người phụ nữ Họ thường bị loại bỏ khỏi cơ hội và đối xử không bình đẳng trong xã hội nói chung và trong lao động nói riêng Để tránh tình trạng đó và đạt được sự bình đẳng thực chất, pháp luật đã đưa ra những quy định nhằm tránh sự phân biệt đối xử giữa các đối tượng này trong lĩnh vực việc làm Bởi vậy, những quy định của pháp luật về sự bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm thường được tập trung vào một số nội dung như các quy định chung về quyền làm việc, tuyển dụng lao động, sử dụng lao động, bảo đảm việc làm

Phù hợp với tinh thần và nội dung của nguyên tắc cấm phân biệt đối xử việc làm và nghề nghiệp trong Công ước số 111, pháp luật Việt Nam về bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm cũng tập trung vào các nội dung trên Cần lưu ý rằng, bình đẳng giữa những người lao động không được hiểu máy móc rằng người lao động thuộc giới tính, dân tộc, tôn giáo này được hưởng quyền lợi và gánh vác nghĩa vụ gì thì lao động thuộc giới tính kia, dân tộc, tôn giáo kia cũng có quyền và nghĩa vụ như vậy và ngược lại hoặc bình quân để chia nhau những cơ hội, lợi ích, trách nhiệm mà cần phải có sự linh hoạt để phù hợp với đặc tính riêng của từng đối tượng

Ví dụ, sự khác biệt về giới tính làm cho lao động nữ có những đặc điểm riêng

so với lao động nam Lao động nữ có sức khỏe yếu hơn lao động nam, ngoài việc thực hiện những nghĩa vụ lao động họ còn phải đảm nhận chức năng làm mẹ Bởi

17

thế họ có những đặc điểm riêng về sức khỏe, tâm sinh lý, chỉ phù hợp trong những điều kiện lao động nhất định, là đối tượng lao động dễ bị xâm phạm quyền lợi hơn các chủ thể khác Chính điều đó đã đòi hỏi pháp luật phải có những quy định riêng đối với lao động nữ Những quy định riêng này nếu được điều chỉnh phù hợp sẽ nhằm nâng cao vị thế của người lao động chứ không có nghĩa là có sự phân biệt đối xử giữa những nhóm lao động khác nhau, không chỉ tạo cơ hội để lao động yếu thế phát huy năng lực của mình mà còn tạo ra sự bình đẳng, không phân biệt đối xử trong lĩnh vực việc làm, nghề nghiệp Điều này là hoàn toàn phù hợp với

hướng dẫn của ILO trong Công ước số 111: “Bất cứ Quốc gia thành viên nào, sau

khi tham vấn với đại diện người lao động và tổ chức lao động (nếu có), quyết định

áp dụng biện pháp đặc biệt khác được đưa ra để đáp ứng các yêu cầu cụ thể của những người vì lý do giới tính, tuổi tác, khuyết tật, trách nhiệm gia đình, địa vị văn hóa - xã hội, nói chung là được công nhận có quyền yêu cầu bảo vệ hay trợ giúp đặc biệt thì không bị coi là phân biệt đối xử” (Khoản 2 Điều 5 Công ước số 111)

Nhận thức được đầy đủ và sâu sắc nội dung nguyên tắc cấm phân biệt đối

xử về nghề nghiệp và việc làm của Công ước số 111, Việt Nam đã từng bước chuyển hóa nội dung của nguyên tắc này vào trong các văn bản pháp luật, từ văn bản có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp cho đến các văn bản luật do Quốc hội ban hành, các Nghị định của Chính phủ cũng như Thông tư hướng dẫn của các Bộ ngành Hơn nữa vì bình đẳng mang tính lồng ghép nên nội dung của nguyên tắc cấm phân biệt đối xử việc làm, nghề nghiệp được nội luật hóa ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, từ luật khung cho đến luật chuyên ngành

Dựa trên tinh thần của Công ước số 111 là nguyên tắc cấm phân biệt đối

xử về nghề nghiệp và việc làm, NLĐ cần được đối xử bình đẳng trong bảo đảm việc làm Vấn đề này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với NLĐ đặc biệt là lao động nữ, đồng thời đối xử không phân biệt giữa lao động nam và lao động nữ trong đảm bảo việc làm là một trong những yếu tố cơ bản cho quan hệ lao động được ổn định, hạn chế xung đột và tranh chấp

Từ những phân tích trên, dưới góc độ pháp lý với tư cách là chế định của Luật lao động, cấm phân biệt đối xử có thể được hiểu như sau:

18

“Cấm phân biệt đối xử là tổng thể các quy phạm pháp luật do các tổ chức,

cơ quan có thẩm quyền ban hành nhằm loại bỏ những hành vi phân biệt đối xử trong lao động.”

1.2 Điều chỉnh pháp luật lao động về cấm phân biệt đối xử

1.2.1 Sự cần thiết quy định về cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động

a) Nguyên nhân dẫn đến sự phân biệt đối xử

Quyền bình đẳng và quyền được đối xử như nhau là quyền của con người Tuy nhiên, nguyên tắc mang tính nền tảng này chưa bao giờ được thực hiện đầy

đủ cho tất cả mọi người Phân biệt đối xử xảy ra ở mọi nơi đối với những người lao động nhập cư, người tị nạn, với phụ nữ, trẻ em, người nhiễm HIV/AIDS, với người có xu hướng lạc giới tính… Sự phân biệt đó có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân:

Thứ nhất, bất cứ NSDLĐ nào đều muốn thu được nhiều giá trị thặng dư từ

hoạt động lao động của NLĐ Theo nguyên tắc chi phí cho sức lao động càng thấp thì lợi nhuận của NSDLĐ sẽ càng cao Chính vì vậy NSDLĐ sẽ lựa chọn sức lao động nào có khả năng sinh lời lớn nhất mà chi phí lại ít nhất Với mục tiêu lợi nhuận, NSDLĐ sẽ không ngần ngại lựa chọn những lao động có năng suất cao, chất lượng tốt mà tiền công và những điều kiện duy trì, sử dụng thấp

và đơn giản Xuất phát từ lý do trên sẽ dẫn đến sự phân biệt đối xử với những nhóm lao động yếu thế như phụ nữ, trẻ em, người cao tuổi, người khuyết tật… Đồng thời, việc phân biệt đối xử thường là hoạt động được tiến hành ngầm định, rất khó kiểm soát Ví dụ: Một công ty đăng tin tuyển dụng cả lao động nam và

nữ nhưng ngầm định ưu tiên tuyển nam, nếu có hoạt động kiểm tra thì họ có thể đưa lý do là những NLĐ này đáp ứng nhu cầu tuyển dụng của họ

Thứ hai, không phải NSDLĐ nào cũng am hiểu pháp luật về lao động, do

đó đôi khi họ có những hành vi phân biệt đối xử nhưng lại lầm tưởng những quan điểm cá nhân có thể dẫn đến hành vi phân biệt đối xử của họ là quyền họ được hưởng NSDLĐ có sự đối xử không công bằng đối với người lao động đôi khi dựa trên những quan niệm cá nhân lỗi thời về tôn giáo, quan điểm chính trị,

19

màu da, thành phần xã hội Trong khi đó những quy định về cấm phân biệt đối

xử trong lao động lại quy định không thống nhất mà rời rạc trong nhiều văn bản,

đó cũng là một khó khăn trong việc tìm hiểu, tuân thủ pháp luật về phân biệt đối

xử trong quan hệ lao động

Thứ ba, tâm lý đề phòng cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự

phân biệt đối xử trong lao động NSDLĐ luôn có tâm lý muốn hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình được diễn ra thuận lợi, bản thân có nhiều quyền lợi còn NLĐ

có ít quyền lợi Việc tuyển dụng hoặc sử dụng những lao động mắc bệnh lây nhiễm đặc biệt là HIV/AIDS, viên gan B, viên gan C… sẽ gây tâm lý hoang mang cho NSDLĐ Sự hoang mang đó một phần do sự thiếu hiểu biết về kiến thức y học, một phần do định kiến xã hội khiến họ dè chừng trong việc tuyển dụng hoặc tiếp tục sử dụng lao động mắc các bệnh nêu trên

Bên cạnh đó, NSDLĐ thường có tâm lý e dè vì người lao động đã từng thành lập hoặc gia nhập công đoàn, bởi những người này am hiểu và biết cách bảo vệ quyền lợi của NLĐ, có thể dẫn đến những tranh chấp về lợi ích rất khó giải quyết Cho nên NSDLĐ tìm cách loại bỏ những yếu tố có thể dẫn đến việc NLĐ đòi hỏi lợi ích cao hơn Chính vì tâm lý đó cho nên dẫn đến sự phân biệt đối xử với những người đã hoặc đang tham gia thành lập hoặc gia nhập công đoàn

Thứ tư, ngoài việc phân biệt đối xử về giới tính, tôn giáo, màu da, sắc tộc,

thành phần xã hội hay vì lý do thành lập hoặc gia nhập công đoàn… thì người lao động còn bị phân biệt đối xử theo vùng miền Trong khi đó pháp luật lao động chỉ quy định chung chung về nguyên tắc cấm phân biệt đối xử, khái niệm vùng miền có vẻ còn khá mới mẻ Sự phân biệt đối xử diễn ra khi NSDLĐ cho rằng những NLĐ ở một số vùng sẽ có trình độ hiểu biết hơn và thường đòi hỏi quyền lợi ở mức cao hơn khi đã tham gia vào quá trình lao động Họ cho rằng việc quản lý những NLĐ như vậy rất khó khăn cho nên để loại bỏ mọi sự trở ngại họ phân biệt đối xử ngay từ khâu tuyển dụng đến các vấn đề trong quan hệ lao động

b) Ý nghĩa của việc quy định vấn đề cấm phân biệt đối xử trong quan hệ lao động

20

Việc quy định vấn đề cấm phân biệt đối xử trong quan hệ lao động có những ý nghĩa cơ bản sau đây:

Một là, đảm bảo quyền con người, quyền công dân

Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền (UDHR) là tuyên ngôn về các quyền cơ bản của con người được Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua ngày 10 tháng

12 năm 1948 tại Palais de Chaillot ở Paris, Pháp quy định: “Mọi người sinh ra

đều được tự do và bình đẳng về nhân phẩm và các quyền ” (Điều 1 UDHR),

Điều 2 UDHR còn quy định, mọi người đều được hưởng tất cả các quyền và tự do mà không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hay các địa vị khác Ngoài ra, Điều này cấm phân biệt đối xử dựa trên địa vị chính trị, pháp lý của quốc gia hoặc lãnh thổ, bất kể là lãnh thổ độc lập, uỷ trị, quản thác, chưa được tự quản hay đang phải chịu bất kỳ hạn chế nào khác về chủ quyền

Điều 2 và 3 Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (ICCPR) được Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua ngày 16 tháng 12 năm 1966 và

có hiệu lực từ ngày 23 tháng 03 năm 1976 quy định tổng quan các quyền dân sự

và chính trị cơ bản của con người Theo Khoản 1, Điều 2 ICCPR, các quốc gia thành viên Công ước cam kết tôn trọng và bảo đảm cho mọi người trong phạm

vi lãnh thổ và thẩm quyền tài phán của mình các quyền đã được công nhận trong Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc địa vị khác Điều 3 ICCPR tập trung vào khía cạnh bình đẳng giữa nam và nữ, theo đó, các quốc gia thành viên Công ước cam kết đảm bảo quyền bình đẳng giữa nam và nữ trong việc thực hiện tất cả các quyền dân sự và chính trị mà Công ước đã quy định

Như vậy quyền được đối xử bình đẳng trong tất cả các lĩnh vực là quyền cơ bản của con người trong đó có lĩnh vực lao động

Hai là, đảm bảo sự bình đẳng về cơ hội tiếp cận việc làm của người lao động

Tuy nhiên, cũng cần phải hiểu rằng sự bình đẳng trong lĩnh vực lao động không có nghĩa là pháp luật phải quy định cho NLĐ những quyền lợi và nghĩa

vụ giống nhau trong mọi trường hợp, mà phải có sự nhận biết và đánh giá đúng những khác biệt về mặt tâm sinh lý, thể trạng sức khỏe giữa NLĐ bình thường

và những lao động đặc thù như phụ nữ, người chưa thành niên, người cao tuổi

và người khuyết tật

Dựa trên nguyên tắc cấm phân biệt đối xử, pháp luật phải dành cho nhóm lao động đặc thù những ưu đãi nhất định Bởi những đối tượng này có nhu cầu làm việc nhưng gặp nhiều khó khăn trong tìm việc làm và duy trì quan hệ lao động do những hạn chế về thể lực, trí lực hoặc sự ràng buộc về trách nhiệm gia đình

Việc quy định vấn đề cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động sẽ góp phần cân bằng vị thế của những lao động yếu thế hơn trong xã hội và đảm bảo

cơ hội cạnh tranh bình đẳng trong tuyển dụng và việc làm với những lao động bình thường khác

Ba là, hướng tới sự cân bằng địa vị pháp lý giữa người lao động, người sử

dụng lao động và ổn định xã hội

Trong quan hệ lao động, NLĐ bị lệ thuộc vào NSDLĐ về phương diện tổ chức Theo nguyên tắc thì bên nắm trong tay tiềm lực kinh tế sẽ có nhiều quyền lợi hơn, sự công bằng về địa vị pháp lý không thể diễn ra tự nhiên Để cân bằng

về địa vị pháp lý giữa NLĐ và NSDLĐ thì phải có sự can thiệp của pháp luật vào quan hệ lao động Nếu không có các quy định về vấn đề cấm phân biệt đối

xử trong Luật lao động thì với tư cách là người mua sức lao động, NSDLĐ sẽ có

đã góp phần tạo ổn định các quan hệ lao động, tạo nên cơ sở vững chắc để NLĐ

có thể tự do tham gia quan hệ lao động

Bốn là, đảm bảo sự tương thích với pháp luật lao động quốc tế đồng thời

cải thiện và nâng cao kỹ thuật lập pháp

Pháp luật lao động quốc tế đã quy định về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong các lĩnh vực nói chung và trong lĩnh vực lao động nói riêng Việt Nam là quốc gia tham gia các Công ước về quyền con người và Công ước trực tiếp điều chỉnh đến vấn đề cấm phân biệt đối xử trong lao động là Công ước 111 của ILO Theo Điều 2 của Công ước 111 thì mỗi quốc gia thành viên đều chịu hiệu lực của Công ước, việc thực hiện công ước sẽ theo những phương pháp thích hợp với hoàn cảnh thực tiễn của từng quốc gia nhằm hủy bỏ sự phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Điều 3 của Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải xây dựng một chính sách thích ứng với hoàn cảnh và tập quán quốc gia nhằm tăng cường sự bình đẳng về cơ hội và xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa những người lao động trong việc làm và nghề nghiệp Đồng thời quốc gia có nghĩa vụ phải sửa đổi hoặc hủy bỏ các quy định của pháp luật, các thủ tục hành chính trái với chính sách thực thi Công ước mà quốc gia đang theo đuổi và định

kỳ báo cáo về tình hình thực hiện công ước với ILO

Để đảm bảo thực hiện đúng Công ước thì Việt Nam phải nội luật hóa các quy định của Công ước vào pháp luật quốc gia Chính vì vậy Việt Nam quy định vấn đề cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động là một biện pháp đảm bảo

sự tương thích giữa pháp luật quốc gia với các văn bản của tổ chức quốc tế mà Việt Nam là thành viên Hơn nữa, trong việc tiến hành nội luật hóa các quy định

về cấm phân biệt đối xử, các nhà làm luật sẽ phải tiến hành học hỏi kinh nghiệm

từ các quốc gia đi trước về kỹ thuật lập pháp Việc học hỏi kỹ thuật lập pháp của quốc tế sẽ góp phần hoàn thiện kỹ thuật lập pháp còn ở mức thấp ở nước ta

23

1.2.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật lao động về cấm phân biệt đối xử

a) Cấm phân biệt đối xử về việc làm và đào tạo nghề

Việc làm là một trong những vấn đề lớn thuộc chính sách quốc gia của bất

kỳ quốc gia nào nhằm đảm bảo sự ổn định và phát triển của đất nước Nó có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với NLĐ Có được việc làm, NLĐ mới có được thu nhập để đảm bảo cuộc sống cho bản thân và các thành viên trong gia đình Xét tổng thể thì quyền làm việc được hiểu là quyền có việc làm, lựa chọn việc làm, nghề nghiệp phù hợp với khả năng của mình Điều này đã được khẳng định trong Công ước 111 của ILO về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nhiệp

Điều 23 Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền (UDHR), quy định: “Mọi người

đều có quyền làm việc, quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp, được hưởng những điều kiện làm việc công bằng, thuận lợi và được bảo vệ chống lại nạn thất nghiệp” Trong Công ước Quốc tế về các quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa

(ICESCR) tại Điều 6 quy định: “Các quốc gia thành viên Công ước này thừa

nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm bảo quyền này”

Pháp luật một số nước trên thế giới cũng tuân theo nguyên tắc không phân biệt đối xử về quyền làm việc của người lao động: Theo Điều 30 Luật xúc tiến

việc làm năm 2007 của Trung Quốc có quy định: “Người lao động nông thôn

vào thành phố để làm việc được hưởng quyền bình đẳng lao động như người lao động đô thị Không cho phép đưa ra các hạn chế phân biệt đối xử đối với lao động nông thôn vào thành phố làm việc”

Như vậy việc không phân biệt đối xử dưới góc độ quyền làm việc, theo tinh thần của pháp luật Quốc tế thì mọi người sinh ra đều được bình đẳng về quyền lợi và không bị phân biệt đối xử, đó là nguyên tắc bình đẳng trong quyền con người Bởi mọi người sinh ra đều phải làm việc để duy trì cuộc sống và xã hội, khi con người có đủ sức khỏe, trí tuệ phù hợp với công việc nào đó thì xã hội phải đảm bảo họ có quyền làm việc bình đẳng với những người khác Tuy nhiên trong xã hội có những nhóm lao động đặc thù như phụ nữ, người khuyết tật,

24

người cao tuổi… Pháp luật có những quy định riêng cho họ trong việc lựa chọn việc làm và những quy định riêng này không bị coi là phân biệt đối xử Bởi vì bản thân nhóm lao động này yếu thế hơn những lao động khác, quyền làm việc của họ bị hạn chế Chính vì vậy việc tạo ra những quy định riêng đối với họ không nhằm mục đích tạo khoảng cách về cơ hội được làm việc với các nhóm lao động khác mà là để cân bằng cơ hội có việc làm của những nhóm lao động yếu thế này so với những người lao động khác

Không bị phân biệt đối xử dưới góc độ đào tạo nghề nghĩa là được tiếp cận với đào tạo những kỹ năng, tri thức cần thiết để thực hiện công việc trong quá trình lao động mà không có những ưu đãi hay sự loại bỏ cơ may của bất cứ đối tượng nào Theo tinh thần của ILO thì thuật ngữ “việc làm” và “nghề nghiệp” bao hàm cả việc được tiếp nhận đào tạo nghề Như vậy có nghĩa tất cả người lao động đều có quyền được đối xử bình đẳng về việc được đào tạo nghề

Tại Điều 1 của Công ước 142 - Công ước về hướng nghiệp và đào tạo nghề trong việc phát triển nguồn nhân lực được hội nghị toàn thể của ILO thông qua năm 1970, có hiệu lực từ 19/7/1974 có quy định chính sách về hướng nghiệp, đào

tạo nghề nhằm phát triển nguồn nhân lực của các quốc gia: “Phải khuyến khích và

giúp đỡ mọi người trên cơ sở bình đẳng và không phân biệt đối xử”

Hầu hết các nước trên thế giới đều đặt đào tạo nghề ở vị trí quan trọng Nhiều nước như Nhật Bản, Hoa Kỳ… ban hành đạo luật riêng về đào tạo nghề hoặc dành hẳn một chương trong Bộ luật lao động về đào tạo nghề như Cộng hòa Pháp Pháp luật của những quốc gia hàng đầu về lập pháp này luôn coi trọng sự bình đẳng trong đào tạo nghề, không có quy định nào thể hiện sự phân biệt đối xử giữa những NLĐ khác nhau về đào tạo nghề

Như vậy có thể nói pháp luật quốc tế đều tôn trọng sự bình đẳng trong đào tạo nghề

b) Cấm phân biệt đối xử về tuyển dụng lao động

Sự phân biệt đối xử diễn ra ở tất cả các khâu trong quá trình lao động từ tiếp nhận việc làm, quá trình làm việc, điều kiện sử dụng lao động và chấm dứt việc làm Trong đó, sự phân biệt đối xử trong tuyển dụng mang lại nhiều bất lợi

25

nhất cho người lao động, bởi đây là giai đoạn đầu tiên trong việc thiết lập quan

hệ lao động, có được tuyển dụng thì quyền làm việc của họ mới được hiện thực hóa trên thực tế Sự không phân biệt đối xử trong tuyển dụng lao động được hiểu là người lao động không phân biệt nam, nữ, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân, tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV/AIDS, khuyết tật, lao động cao tuổi hay vì lý do vùng miền, xu hướng giới tính…chỉ cần đủ độ tuổi,

đủ điều kiện đều được tuyển dụng lao động

Liên Hợp Quốc trong Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ được Đại hội đồng Liên Hợp Quốc phê chuẩn ngày 18/12/1979 tại

Điều 11 có quy định: “Phụ nữ và nam giới được quyền hưởng các cơ hội việc

làm như nhau, bao gồm cả việc áp dụng các tiêu chuẩn như nhau khi tuyển dụng lao động…” Không chỉ có Liên Hợp Quốc mà pháp luật các nước đều ghi

nhận sự bình đẳng trong tuyển dụng lao động Chẳng hạn như: Pháp luật Trung Quốc quy định những tiêu chí tuyển dụng lao động ngang bằng cho cả nam và

nữ, ở Na Uy và Kosovo nếu trong quá trình giới thiệu, tuyển lao động không đươc gây ấn tượng rằng NSDLĐ mong muốn hoặc thích một trong hai giới cho

vị trí cần tuyển [74, tr.51-57] Đạo luật về quyền công dân năm 1964 của Hoa

Kỳ được ban hành để NSDLĐ không thể phân biệt đối xử khi thuê hoặc tuyển dụng lao động trên cơ sở chủng tộc, giới tính, tôn giáo và nguồn gốc dân tộc Tại Philippines, một quốc gia Đông Nam Á, nơi mà nữ quyền được bảo vệ tối ưu, nhất là trong lĩnh vực lao động thì quyền bình đẳng về cơ hội việc làm của lao động nữ luôn được đảm bảo Theo quy định tại khoản b Điều 135 Bộ luật lao động Philippines, sẽ là trái pháp luật cho bất cứ hành vi nào của người

sử dụng lao động nhằm: “Ưu đãi một nam lao động hơn một người nữ lao động

đối với sự thăng tiến, những cơ hội nghề nghiệp và cơ hội đào tạo, học tập chỉ

vì giới tính của họ” Theo Điều 135 Bộ luật lao động Philippines, nếu những

hành vi như vậy diễn ra ở mức độ nghiêm trọng thì người sử dụng lao động có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự Như vậy, với hành động phân biệt đối xử trong việc tuyển dụng lao động thì NSDLĐ ở Philippines sẽ bị áp dụng chế tài

về hình sự [94, tr.11]

26

c) Cấm phân biệt đối xử về điều kiện làm việc

Có thể hiểu điều kiện làm việc là sự tác động qua lại của các yếu tố kỹ thuật, tổ chức lao động, kinh tế, tự nhiên Đó là công cụ lao động, an toàn lao

động, vệ sinh lao động, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, làm thêm giờ…

Không phân biệt đối xử trong điều kiện làm việc được hiểu là NLĐ được hưởng những điều kiện, ưu đãi trong quá trình làm việc, là bình đẳng với cùng một công việc Đồng thời người lao động có quyền làm việc trong một môi trường an toàn và vệ sinh, họ có quyền được bảo vệ tránh mọi nguy hiểm, có quyền được biết và được từ chối các công việc nguy hiểm

Tại Công ước 111 về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp của ILO cũng có những quy định về cấm phân biệt đối xử về điều kiện làm việc trong đó có vấn đề thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi Tinh thần cơ bản của

Công ước 111 là cấm tất cả: “Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi dựa trên

chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, có tác động triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc đối xử” trong “ tiếp nhận đào tạo nghề” trong “việc làm và nghề nghiệp”

và “trong các điều kiện sử dụng lao động” [7, tr.170]

Pháp luật một số nước trên thế giới cũng quy định về vấn đề này Trong Tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776; Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền của Pháp năm 1789 đã nhấn mạnh bình đẳng là quyền lợi mà mọi người đều được hưởng, không ai có quyền phân biệt đối xử, mọi sự phân biệt chỉ được đặt trên cơ sở lợi ích chung Mỹ được coi là một trong những quốc gia hàng đầu về lập pháp, quốc gia này có một loạt các đạo luật cấp liên bang quy định về vấn đề cấm phân biệt đối xử về điều kiện làm việc: Đạo luật các tiêu chuẩn lao động công bằng năm 1938 đặt ra mức lương tối thiểu và số giờ lao động tối đa trên toàn quốc mà mỗi cá nhân có thể được đòi hỏi làm việc Đạo luật này cũng đặt

ra các quy định về tiền thanh toán làm việc ngoài giờ và các tiêu chuẩn để tránh lạm dụng lao động trẻ em Tuy nhiên, đối với một số nhóm lao động đặc thù, ngoài những quy định chung áp dụng cho mọi đối tượng, pháp luật còn có những quy định riêng để tạo sự bình đẳng thực chất cho họ Do đó, những quy định này

27

không bị coi là phân biệt đối xử về điều kiện làm việc trong lao động Vì không có những công cụ lao động, an toàn, vệ sinh lao động đó thì nhóm lao động đặc thù sẽ không thể hoàn thành được công việc và hiệu quả lao động của họ giảm sút, khiến

họ bị loại ra khỏi quá trình lao động

Năm 2015, Ý đã thông qua một gói cải cách chính sách nhằm cải thiện bình đẳng giới tại nơi làm việc, bảo vệ bà mẹ và chia sẻ trách nhiệm chăm sóc giữa phụ

nữ và nam giới Các luật mới đã giới thiệu các điều khoản không kỳ thị để thúc đẩy tốt hơn vấn đề đại diện của phụ nữ trong danh sách bầu cử; một chương trình giáo dục về sự đa dạng và không phân biệt đối xử; việc cung cấp các lợi ích về tiền nghỉ thai sản kể cả trường hợp người sử dụng lao động không có đóng góp cho an sinh

xã hội; khuyến khích tài chính cho nơi làm việc của các biện pháp công việc gia đình bao gồm cả làm việc từ xa và đầu tư là 100 triệu Euro cho việc tạo ra các dịch

vụ chăm sóc trẻ Một Đạo luật được ban hành vào tháng 11 năm 2015 cũng đề xuất sự gia hạn nghỉ phép hưởng chế độ thai sản cho người cha từ một ngày đến 15 ngày có trả lương ở mức 100 phần trăm thu nhập trước đó; gia tăng lợi ích về tiền nghỉ hưởng chế độ thai sản từ 30-50 phần trăm của thu nhập trước đó cho người lao động có thu nhập thấp; bên cạnh đó còn đề xuất một mức giảm thuế lên đến 80 phần trăm tiền lương của một công nhân trong nước cũng như ưu đãi thuế cho các công ty áp dụng chính sách nơi làm việc tại gia đình dựa trên các thỏa thuận thương lượng tập thể [101, tr.79]

d) Cấm phân biệt đối xử về tiền lương, thu nhập

ILO đã định nghĩa tiền lương “là sự trả công hoặc thu nhập, bất luận tên

gọi hay cách tính mà có thể biểu hiện bằng tiền và được ấn định bằng thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ, hoặc bằng pháp luật quốc gia, do NSDLĐ phải trả cho NLĐ theo một hợp đồng thuê mướn lao động, bằng viết hoặc bằng miệng, cho một công việc đã thực hiện hay sẽ phải thực hiện, hoặc cho những dịch vụ

28

tối thiểu mà còn bao gồm mọi thù lao khác, được trả trực tiếp hoặc gián tiếp, bằng tiền mặt hoặc bằng hiện vật, do NSDLĐ trả cho NLĐ và phát sinh từ việc làm của người này

ILO đã ban hành Công ước số 26 năm 1928 về ấn định lương tối thiểu Tiếp đó ILO ban hành Công ước 95 năm 1949 về bảo vệ tiền lương, Công ước

số 100 của ILO năm 1951 về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động

nữ trong cùng một công việc có giá trị ngang nhau, Công ước số 131 của ILO năm 1970 về ấn định tiền lương tối thiểu đặc biệt đối với các nước đang phát triển Hệ thống văn bản pháp luật quốc tế trên đã hướng tới việc bảo vệ tiền lương, trả lương bình đẳng cho NLĐ Theo điểm b Điều 1 Công ước 100 năm

1951: “Trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ cho một công

việc có giá trị ngang nhau là nói về các mức trả công được ấn định không phân biệt đối xử về giới tính”

Phụ nữ luôn phải chịu một khoảng cách tiền lương đáng kể so với nam giới, đó là kết quả của sự phân chia lao động và phân biệt đối xử cũng như sự khác biệt trong giờ làm việc Tại các nước đang phát triển, phụ nữ thường làm việc trong các lĩnh vực được trả công ít như y tế và công tác xã hội, giáo dục và các dịch vụ khác Để giải quyết những vấn đề việc làm của cả hai giới và vấn đề trong khoảng cách về tiền lương, rất cần những chính sách và kế hoạch được thiết kế một cách cẩn thận [101, tr.23], ví dụ như việc ban hành những quy định

về lương tối thiểu

Lương tối thiểu là mức thấp nhất được nhà nước quy định để NSDLĐ làm căn cứ để trả lương cho NLĐ Nhiều nước phát triển như Anh, Pháp, Đức, Hà Lan, Nhật Bản… đều quy định về tiền lương tối thiểu không chỉ bảo vệ người lao động mà còn nhằm mục đích điều tiết thị trường [52, tr.50 - 51] Theo ILO,

lương tối thiểu “nhằm bảo vệ cho người làm công chống lại sự trả công thấp

quá đáng, tuy là áp dụng chung, nhưng phải đặc biệt lưu ý nhu cầu các nước đang phát triển” [43, tr.270] Ngoài ra bảo vệ sự bình đẳng trong tiền lương còn

là sự đảm bảo NLĐ khác nhau được nhận lương đầy đủ, đúng thời hạn, đáp ứng tốt nhu cầu cuộc sống của họ

29

Như vậy, theo pháp luật quốc tế và pháp luật trong nước, khái niệm tiền lương là khái niệm chung áp dụng cho mọi đối tượng lao động, khi tính lương phải căn cứ vào năng suất lao động và chất lượng công việc người lao động hoàn thành, không được dựa theo các căn cứ không liên quan đến công việc để tính lương Với năng suất làm việc và chất lượng sản phẩm tạo ra của người lao động trong cùng một công việc là như nhau hoặc các công việc có giá trị ngang nhau thì mức lương của người lao động là giống nhau

đ) Cấm phân biệt đối xử trong việc xử lý vi phạm kỷ luật lao động

Dưới góc độ pháp lý, với tư cách là chế định của Luật lao động, kỷ luật lao động được hiểu là tổng thế các quy phạm pháp luật quy định trách nhiệm, nghĩa

vụ của người lao động đối với cơ quan, đơn vị, tổ chức cũng như các biện pháp

xử lý đối với người không chấp hành hoặc không chấp hành đầy đủ trách nhiệm nghĩa vụ đó [75, tr.11]

Khi nghiên cứu về vấn đề cấm phân biệt đối xử dưới góc độ kỷ luật lao động, người viết chỉ tập chung nghiên cứu quy định về sự bình đẳng giữa các hành vi bị coi là vi phạm kỷ luật lao động, các biện pháp xử lý hành vi vi phạm áp dụng với NLĐ

Hành vi bị coi là vi phạm kỷ luật lao động và biện pháp xử lý được quy định trong nội quy lao động, với những doanh nghiệp từ mười lao động trở lên pháp luật Việt Nam quy định phải có nội quy lao động Ở Pháp, Luật lao động bổ sung năm

1982 quy định doanh nghiệp có sử dụng 20 lao động trở lên bắt buộc phải có nội quy lao động [75, tr.34]

Do đó việc công khai nội quy lao động góp phần đảm bảo tính bình đẳng trong việc xử lý vi phạm kỷ luật lao động Pháp luật của Ý tại Điều 7 Luật số

300 năm 1970 cũng đã có quy định: “Văn bản quy định về chế tài kỷ luật phải

được thông báo cho người lao động trong doanh nghiệp biết theo phương thức niêm yết” Việc niêm yết này được xem là nghĩa vụ của NSDLĐ và NLĐ phải

được biết những quy định trong nội quy lao động Trường hợp người sử dụng lao động không ban hành nội quy lao động, hoặc không thông báo các quy định trong nội quy được xem như không có quyền xử lý kỷ luật lao động [75, tr.35]

30

Ở nước ta hiện nay pháp luật lao động quy định có các hình thức kỷ luật lao động: khiển trách; kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc cách chức; sa thải Trong đó hình thức kỷ luật khiển trách là nhẹ nhất, với hình thức này NLĐ vi phạm chủ yếu bị nhắc nhở bằng lời nói hoặc bằng văn bản về hành

vi vi phạm, NLĐ chưa bị tác động trực tiếp lớn đến quyền lợi kinh tế và nghề nghiệp Hình thức kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc cách chức là hình thức kỷ luật có mức độ nặng hơn khiển trách, ở hình thức này NLĐ

vi phạm kỷ luật sẽ bị tác động đến tiền lương bằng cách kéo dài thời hạn nâng lương hoặc với NLĐ đang giữ chức vụ thì bị cách chức, ở hình thức này quyền lợi kinh tế và nghề nghiệp của người lao động đã bị tác động trực tiếp nhưng họ vẫn được làm việc tại đơn vị sử dụng lao động Hình thức kỷ luật sa thải là hình thức kỷ luật nặng nhất được NSDLĐ áp dụng đối với NLĐ có hành vi vi phạm ở mức “lỗi nặng” bằng cách loại trừ NLĐ ra khỏi tập thể lao động

Sự bình đẳng ở đây không có nghĩa là tất cả NLĐ phải có quy định chung

về xử lý vi phạm kỷ luật lao động Sự bình đẳng hướng tới là sự bình đẳng thực chất về sự cân bằng về quyền lợi được hưởng của NLĐ Chính vì vậy, pháp luật cũng có những quy định riêng biệt trong xử lý vi phạm kỷ luật lao động dành riêng cho những nhóm lao động đặc thù nhằm bảo vệ họ khỏi sự phân biệt đối

xử

e) Cấm phân biệt đối xử vì lý do thành lập hoặc gia nhập công đoàn

Quyền tự do công đoàn là quyền cơ bản của người lao động Quyền này là một trong những yếu tố thể hiện nền dân chủ và sự phát triển của một quốc gia Nói cách khác, nền dân chủ và sự phát triển bền vững về kinh tế của một quốc gia sẽ không tồn tại nếu một bộ phận dân cư bị tước đi quyền được tự thành lập các tổ chức để bảo vệ quyền và lợi ích của mình Do đó, tôn trọng nguyên tắc tự

do công đoàn là việc làm hàng đầu để các mối quan hệ trong hoạt động nghề nghiệp được vận hành tốt và để cho nền dân chủ của một quốc gia được phát huy tích cực

Xét trong mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ thì công đoàn có chức năng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ, tránh trường hợp NLĐ vì phụ thuộc

31

vào NSDLĐ nên bị NSDLĐ xâm phạm Để bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của mình và những NLĐ khác thì người tham gia vào tổ chức công đoàn phải biết rõ về những quyền và lợi ích họ được hưởng để lên tiếng bảo vệ quyền lợi cho NLĐ

Quyền tham gia công đoàn của NLĐ được bảo vệ theo pháp luật quốc tế, tại Điều 23 của Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền năm 1948, quyền tự do công đoàn được xem như là một quyền không thể tách rời và không thể chối cãi của NLĐ Khoản 4, Điều 23 Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền năm 1948 quy định:

“Ai cũng có quyền thành lập nghiệp đoàn hay gia nhập nghiệp đoàn để bảo vệ quyền lợi của mình” Khoản 1, Điều 22 Công ước quốc tế về các quyền dân sự

và chính trị năm 1966 của Liên hợp quốc cũng quy định: “Mọi người đều có

quyền tự do lập hội với những người khác, kể cả quyền lập và gia nhập các công đoàn để bảo vệ lợi ích của mình” Cùng thời điểm với Công ước này,

Khoản 1 Điều 8 Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá năm

1966 của Liên hợp quốc cũng thừa nhận quyền tự do công đoàn của tất cả mọi

người Theo đó, “Các quốc gia thành viên của Công ước cam kết đảm bảo

quyền của mọi người được thành lập và gia nhập công đoàn mà mình lựa chọn,

để thúc đẩy và bảo vệ các lợi ích kinh tế và xã hội của mình, với điều kiện là chỉ phải tuân theo quy chế của tổ chức công đoàn đó”

Điều 2 Công ước số 87 về quyền tự do hiệp hội và về việc bảo vệ quyền

được tổ chức của ILO (năm 1948) quy định: “Người lao động và người sử dụng

lao động, không phân biệt dưới bất kỳ hình thức nào, đều không phải xin phép trước mà vẫn có quyền được tổ chức và gia nhập các tổ chức theo sự lựa chọn của mình, với một điều kiện duy nhất là phải tuân theo điều lệ của chính tổ chức đó”

Ngoài hai văn kiện quốc tế có giá trị pháp lý nêu trên, năm 1990, Liên hợp quốc cũng cho ra đời thêm một công ước trong lĩnh vực lao động, nhằm bảo vệ quyền lợi cho người lao động di trú Trong công ước này, quyền công đoàn của người lao động di trú lao động trên lãnh thổ của quốc gia thành viên cũng được đảm bảo giống như quyền của người lao động trong nước Với quy định tại Điều

32

7 về “bảo vệ không phân biệt đối xử” giữa những người lao động có quốc tịch

khác nhau, Công ước năm 1990 của Liên hợp quốc về bảo vệ người lao động di trú và thành viên gia đình của họ đã buộc các quốc gia thành viên phải đảm bảo quyền tự do công đoàn của người lao động nước ngoài như quyền của người lao động trong nước Nói cách khác, Công ước này cũng đã gián tiếp thừa nhận quyền tự do công đoàn của tất cả mọi người lao động trên lãnh thổ của quốc gia

thành viên Điều 26, Công ước nêu trên quy định: “Các quốc gia thành viên

thừa nhận quyền của người lao động di trú tham gia vào những cuộc họp và các hoạt động của các công đoàn và các đoàn thể hợp pháp khác, nhằm để bảo vệ quyền và lợi ích kinh tế, văn hoá, xã hội và các quyền khác, theo quy định của các tổ chức nói trên” Quyền này được cụ thể rõ ràng tại Điều 40 của cùng Công

ước: “Người lao động di trú có quyền, cùng với những người khác, thành lập

các hội và các công đoàn tại đất nước họ đang lao động nhằm thực hiện và bảo

vệ các lợi ích kinh tế, văn hoá, xã hội và các lợi ích khác của họ”

Nhằm đảm bảo cho quyền này được thực hiện một cách triệt để, Điều 1 Công ước số 98 của ILO về quyền tổ chức và thoả ước lao động tập thể và các

thoả ước liên quan (năm 1949) quy định: “Những người lao động phải hưởng

được sự bảo vệ thích đáng chống lại tất cả các hành vi phân biệt đối xử nhằm xâm phạm đến quyền tự do công đoàn trong lĩnh vực lao động” Quy định này

được xem như là quy định nhằm phát triển và cụ thể hoá các nguyên tắc và quy định về quyền tự do hiệp hội và về việc bảo vệ quyền được tổ chức của ILO nêu trên

Ngoài các Công ước có giá trị pháp lý bắt buộc đối với các quốc gia thành viên phê chuẩn, ILO còn có những văn kiện mang tính tuyên bố, khuyến nghị tất

cả các quốc gia thành viên của ILO bảo vệ quyền tự do công đoàn không hạn chế của người lao động Ví dụ: Tuyên bố năm 1998 về các nguyên tắc và quyền

cơ bản trong lao động xác định nghĩa vụ các nước thành viên của ILO (kể cả các nước không phê chuẩn những công ước về quyền tự do công đoàn liên quan) phải tôn trọng quyền tự do công đoàn của những người lao động Như vậy, dù không tham gia phê chuẩn những công ước của Tổ chức quốc tế về quyền tự do

33

công đoàn, nhưng ít nhất, các quốc gia thành viên của Tổ chức này phải đảm bảo cho tất cả người lao động phải có quyền tham gia, thành lập các công đoàn

Tiểu kết Chương 1

Bình đẳng trong lĩnh vực việc làm, đào tạo nghề, tuyển dụng lao động,

tiền lương và thu nhập… là những quyền cơ bản của con người và là một vấn đề công bằng xã hội Bình đẳng tạo ra môi trường kinh doanh tốt, lành mạnh và cũng đóng vai trò quan trọng cho việc vận hành tốt chức năng của thị trường lao động, thị trường này sẽ trở nên hiệu quả hơn nếu tạo điều kiện cho NLĐ tìm việc làm ở những nơi có thù lao cao nhất Thúc đẩy việc làm bền vững và thu nhập tốt hơn cho phụ nữ và nam giới trong môi trường tự do, bình đẳng, an toàn

và tôn trọng nhân phẩm, là một trong những ưu tiên chính trong Chương trình Việc làm Bền vững của ILO Phân biệt đối xử sẽ gây ra những vấn đề xã hội nghiêm trọng, cản trở quyền lợi được làm việc để cải thiện đời sống Để tránh sự phân biệt đối xử giữa những NLĐ, tạo ra sự bình đẳng thực chất giữa những NLĐ trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động, Liên hợp quốc đã thông qua Công ước về Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối

xử đối với phụ nữ (Công ước CEDAW), đánh dấu một mốc quan trọng trong cuộc đấu tranh về quyền bình đẳng ILO với tư cách là cơ quan chuyên môn của Liên hợp quốc về lao động cũng đã thông qua một số Công ước, Khuyến nghị nhằm đảm bảo sự bình đẳng trong lĩnh vực lao động trong đó có Công ước số

111 về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Với tư cách là một quốc gia thành viên của Công ước số 111, cùng thực tiễn tình trạng phân biệt đối xử vẫn diễn ra gay gắt và nóng bỏng ở Việt Nam như hiện nay thì việc nội luật hóa các nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động theo tinh thần Công ước số 111 của ILO cũng như các văn bản, khuyến nghị khác của các nước trên thế giới vào hệ thống pháp luật lao động quốc gia là điều hết sức cần thiết và quan trọng

34

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN

THỰC HIỆN VỀ CẤM PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ

Trong suốt những năm thực hiện công cuộc đổi mới, Việt Nam đã đạt được những thành quả to lớn về lập pháp trong lĩnh vực bảo vệ quyền con người, trong đó có quyền về lao động Đây cũng là những cố gắng to lớn của Nhà nước

ta trong việc chuyển hoá các quy định về quyền con người trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia Trong quá trình xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật liên quan tới việc cấm phân biệt đối xử trong lao động đều có sự tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp của các tổ chức đại diện cho NLĐ (Tổng liên đoàn Lao động Việt Nam, Hội người mù Việt Nam, Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam, Hội nông dân Việt Nam ) và tổ chức đại diện người sử dụng lao động (Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam, Liên minh hợp tác xã Việt Nam ) Các quy định trong các văn bản đều hướng tới sự bình đẳng cho mọi đối tượng lao động trên cơ sở phù hợp nhất với khả năng lao động của bản thân (có tính tới những ưu tiên cho lao động là nữ, là người khuyết tật, là người dân tộc thiểu số…)

Việt Nam đã ban hành mới, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản pháp luật nhằm thúc đẩy và đảm bảo quyền bình đẳng trong cơ hội và đối xử với lao động yếu thế liên quan đến việc làm và nghề nghiệp Cụ thể như: Bộ luật lao động năm

1994 (đã sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007); Bộ luật lao động năm 2012; Luật giáo dục nghề nghiệp năm 2014; Luật bình đẳng giới năm 2006; Luật bảo hiểm xã hội năm 2014; Luật người khuyết tật năm 2010; Luật việc làm năm 2013; Nghị định số 45/2013/NĐ-CP ngày 10/05/2013, quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi và an toàn lao động, vệ sinh lao động; Nghị định số 03/2014/NĐ-CP ngày 16/01/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật lao động về việc làm; Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số nội dung của Bộ luật lao động; Nghị định 85/2015/NĐ-CP ngày 01/10/2015 quy định chi tiết một số điều của Bộ luật lao động về chính sách đối với lao