Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam

Bộ luật Thương mại đầu tiên được pháp điển hóa theo kiểu hiện đại trên thế giới là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 có đưa ra định nghĩa thương nhân tại Điều 1 như sau: "Thương nhân là n

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ VÂN ANH

PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ VÂN ANH

PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Nguyên Khánh

HÀ NỘI - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Vân Anh

1.1.2 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân 11 1.1.3 Cách thức phân loại thương nhân chủ yếu của luật thương mại 15

1.2.2 Điều kiện trở thành thương nhân thể nhân, các điểm lợi và

bất lợi của thương nhân thể nhân

19

1.4 Lược sử của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam 31

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN

33

2.1 Khái niệm thương nhân và pháp nhân theo pháp luật hiện

hành ở Việt Nam

33

2.1.1 Khái niệm thương nhân theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam 33 2.1.2 Khái niệm pháp nhân theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam 40 2.2 Qui chế thương nhân theo pháp luật Việt Nam hiện hành 41 2.3 Các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về các loại

thương nhân

45

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VỀ PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đường lối đổi mới đất nước được Đảng Cộng sản Việt Nam đề xướng

từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) cho đến nay đã tạo ra những chuyển biến mạnh mẽ có tác động tích cực đến mọi mặt đời sống kinh

tế - xã hội Trong sự thành công này, pháp luật đã đóng một vai trò rất quan trọng trong việc tạo dựng nền tảng pháp lý cho sự chuyển đổi từ nền kinh tế

kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường Nhiều văn bản pháp luật đã dần được ban hành theo tư duy kinh tế thị trường, chẳng hạn như: Luật Thương mại 1997 và tiếp theo đó là Luật Thương mại 2005 cùng với Luật Doanh nghiệp 1999 và tiếp theo là Luật Doanh nghiệp 2005 Các đạo luật này đã thừa nhận và thúc đẩy cho sự ra đời và lớn mạnh của một tầng lớp thương nhân ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên các văn bản pháp luật này đã chứa đựng những bất cập mà nay đang được nghiên cứu sửa đổi Bản thân chúng

đã mâu thuẫn, chồng chéo không tạo thành một hệ thống thống nhất Vì vậy phần nào đó gây khó khăn cho thương nhân Trong các bất cập đó cần phải kể đến là quan niệm và phân loại thương nhân

Đối với khoa học pháp lý, phân loại là một kỹ thuật quan trọng để thiết kế các qui định pháp luật điều chỉnh đối với từng phân loại Việc phân loại thiếu chính xác đáng về mặt khoa học hoặc thực tiễn sẽ gây ra những bất cập làm cho pháp luật khó đi vào đời sống xã hội Ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là luật của các thương nhân Do đó phân loại thương nhân là một vấn đề pháp lý quan trọng giúp cho việc thiết qui chế pháp lý đúng đắn và phù hợp cho từng loại thương nhân

Vì vậy việc nghiên cứu để hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là một đề tài rất cần thiết - nhất là trong bối cảnh hiện nay, khi nước ta đã là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và tham gia tích cực vào quá trình tự do hóa thương mại quốc tế

Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: "Phân loại

thương nhân theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình

với mong muốn nghiên cứu có hệ thống về phân loại thương nhân, qua đó tìm hiểu sâu về bản chất pháp lý của từng loại thương nhân ở nước ta hiện nay

Từ việc nghiên cứu đó, tôi xin đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân ở nước ta

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên cứu Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như:

- "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của

PGS.TS Ngô Huy Cương được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013 Trong giáo trình này, tác giả đã phân tích tương đối hệ thống những vấn đề lý luận về thương nhân, các loại thương nhân theo quan niệm chung của các nền tài phán và theo quan niệm của pháp luật Việt Nam

- "Chuyên khảo luật kinh tế" của PGS.TS Phạm duy Nghĩa được xuất

bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004 Cuốn chuyên khảo đã phân tích, đánh giá về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

- "Giáo trình luật kinh tế Việt Nam" do PGS.TS Nguyễn Như Phát làm

chủ biên được xuất bản tại Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2013 Trong giáo trình (cụ thể: Chương 2), viết tổng quan về luật thương mại, đã trình những vấn đề

lý luận về luật thương mại mà trong đó tác giả đã trình bày khái quát về thương nhân và hành vi thương mại

- "Giáo trình luật thương mại" do TS Bùi Ngọc Cường làm chủ biên

được xuất bản tại Nxb Giáo dục, Hà Nội, năm 2008 Giáo trình đã phân tích, bình luận lý thuyết về thương nhân, dấu hiệu xác định thương nhân, các loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam

- "Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam", Luận án tiến sĩ luật học của Đồng Ngọc Ba, Trường Đại

học Luật Hà Nội, năm 2005 Luận án này đã phân tích cơ sở lý luận, thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Trong đó tác giả đã trình bày

cơ sở phân loại doanh nghiệp, các loại hình doanh nghiệp, hướng hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp

- "Các công ty trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ" của PGS.TS Lê

Hồng Hạnh đăng trên Tạp chí Luật học của Đại học Luật Hà Nội, số 2, năm

1994 Tác giả Lê Hồng Hạnh đã giới thiệu khái quát các loại hình công ty trong hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ, qua đó có thể tham khảo để hoàn thiện luật công ty ở Việt Nam

- "Thương gia theo thương luật Hoa Kỳ" của TS Trần Đình Hảo đăng

trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm 2002 Tác giả giới thiệu khái quát về các loại hình công ty đối nhân và đối vốn theo pháp luật của Hoa Kỳ nhằm cung cấp thông tin so sánh để học hỏi kinh nghiệm nước ngoài nhằm hoàn thiện pháp luật công ty ở Việt Nam

- "Sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: phân tích, bình luận và kiến nghị" của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,

số 10 (266), Kỳ 2 - Tháng 05/2014 Bài viết này đã đưa ra phân tích và bình luận một số đặc thù lớn của Luật Doanh nghiệp 2005 và của Dự thảo sửa đổi đạo luật này mà trong đó có nêu ra quan điểm liên quan tới phân loại thương nhân

- "Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp lý chủ yếu", của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu

lập pháp, số 13 (269), Kỳ 1 - Tháng 07/2014 Bài viết này đã lý luận sâu sắc

về ý nghĩa pháp lý của sự phân loại thương nhân thành thương nhân thể nhân

và thương nhân pháp nhân Tuy nhiên không trình bày toàn bộ nội dung của

sự phân loại này

Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên cứu riêng về từng loại hình công ty

Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam Tác giả luận văn

kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết luận văn Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về phân loại thương nhân Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên

3 Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận về phân loại thương nhân để từ đó xem xét những bất cập chủ yếu của luật thực định và kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan

3.2 Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn

Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề pháp lý, không đi sâu nghiên cứu các vấn đề kinh tế, xã hội liên quan tới thương nhân nói chung và phân loại thương nhân nói riêng

3.3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn

Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới phân loại thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại thương nhân để kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành Luận văn không phân tích sâu về lịch sử pháp luật liên quan và không nghiên cứu từng hình thức thương nhân cụ thể trừ khi đề cập tới các vấn đề đó với tính cách là một phương pháp để hướng tới mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu cách thức phân loại chủ yếu về thương nhân chia thương nhân thành: thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Luận văn không nghiên cứu các cách thức phân loại khác về

thương nhân, mà chỉ giới thiệu để góp phần làm bật lên cách thức phân loại chủ yếu về thương nhân

Trong khi nghiên cứu phân loại chủ yếu về thương nhân, luận văn không đi sâu nghiên cứu qui chế chung về thương nhân, mà chỉ nghiên cứu các đặc điểm riêng biệt liên quan tới việc phân biệt giữa các loại thương nhân

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài luận văn

Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học

xã hội, như: phương pháp tiếp cận hệ thống, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử… và các phương pháp nghiên cứu có tính đặc thù của khoa học pháp lý như: phương pháp phân tích quy phạm pháp luật, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp xã hội học pháp luật… Mỗi phương pháp cụ thể được tác giả vận dụng phù hợp với từng nội dung cụ thể trong luận văn

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân loại thương nhân

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân loại thương nhân Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về phân loại

thương nhân

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN

1.1.1 Khái niệm thương nhân

Luật thương mại (với tính cách là một ngành luật) còn được gọi là luật của thương nhân (merchant law) Ngành luật này thường được định nghĩa là một ngành luật tư điều tiết quan hệ giữa các thương nhân hoặc hành vi thương mại Vì vậy thương nhân là chủ thể thông thường của luật thương mại có qui chế riêng [10, tr 10] Thương nhân (với tính cách là một đại chế định của luật thương mại) chiếm một phần dung lượng lớn trong bất kỳ bộ luật thương mại nào Khởi đầu cho các nghiên cứu hay qui định về thương nhân là việc xác định thương nhân là gì

Bộ luật Thương mại đầu tiên được pháp điển hóa theo kiểu hiện đại trên thế giới là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 có đưa ra định nghĩa thương nhân tại Điều 1 như sau: "Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình" Đây là một định nghĩa kinh điển về thương nhân - những người có nghề nghiệp thường xuyên là thực hiện các hành vi thương mại Nghề nghiệp thường xuyên được hiểu là hoạt động đem lại cho một người những phương tiện sinh sống Việc thực hiện nhiều hành vi thương mại chưa đủ để coi là thương nhân, nếu họ không thực hiện những hành vi đó cho bản thân mình hoặc gia đình của mình Chẳng hạn một người thực hiện những hành vi thương mại cho lợi ích của một người khác như làm giám đốc thuê cho một công ty thì không thể được xem là thương nhân mà là người làm công cho công ty đó Mặc dù điều luật vừa dẫn không quy định rõ, song thương nhân phải thực hiện những hành vi đó nhân danh mình và vì lợi ích của mình (có nghĩa là sống bằng nghề thực hiện các hành vi thương mại) Qua đây có một

nhận xét quan trọng là khái niệm "thương nhân" gắn với hay không thể tách rời khái niệm hành vi "thương mại" Vì vậy việc tìm hiểu khái niệm thương nhân không thể không nghiên cứu khái niệm hành vi thương mại

Khởi thủy, luật thương mại được coi là luật của "nhà buôn", nghĩa là chỉ điều chỉnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân với nhau Về sau cùng với sự phát triển của kinh tế, xã hội, đối tượng điều chỉnh của luật thương mại ngày càng được mở rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu của quá trình tái sản xuất, bao gồm từ sản xuất đến tiêu thụ hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Như vậy khái niệm thương nhân (trong sự phân biệt với khái niệm người thường) gắn liền với hành vi thương mại (với tính cách là nghề nghiệp của thương nhân) Trong sự phân biệt với hành vi dân sự, học thuyết về hành vi thương mại có những cách phân loại khác nhau về hành vi thương mại phụ thuộc vào các điều kiện kinh

tế, xã hội, truyền thống lập pháp của mỗi nước Song về cơ bản, hành vi thương mại có thể được chia thành ba loại như sau:

- Các hành vi thương mại do bản chất gồm hai loại: Loại thứ nhất,

gồm các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả trong trường hợp chúng thực hiện một cách riêng rẽ như: việc mua động sản để bán lại, các hoạt

động môi giới, các hoạt động ngân hàng hay hối đoái…; Loại thứ hai, chỉ

được coi là hành vi thương mại trong trường hợp do thương nhân thực hiện

- Các hành vi thương mại do hình thức được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện

- Các hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau [8, tr 40]

Ngày nay, cho dù thương mại được hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì mục đích của hành vi thương mại vẫn là tìm kiếm lợi nhuận Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam không hướng tới cách phân loại hành vi

thương mại, mà hướng tới mục đích của hành vi (khoản 1, Điều 3) Trong khoa học kinh tế người ta phân biệt nhà kỹ nghệ (công nghiệp) với nhà buôn Nhà công nghiệp là người sản xuất, chế tạo, khai khoáng… Nhà buôn là người chuyên về phân phối, lưu thông hàng hóa Khoa học pháp lý quan niệm

dù là nhà sản xuất hay nhà buôn thì hành vi của họ đều có mục đích sinh lợi

và các hành vi đó đều là nghề nghiệp chính của họ và phải tuân theo luật thương mại [31, tr 11] Hiện nay vẫn còn có những quan điểm khác nhau về việc xem những người hành nghề tự do như: Luật sư, Bác sĩ, Kiến trúc sư, Nhà soạn nhạc…có phải là nghề thương mại hay không Theo tác giả Lê Tài Triển, thì cổ truyền, những người làm nghề ấy không kiếm lãi về công việc của mình, nhưng có nhận tiền thù lao của khách hàng (lấy công) Khách hàng

vì tin tưởng mà nhờ giúp việc Những nghề ấy cũng có khi là nghề thương mại khi hoạt động ra ngoài phạm vi có quy mô rộng rãi phải dùng đến những phương thức thương mại, như: Mở cửa hàng, cửa hiệu, quảng cáo… Tương tự như vậy nghề nông, nếu người nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra thì

đó không phải là hành vi thương mại Nhưng nếu họ hoạt động quy mô lớn,

sử dụng máy móc, công nghệ để trồng trọt, chăn nuôi, chế biến để bán sản phẩm thì đó là hoạt động thương mại [31, tr 11-12]

Khái niệm "thương nhân" được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ (UCC-1990) cùng với khái niệm "mua bán", "chi nhánh tài chính" với những nội dung mà về cơ bản là không được hiểu như khái niệm thương nhân trong luật thương mại của các nước theo hệ thống pháp luật Chấu Âu lục địa PGS.TS Trần Đình Hảo đã đưa ra những nhận định như sau:

"Thương gia được dùng để chỉ một nhóm nhất định của các chủ thể kinh doanh

mà những người này là những người tiến hành hoạt động kinh doanh hàng hóa các loại thông qua các công việc thường xuyên, lâu dài của họ Những công việc đó đòi hỏi phải có những nhận thức và kỹ năng thực hiện riêng biệt" [15] Hàng hóa ở đây được hiểu là động sản và do vậy Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ không điều chỉnh các loại hợp đồng mua bán bất động sản

hoặc các hợp đồng dịch vụ Thương nhân theo Bộ luật Thương mại Nhất thể Hoa Kỳ có ba loại hình chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole proprietorship), công ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation) [15, tr 18]

Điều 4 của Bộ luật Thương mại Nhật Bản xác định những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự, hoặc những người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân Như vậy, theo quy định này thì hành vi khai mỏ luôn được coi là hành vi thương mại Do đó, bất kể ai thực hiện hành vi này đều được xem là thương nhân Cũng theo điều luật này thì những người chuyên thực hiện hành vi thương mại luôn được xem là thương nhân và được chia thành hai nhóm: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân (các công ty thương mại) Luật thương mại của các nước trong họ pháp luật La Mã - Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức, có nghĩa là bất kỳ một thực thể nào được thành lập dưới hình thức công ty thương mại đều được xem là thương nhân hoặc bất kể hành vi nào nhằm thành lập một công ty thương mại đều xem là hành vi thương mại Riêng việc xem những người buôn bán nhỏ được coi

là thương nhân theo quy định này có phần hơi khác biệt so với pháp luật thương mại Việt Nam

Theo cách thức liệt kê, Khoản 2, Điều 2 của Bộ luật Thương mại Cộng hòa Czech mô tả:

Theo Bộ luật này, thương nhân được coi là:

a/ Người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại;

b/ Người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định;

c/ Người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán;

d/ Thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật quy định đặc biệt [38]

Bộ luật Thương mại của Tunisia tuyên bố rằng tất cả những người mà

tự bản thân thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hóa đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được quy định bởi luật (Điều 2)

Bộ luật Thương mại Iran lại có cách quy định hết sức đơn giản trong mối quan hệ giữa thương nhân với hành vi thương mại: một người có nghề nghiệp thông thường là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân (Điều 1) Tuy nhiên cách thức định nghĩa này này giống với cách thức định nghĩa kinh điển của Bộ luật Thương mại Pháp

Các nước khác như Hà Lan, Thụy Sĩ, Thụy Điển… Cũng có định nghĩa

về thương nhân, nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại [10, tr 68] Nói tóm lại, pháp luật thực định của mỗi quốc gia lại có cách định nghĩa khác nhau về thương nhân, song về cơ bản có hai cách định nghĩa được sử dụng là định nghĩa theo bản chất thương mại như Cộng hòa Czech, Thụy Điển… Dù theo cách thức định nghĩa nào thì pháp luật thương mại của các nước đều thừa nhận rằng: có các loại thương nhân là thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân mà chúng lấy việc thực hiện hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình Tuy nhiên, có một số ngoại đã được đề cập đến ở Nhật Bản

Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định: "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh" [28, Điều 6, khoản 1] Như vậy để trở thành thương nhân, thì, trước hết, chủ thể đó phải tồn tại dưới

dạng "tổ chức kinh tế" hoặc "cá nhân" có đăng ký kinh doanh Như vậy đăng

ký kinh doanh là một dấu hiệu bắt buộc của thương nhân Điều 3, khoản 1, Luật Thương mại năm 2005 có giải thích "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu

tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác"

Theo PGS.TS Ngô Huy Cương, có hai điều kiện căn bản để xác định

thương nhân như sau: Điều kiện cần: phải chuyên tiến hành các hành vi thương mại; và điều kiện đủ: phải lấy việc tiến hành các hành vi thương mại

làm nghề nghiệp của mình [9] Đây là một chắt lọc quan trọng trong việc làm

rõ khái niệm thương nhân, có nghĩa là dù một thể nhân hay pháp nhân thỏa mãn các điều kiện cần và đủ trên đều được xem là thương nhân

1.1.2 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân

Việc phân loại thương nhân có ý nghĩa quan trọng trong chính sách phát triển kinh tế, trong thực tiễn thương mại cũng như hoạt động lập pháp Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh sau:

Thứ nhất, mặc dù thương nhân có điểm chung giống nhau là hoạt động

thương mại và lấy hoạt động đó làm nghề nghiệp chính của mình Song trên thực tế, thương nhân tồn tại dưới những hình thức khác nhau, có quy mô kinh doanh và phạm vi kinh doanh khác nhau, vì vậy tất yếu dẫn đến sự phân loại nhằm mục đích đặt ra những quy chế pháp lý về thành lập, hoạt động, quản lý khác nhau cho phù hợp Một mặt khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho những cá nhân muốn hành nghề thương mại một cách dễ dàng, đơn giản, song vẫn đảm bảo cho hoạt động thương mại phát triển lành mạnh làm giàu cho đất nước Chẳng hạn, thương nhân là cá nhân (theo cách phân loại của pháp luật Việt Nam), hiện tại, ở nước ta, người kinh doanh trực tiếp tham gia các hoạt động mua bán hàng hóa, phần lớn là cá nhân, có cửa hàng, cửa hiệu, có các sạp hàng, quầy hàng ở chợ…Do mức vốn không lớn, hình thức tổ chức kinh doanh đơn giản, doanh thu chưa đạt đến một mức độ nhất định những đòi hỏi

nghiêm ngặt về quy chế thương nhân thường không được áp dụng, chẳng hạn như về việc thành lập, quản lý, sổ sách kế toán…Họ chỉ cần làm thủ tục đăng

ký kinh doanh Thậm chí có những cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh, đó là những người buôn bán rong không có địa điểm cố định, thường chỉ cần một giấy phép hành nghề do chính quyền địa phương nơi có hộ khẩu thường trú cấp Tại Điều 3, khoản 2, Luật Thương mại 2005 quy định "Căn cứ vào những nguyên tắc của luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với những cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng

ký kinh doanh" [29] Còn cá nhân nếu muốn kinh doanh ở quy mô lớn, phạm

vi kinh doanh rộng mà không muốn liên kết với người khác để thành lập công

ty, thì họ có thể tổ chức hoạt động thương mại của mình thông qua hình thức doanh nghiệp tư nhân Việc thành lập doanh nghiệp phải theo trình tự, thủ tục, điều kiện chặt chẽ được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 Hoặc thương nhân là pháp nhân (tổ chức có đủ điều kiện) mà trên thực tế là các công ty thương mại thì những đòi hỏi về quy chế thương nhân phải được áp dụng nghiêm ngặt hơn như: về điều kiện thành lập, thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh, điều lệ hoạt động, quản lý, sổ sách kế toán, chế độ lưu giữ hóa đơn chứng từ, tên thương mại, biển hiệu…

Thứ hai, thông qua việc phân loại thương nhân, mà Nhà nước có chính

sách quản lý, chính sách thuế…khác nhau cho phù hợp với từng loại thương nhân Đặc biệt là ở nước ta, nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, kinh tế chưa phát triển, giữa các vùng, miền còn có sự khác biệt lớn về kinh tế vì vậy rất cần có những chính sách phù hợp khuyến khích phát triển thương mại với những hình thức khác nhau từ nhỏ đến lớn nhằm khơi thông những dòng vốn trong dân cư cho phát triển kinh tế

Thứ ba, nền kinh tế nước ta trải qua những giai đoạn phát triển trong

những bối cảnh thăng trầm của lịch sử,và hiện nay là thời kỳ của tự do kinh doanh, của hội nhập kinh tế, người dân Việt Nam mới mạnh dạn bỏ vốn đầu tư

để kinh doanh vì vậy rất cần có những loại hình kinh doanh đa dạng phù hợp với thói quen và tâm lý của dân chúng Điều đó cắt nghĩa tại sao ở Việt Nam bên cạnh thương nhân là cá nhân, tổ chức kinh tế còn có cả thương nhân là hộ kinh doanh, tổ hợp tác, nhóm kinh doanh Điều này sẽ không thấy ở sự phân loại thương nhân đối với những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển

Thứ tư, việc phân loại thương nhân giúp cho những người muốn hành

nghề thương mại biết có mấy loại thương nhân, đặc điểm của từng loại thương nhân, cách thức tổ chức, vận hành, những ưu điểm, hạn chế của từng loại thương nhân…Để đưa ra quyết định lựa chọn loại thương nhân nào là phù hợp với mình, khi lựa chọn loại thương nhân nào đó, họ cần phải biết tuân theo những quy chế pháp lý nào? để tránh những sai lầm hoặc rủi ro về mặt pháp lý

Xuất phát từ ý nghĩa của việc phân loại thương nhân cùng với sự đa dạng và phức tạp của các giao dịch thương mại trong xu hướng toàn cầu hóa

mà các quy định của pháp luật về thương nhân cơ bản phải chứa đựng trong

nó các chức năng sau:

- Pháp luật về thương nhân phải tạo ra khuôn khổ pháp lý quan trọng ban đầu cho sự ra đời của các loại hình thương nhân - chủ thể chính của pháp luật thương mại Việc xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng vì mỗi loại chủ thể lại chịu sự điều chình của các quy chế khác nhau vì chúng hàm chứa trong mình những đặc điểm tương đối khác nhau Xác nhận địa vị pháp lý, tư cách của thương nhân trên thương trường nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân cũng như những người có quan hệ kinh doanh đối với họ Trên cơ sở các quy định pháp luật, thương nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình để tiến hành các giao dịch thương mại với thương nhân cũng như với tổ chức và cá nhân khác trong

và ngoài nước

- Các quy định pháp luật này đã tạo lập cơ sở pháp lý và căn cứ thực

tế cho việc thực hiện sự kiểm soát của Nhà nước đối với hoạt động của các

thương nhân, cũng như diễn biến của nền kinh tế nói chung Thông qua các quy định pháp luật, Nhà nước có điều kiện nắm bắt các thông tin về nhu cầu

và hoạt động thực trạng của thương nhân trong từng thời kỳ Trên cơ sở đó

mà Nhà nước hoạch định, điều chỉnh hay thay đổi các chính sách thích ứng phù hợp với chính sách phát triển kinh tế của mình

- Các quy định pháp luật về thương nhân còn là cơ sở cho việc thực hiện các dự định hoặc kế hoạch Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các hoạt động diễn ra sôi động, một thương gia không thể chờ đợi thực hiện xong một hợp đồng này hay công việc này rồi mới tiến hành một giao dịch khác hay một công việc khác mà anh ta đồng thời phải tiến hành rất nhiều các giao dịch và công việc theo một kế hoạch hoặc dự định để sản xuất ra một hoặc một số hàng hóa hay dịch vụ Và vì vậy, các quy định của pháp luật thương mại bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân có thể hoạch định các công việc của mình Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện chí… trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao [7, tr 55]

- Các quy định pháp luật thương mại nói chung và pháp luật về thương nhân nói riêng còn là tiền đề cho sự phát triển thị trường hàng hóa và dịch vụ, pháp luật về thương mại; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài Chính các quy định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế Qua đó, tạo ra môi trường bình đẳng cho hoạt động của thương nhân, thương nhân được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại và nghiêm cấm các hành vi đầu cơ, lũng đoạn thị trường, bán phá giá để cạnh tranh, gièm pha thương nhân khác, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp Chính điều này đã có tác dụng tích cực đối với sự phát triển của nền kinh tế Bởi lẽ, các hoạt động thương mại của thương nhân trên thị trường là nhằm mục đích phục

vụ các nhu cầu trực tiếp của xã hội

- Như chúng ta đã biết khi xây dựng pháp luật thương mại người ta thường dựa vào hai mảng vấn đề lớn: hoặc là chủ thể, coi luật thương mại là luật riêng của thương nhân như cách làm của Bộ luật Thương mại Đức ban hành năm 1897 tập trung các quy định vào thương nhân; hoặc là theo khách thể, coi luật thương mại là luật điều chỉnh hành vi mang tính thương mại như cách làm của Bộ luật Thương mại Pháp ban hành năm 1807 tập trung các quy định vào hành vi thương mại Song thực tiễn phát triển pháp luật thương mại

đã chứng minh rằng cả hai phương pháp trên đều hàm chứa cả vấn đề chủ thể lẫn vấn đề khách thể Bởi, thương nhân là chủ thể chính thực hiện các hành vi thương mại Do đó, khi xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về thương nhân cũng là điều kiện tiền đề cho các hành vi thương mại được hiện thực hóa trên thương trường

Nói tóm lại, pháp luật về thương nhân là bộ phận cấu thành không thể thiếu của pháp luật thương mại Vì vậy, một hệ thống các quy định pháp luật hoàn thiện về thương nhân sẽ là điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của hoạt động thương mại…

Tóm lại, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về phân loại thương

nhân giúp cho việc xây dựng các qui chế pháp lý riêng biệt cho các loại thương nhân làm hành lang pháp lý an toàn cho thương nhân tạo lập và hoạt động, đồng thời bảo đảm cho luật thương mại thực hiện được chức năng của mình

1.1.3 Cách thức phân loại thương nhân chủ yếu của luật thương mại

Thương nhân ngày nay là một tầng lớp quan trọng trong một xã hội xây dựng nền kinh tế thị trường (dù là nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa hay không) Mặc dù được pháp luật qui định khá rõ ràng, song thương nhân vẫn là một hiện tượng xã hội phức tạp Vì vậy có thể có nhiều cách thức phân loại thương nhân khác nhau tùy thuộc vào mục đích của sự phân loại

Xét từ việc đăng ký thương nhân, người ta có thể chia thương nhân

thành: thương nhân có tư cách đầy đủ (có nghĩa là thương nhân có nghĩa vụ

đăng ký kinh doanh); và thương nhân khuyết tư cách (có nghĩa là thương nhân không có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh chẳng hạn như những người bán hàng rong, quà vặt…)

Xét từ việc có cơ sở kinh doanh hay không, người ta có thể chia thương

nhân thành: thương nhân có cơ sở kinh doanh; và thương nhân không có cơ

sở kinh doanh (loại thương nhân này thường là các thương nhân cung cấp hàng hóa hay dịch vụ lưu động mà không bắt buộc phải đăng ký kinh doanh)

Xét từ quốc tịch, người ta có thể chia thương nhân thành: thương nhân

trong nước (có nghĩa là thương nhân có quốc tịch tại nước sở tại); và thương nhân nước ngoài (có nghĩa là thương nhân có quốc tịch nước khác nước sở tại)

Xét từ xuất xứ của nguồn vốn đầu tư, người ta có thể chia thương nhân

thành: thương nhân có vốn đầu tư trong nước; và thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài (Việt Nam thường gọi là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài)

Xét từ việc có thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh hay không,

người ta có thể chia thương nhân thành: thương nhân hợp pháp và thương nhân thực tế Thương nhân thực tế mà trong đó có công ty thực tế và công ty được thành lập trên thực tế là hiện tượng xã hội cần kiểm soát Phạm Thị Hương Giang cho rằng: Công ty thực tế là công ty có đăng ký kinh doanh, nhưng sau đó bị hủy đăng ký kinh doanh hoặc bị giải thể hoặc đã hết thời hạn hoạt động mà vẫn hoạt động; còn công ty được thành lập trên thực tế là công

ty không đăng ký kinh doanh nhưng các thành viên công ty vẫn ứng xử với nhau như những thành viên của một công ty thực sự mặc dù không ý thức đầy

đủ về việc đó [14, tr 44] Pháp luật Việt Nam hiện đã chú ý tới hiện tượng này nhưng chưa đưa ra giải pháp liên quan trực tiếp

Xét từ nghề nghiệp hay ngành nghề kinh doanh của thương nhân,

người ta có thể chia thương nhân thành: thương nhân hoạt động trong lĩnh vực sản xuất; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực lưu thông, và thương nhân hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ Trong mỗi lĩnh vực này, người ta còn phân

chia ra các loại thương nhân hoạt động trong các lĩnh vực cụ thể hơn Chẳng hạn thương nhân hoạt động trong lĩnh vực tài chính; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực nhà hàng, khách sạn; thương nhân hoạt động trong giải trí; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực vận chuyển; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực xây dựng; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực sản xuất công nghiệp; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực chế biến sản phẩm nông, lâm, ngư nghiệp; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực khai thác khoáng sản; thương nhân hoạt động trong lĩnh vực trung gian thương mại; thương nhân hoạt động mua bán hàng hóa…

Xét từ hình thức tổ chức kinh doanh, người ta thường chia thương

nhân thành hai loại chủ yếu là thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Đây là cách thức phân loại cơ bản mà bất kỳ hệ thống pháp luật của nước có nền kinh tế thị trường nào cũng chú ý tới Với cách thức phân loại này người ta thiết lập nên qui chế thương nhân chung và qui chế cho từng loại thương nhân Đặc biệt trong loại thương nhân pháp nhân, người ta chia thành nhiều loại nhỏ căn cứ vào hình thức tổ chức khác nhau của nó và thiết lập qui chế riêng cho từng loại này

Từ việc khảo sát ở mục trên, có thể thấy: pháp luật thực định của các nước có cách tiếp cận khác nhau về thương nhân, tùy thuộc vào đặc điểm kinh

tế, xã hội, truyền thống lịch sử, kỹ thuật lập pháp của mỗi nước Song nhìn chung, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều xác định thương nhân bao gồm hai loại hình chủ yếu là: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Tuy nhiên tùy thuộc vào tiêu chí được pháp luật mỗi quốc gia theo đuổi

mà thương nhân được định nghĩa theo bản chất của hành vi thương mại hay định nghĩa theo hình thức thông qua việc đăng ký vào danh bạ thương mại Luật Thương mại năm 1997 và Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam định nghĩa thương nhân dựa trên sự kết hợp tiêu chí chủ thể và khách thể, có nghĩa là liệt kê các loại chủ thể kết hợp với tiêu chuẩn hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên, và dấu hiệu đăng ký kinh doanh

PGS.TS Ngô Huy Cương cho rằng: Thương nhân thể nhân được xác định bởi bản chất của hành vi của họ; còn thương nhân pháp nhân hay gọi chính xác hơn là các thương hội (các công ty) được xác định bởi hình thức của chúng [10, tr 66] Vì vậy khi nói tới phân loại thương nhân chủ yếu, người ta phải nghiên cứu các nội dung pháp lý cơ bản mà cần thiết để phân biệt giữa các loại thương nhân này, đồng thời làm rõ cho sự cần thiết phải phân loại như vậy và giá trị của sự phân loại

1.2 THƯƠNG NHÂN THỂ NHÂN

1.2.1 Khái niệm thương nhân thể nhân

Thương nhân thể nhân chính là hình thức chủ thể đầu tiên tham gia vào các quan hệ thương mại Pháp luật của hầu hết các nước đều có qui định

về thương nhân thể nhân với các tên gọi có thể khác nhau Chẳng hạn: Pháp luật Anh Quốc gọi thương nhân thể nhân là "Sole Trader", còn pháp luật Hoa

Kỳ gọi là "Sole Propriertorship" Trong khi đó Việt Nam gọi là "doanh nghiệp

tư nhân" Trong một công trình nghiên cứu góp ý cho Dự thảo sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005, PGS.TS Ngô Huy Cương cho rằng, đây là một cách gọi

sai bởi: thứ nhất, bản thân doanh nghiệp tư nhân là một tổ hợp tài sản không

tách khỏi chủ sở hữu của nó là một cá nhân, nằm trong sản nghiệp của người

này, và không phải là chủ thể của các quyền; thứ hai, bản thân cá nhân này

mới là thương nhân có khả năng hưởng quyền và gánh vác nghĩa vụ phát sinh

từ hoạt động thương mại; thứ ba, hộ gia đình được tạo lập bởi một người cũng

có bản chất là cá nhân kinh doanh nhưng không được xem là doanh nghiệp tư nhân [12, tr 21-24]

Có lẽ thuở đầu thương nhân thể nhân chỉ tiến hành các hoạt động thuần túy mua bán hàng hóa nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Sau này, cùng với sự mở rộng quan niệm về thương mại thì hoạt động của các thương nhân cũng được mở rộng ra như các hành vi cung ứng dịch vụ, đầu tư… Họ thực hiện các hành vi đó nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm đối với các

hành vi do mình thực hiện Khác với các hình thức thương nhân khác, thương nhân thể nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kết của nhiều thành viên

mà tất cả tài sản được thực hiện để tham gia các giao dịch thương mại thuộc

về một thể nhân duy nhất

Thương nhân thể nhân phải hội đủ các điều kiện:

- Thực hiện các hành vi thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình;

- Tự thân thực hiện các hành vi thương mại, tức là thực hiện các hành

vi thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của họ (điều này loại trừ người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khác như người làm công, chi nhánh thương mại, người được ủy quyền…) [10, tr 72]

Có thể định nghĩa khái niệm thương nhân thể nhân là một cá nhân chuyên thực hiện các hành vi thương mại nhân danh mình, bằng tài sản của mình, và lấy các hành vi thương mại đó làm nghề nghiệp của mình

1.2.2 Điều kiện trở thành thương nhân thể nhân, các điểm lợi và bất lợi của thương nhân thể nhân

Pháp luật các quốc gia có qui định khác nhau đối với các điều kiện trở thành thương nhân thể nhân Theo PGS.TS Ngô Huy Cương phân tích việc vào nghề của thương nhân thể nhân khác biệt với việc thành lập một pháp nhân để hành nghề thương mại bởi thể nhân đã tồn tại sẵn bằng da bằng thịt nên đòi hỏi người này phải ở trong tình trạng nhân thân thích hợp vì kinh doanh trên chính sản nghiệp của mình [12, tr 25] Khảo sát pháp luật của các nước về điều kiện trở thành thương nhân thể cho thấy:

* Ở Hoa Kỳ

Bộ luật Thương mại Nhất thể (UCC-1990) quy định các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin

phép Ở một số bang của Hoa Kỳ có thể phải đăng ký tên hoặc tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào Danh bạ thương mại theo như thông lệ Nhìn chung, một cá nhân muốn trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể ở Hoa Kỳ sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Có những am hiểu, trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

c) Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;

d) Tìm kiếm được thị trường

Điều kiện nêu tại điểm a nói trên là điều kiện đòi hỏi về mặt pháp lý Còn các điều kiện nêu tại các điểm b, c, d nói trên cho phép thương nhân kiểm nghiệm trên thực tế Một chủ thể không có đủ điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ tự bị thương trường đảo thải Mặt khác, để tránh hành vi lạm dụng, trong thương luật Hoa Kỳ, một trong những chế định rất được lưu ý là chế định bảo đảm các giao dịch Chế định này rất phát triển nhằm đáp ứng những đòi hỏi của thương trường với nhiều hình thức pháp lý khác nhau cho các hoạt động kinh doanh [15, tr 18]

Có thể thấy quyền tự do kinh doanh được mở rộng tối đa qua việc xác định các điều kiện trở thành thương nhân thể nhân theo pháp luật Hoa Kỳ

về mặt lý luận và thực tiễn Mặc dù không đăng ký vào sổ thương mại, nhưng

khi tranh chấp xảy ra hay vỡ nợ hoặc phá sản, thì pháp luật vẫn phải xem xét tới tính chất thương mại thực sự liên quan đến thương nhân để giải quyết

* Ở Đức

Nhìn chung, Bộ luật Thương mại của Đức định nghĩa cụ thể thế nào là một thương nhân và những trường hợp nào được coi là có tư cách thương nhân Nói chung pháp luật của Đức quy định chi tiết về các nhóm và các tiêu chuẩn cụ thể của từng nhóm: thương nhân thể nhân; thương nhân pháp nhân; thương nhân có điều kiện; thương nhân khuyết tư cách; thương nhân đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, trong thực tế "thương nhân" ở Đức thường là những doanh nghiệp lớn Các thương nhân thể nhân nói chung được tự do hoạt động,

ít bị ràng buộc bởi các quy định của quy chế thương nhân Bộ luật Thương mại của Cộng hòa Liên bang Đức cho rằng những thương nhân nhỏ là những thương nhân khuyết tư cách nên không bắt buộc phải thực hiện hết mọi nghĩa

vụ của thương nhân như không cần phải đăng ký vào danh bạ thương mại, không cần phải có cửa hiệu riêng… nhưng vẫn phải tuân thủ theo các quy định của pháp luật thương mại [18, tr 25]

Như vậy, xét về mặt hình thức, thì dường như hình thức kinh doanh cá thể này không bị ràng buộc bởi pháp luật đối với vấn đề thủ tục thành lập và hoạt động, song cần thấy rằng cũng như các hình thức kinh doanh khác theo quy định của pháp luật các nước, hình thức kinh doanh cá thể này cũng đều chịu sự chi phối bởi các quy định pháp luật mang tính hành chính công quyền liên quan đến trật tự công, an ninh quốc gia và quốc phòng Bên cạnh đó, là

sự chi phối bởi các quy luật của cơ chế thị trường trong điều kiện hội nhập hiện nay

Pháp luật của các quốc gia đều có quy định thương nhân thể nhân phải

có đầy đủ năng lực trước khi trở thành thương nhân như phải đạt đến một độ tuổi nhất định, có năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm hành nghề Thông thường vấn đề năng lực hành vi và năng lực pháp luật của thương nhân

phải viện dẫn tới các quy định cụ thể về hoạt động của thương nhân cũng như các quy định về việc cấm hành nghề thương mại trong một số trường hợp như người đang chấp hành hình phạt tù có thể bị tước quyền quản trị tài sản và thực hiện một số hành vi thương mại… tùy theo quy định của mỗi nước

Pháp luật của một số nước còn có sự phân biệt giữa thương nhân và người làm nghề thủ công Các yếu tố được xem xét là một người làm nghề thủ công bao gồm:

Thứ nhất, phải là một người lao động chân tay;

Thứ hai, Phải tự mình làm công việc (nếu có thuê mướn thì đó là một

số lượng ít người);

Thứ ba, phải làm cho chính bản thân mình, có nghĩa là chịu hoặc

hưởng mọi lỗ lãi do mình làm ra [10, tr 73]

Mặc dù sự phân biệt này không mấy rõ ràng Nhưng cũng là tiêu chí

để xác định người làm thủ công mà không phải là thương nhân

Pháp luật Việt Nam hiện hành không đặt riêng điều kiện trở thành thương nhân thể nhân, mà qui định chung về điều kiện thành lập doanh nghiệp (Điều 13, Luật Doanh nghiệp 2005)

Trên thực tế khi mong muốn trở thành thương nhân thể nhân, người ta thường xem xét tới các điểm lợi và bất lợi của thương nhân thể nhân trong sự

so sánh với các hình thức công ty (thương nhân pháp nhân) Thương nhân thể nhân có nhiều điểm lợi như:

- Một mình hưởng tất cả cơ hội kinh doanh và lợi nhuận;

- Tự mình quyết định tất cả các vấn đề;

- Bảo đảm bí mật kinh doanh; và

- Quan hệ gần gũi với khách hàng

Tuy nhiên bên cạnh những điểm lợi này, thương nhân thể nhân có những bất lợi lớn như:

- Phải gánh chịu rủi ro một mình với tất cả tài sản của mình;

- Làm việc vất vả;

- Khó mở rộng sản xuất, kinh doanh; và

- Không dám chắc khi chết người thừa kế có còn duy trì được doanh nghiệp hay không

Vì những điểm lợi và bất lợi đó, thương nhân thể nhân vẫn tồn tại, song bên cạnh đó thương nhân pháp nhân xuất hiện để khỏa lấp đi phần nào những điểm bất lợi của thương nhân thể nhân Tuy nhiên kinh doanh dưới hình thức nào phụ thuộc hoàn toàn vào sự lựa chọn của người đầu tư mong muốn tìm kiếm lợi nhuận

1.3 THƯƠNG NHÂN PHÁP NHÂN

1.3.1 Khái niệm thương nhân pháp nhân

Thương nhân pháp nhân, được coi là thương nhân bởi hình thức, hay nói đúng hơn là các thương hội, có nghĩa là thương nhân này được thành lập dưới dạng các công ty thương mại Trên thực tế tồn tại có nhiều loại công ty như: Công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, và công ty hợp vốn cổ phần…hoạt động trên thị trường với tư cách là thương nhân Loại thương nhân này được gọi là thương nhân pháp nhân để phân biệt với thương nhân thể nhân Khi nói tới thương nhân pháp nhân là nói tới các công ty thương mại Vì vậy định nghĩa công ty thương mại đồng nghĩa với việc định nghĩa thương nhân pháp nhân Tuy nhiên pháp luật các nước có sự khác nhau về quan niệm pháp nhân, có nghĩa

là không phải nước nào cũng quan niệm tất cả các công ty đều có tư cách pháp nhân Có một khu vực khác biệt nhất liên quan tới công ty hợp danh, có nghĩa là có nước quan niệm công ty hợp danh có tư cách pháp nhân, nhưng có nước không quan niệm như vậy Hiện nay Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam xem công ty hợp danh có tư cách pháp nhân Trong khi đó pháp luật

Hoa Kỳ coi công ty hợp danh chỉ có tư cách pháp nhân trong một vài trường hợp liên quan tới phá sản, thuế…

Để các tổ chức tham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và các quan hệ thương mại với tư cách là một chủ thể riêng biệt, nên khái niệm pháp nhân ra đời nhằm phân biệt với các thể nhân là những cá nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật

Từ thời La Mã cổ đại, những phường hội, nhà thờ, xưởng thủ công…

đã hình thành và ngày càng mở rộng Ban đầu, những "tổ chức" này không

có tài sản riêng của mình mà tài sản do các thành viên góp lại như một hình thức sở hữu chung theo phần và trong trường hợp "tổ chức" bị tan rã (do nhiều nguyên nhân khác nhau) tài sản được chia trả lại cho các thành viên theo phần mà họ góp vào Lúc này, những "tổ chức" như vậy không thể tham gia như một chủ thể độc lập trong các quan hệ pháp luật Trong khi đó, người ta nhận thấy những trường hợp tài sản không của riêng ai như: nhà hát, nhà thờ, con tàu… đó là những vật không thể chia tách được và mặc dù những thành viên của nó thay đổi nhưng tài sản vẫn tồn tại Những tài sản này không của riêng từng người mà là của một tổ chức tồn tại độc lập, không phụ thuộc vào sự thay đổi của các thành viên trong các tổ chức đó Những giao dịch của tổ chức thông qua người đại diện nhưng dưới danh nghĩa của

tổ chức chứ không phải của cá nhân Tuy vậy, khái niệm pháp nhân trong thời cổ đại chưa hình thành

Trong chế độ phong kiến việc phân chia lao động tiếp tục phát triển và ngày càng có nhiều "tổ chức" như vậy ra đời Đã bắt đầu xuất hiện nhiều công

ty khai thác thuộc địa trên lãnh thổ các nước Á, Phi, Mỹ La tinh

Sản xuất hàng hóa chế ngự trong thời kỳ tư bản chủ nghĩa, vấn đề củng cố địa vị các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý để các tổ chức này tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại là nhu cầu cấp thiết với các loại hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện cạnh tranh giữa các nhà tư

bản với nhau trong nền kinh tế Tư bản chủ nghĩa Khái niệm pháp nhân được hình thành và phát triển ở thời kỳ này Tuy vậy, không có một định nghĩa chung về pháp nhân ở bất cứ pháp luật của một nước nào, mặc dù ngày nay pháp luật các nước đều công nhận sự tồn tại của pháp nhân với tư cách là một chủ thể của luật dân sự, thương mại [32, tr 103-104] Các học giả, trên cơ sở nghiên cứu pháp luật đã đưa ra năm dấu hiệu cần có của một tổ chức để được công nhận là pháp nhân:

- Pháp nhân tồn tại độc lập với sự tồn tại của các thành viên tham gia Pháp nhân được coi như một thực thể riêng biệt, có lĩnh vực hoạt động riêng,

có ý chí riêng, không trùng hợp với ý chí và đời sống các thành viên trong pháp nhân đó

- Pháp nhân có tài sản riêng, độc lập với tài sản của các thành viên

- Pháp nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình và thực hiện những hành vi pháp lý nhân danh mình

- Có thể trở thành nguyên đơn hay bị đơn trước tòa án

- Chịu trách nhiệm độc lập với tài sản của các thành viên

Mặc dù tương đối thống nhất với nhau trong việc định ra các dấu hiệu cần có của một pháp nhân, song pháp luật một số nước cho rằng những dấu hiệu pháp nhân trên, bản thân nó chưa đủ để công nhận tổ chức này hay tổ chức khác là pháp nhân Điều đó được lý giải rằng trong điều kiện tập trung

tư bản hiện nay, ngày càng xuất hiện nhiều các tổ chức mà ở nước này được công nhận là pháp nhân nhưng ở nước khác thì không Ví dụ điển hình về trường hợp này là loại hình công ty hợp danh Các công ty này không được công nhận là pháp nhân ở Đức, Mỹ và Anh, nhưng lại được công nhận là pháp nhân ở Pháp, Nhật Bản… Có lẽ do tình trạng nêu trên mà nhiều người cho rằng quan điểm về pháp nhân trong khoa học pháp lý là những quan điểm trừu tượng và dễ thay đổi [32, tr 105]

Công ty có bản chất là một hành vi thương mại, có nghĩa là hành vi pháp

lý có tính chất thương mại Công ty một thành viên là một hành vi pháp lý đơn phương Còn công ty nhiều thành viên có bản chất là một hợp đồng [11, tr 27] Bởi vậy Bộ luật Dân sự Pháp tại Điều 1832 quan niệm: công ty là một hợp đồng do hai hay nhiều người cùng nhau góp vốn thành lập, cùng nhau kinh doanh, cùng nhau chia lãi và cùng nhau chịu lỗ; và công ty có thể được tạo lập bởi ý chí của chỉ một người

Qua đây cần phải phân biệt giữa công ty một thành viên (công ty cổ phần một thành viên hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên) với thương nhân thể nhân Thương nhân thể nhân là cá nhân kinh doanh và phải chịu trách nhiệm vô hạn định đối với các khoản nợ phát sinh trong kinh doanh Trong khi đó công ty một thành viên là một pháp nhân - một thực thể tách biệt với chủ sở hữu của nó Do đó chủ sở hữu của công ty này chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn tới số vốn của mình góp vào công ty Hiện nay rất nhiều nước có qui định về hình thức công ty cổ phần một thành viên Nhưng Việt Nam chưa có hình thức công ty này

1.3.2 Hoạt động của các công ty

Khác với thương nhân thể nhân, các công ty hoạt động thông qua người đại diện của mình Người đại diện của công ty xác lập, thay đổi hay chấm dứt các hành vi pháp lý nhân danh và vì lợi ích của công ty Thông qua người đại diện, công ty xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của mình Thông thường có hai chế độ đại diện:

- Chế độ đại diện theo pháp luật (đại diện đương nhiên) Người đại diện này được xác định trong điều lệ của công ty hoặc được xác định bởi quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Người này có thẩm quyền nhân danh công ty tham gia các hành vi pháp lý cho công ty trong khuôn khổ pháp luật và điều lệ của công ty quy định

- Chế độ đại diện theo ủy quyền Người đại diện theo ủy quyền của công ty là người được người đại diện theo pháp luật của công ty ủy quyền thay mặt mình tham gia các hành vi pháp lý cho công ty Người đại diện theo pháp luật có thể ủy quyền cho cá nhân thuộc nội bộ của pháp nhân hoặc cá nhân khác, hoặc cũng có thể ủy quyền cho một pháp nhân khác tiến hành các giao dịch Người được ủy quyền tiến hành các giao dịch trong phạm vi được

ủy quyền và chỉ được ủy quyền lại nếu người ủy quyền đồng ý Hành vi của nhân viên hay đại lý của pháp nhân thực hiện trong phạm vi nhiệm vụ hay sự

ủy quyền được xem là hành vi của pháp nhân

Tuy nhiên để bảo đảm cho công ty hoạt động đúng mục đích và có lợi cho các thành viên hoặc thành viên của công ty, các công ty tự mình hoặc theo qui định của pháp luật tổ chức bộ máy quản trị công ty tùy thuộc vào hình thức công ty Cơ quan có quyền lực cao nhất trong công ty thông thường là cơ quan tập hợp các chủ sở hữu của công ty hoặc chủ sở hữu của công ty (nếu là công ty một thành viên) Nơi đây thường ra các quyết sách

về các vấn đề tồn vong và các vấn đề nhân sự, tổ chức, kinh doanh lớn của công ty Các quyết sách này buộc người đại diện của công ty phải thi hành Vấn đề này khá khác với thương nhân thể nhân Trong mọi hoàn cảnh và mọi trường hợp, trừ khi có qui định khác của pháp luật, thương nhân thể nhân hoàn toàn có quyền quyết định mọi vấn đề liên quan tới hoạt động kinh doanh Các nguyên tắc cơ bản này xuất phát từ quyền tự do định đoạt của tư nhân đối với tài sản của mình

Quan hệ giữa công ty và người đại diện xét từ bên trong là mối quan hệ

ủy quyền Do vậy người đại diện phải chịu trách nhiệm về việc gây thiệt hại cho công ty đối với những hành vi sai trái của mình, ví dụ như hành động vượt quá phạm vi của sự ủy quyền hay vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty

1.3.3 Lý lịch của công ty

Như một người, công ty cũng có lý lịch riêng để cá biệt hóa công ty với các công ty và các pháp nhân khác

Trước hết công ty có điều lệ riêng trong đó qui định loại hình công ty, tên gọi, quốc tịch, trụ sở, cơ cấu quản trị, vốn điều lệ, quyền và nghĩa vụ của thành viên hoặc các thành viên, mục đích và phạm vi hoạt động (ngành nghề kinh doanh, không gian hoạt động, thời gian hoạt động) Ngoài ra có thể qui

về việc thay đổi, sửa đổi, bổ sung điều lệ của pháp nhân… Điều lệ phải được

đệ trình cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi tiến hành đăng ký kinh doanh hoặc sửa đổi đăng ký kinh doanh

Công ty có tên riêng dùng để nhận biết công ty và để phân biệt công ty với các thương nhân khác Công ty có quyền tự do lựa chọn tên Khi đã đăng

ký tên riêng thì tên của công ty được pháp luật bảo vệ

Trụ sở của công ty là nơi đặt cơ quan điều hành của công ty, nơi để tổng đạt các giấy tờ giao dịch với với công ty, và là nơi xác định các sự kiện pháp lý liên quan

Ngoài trụ sở chính, công ty còn có thể có các văn phòng đại diện, chi nhánh thực hiện toàn bộ hay một phần nhiệm vụ của công ty Người đứng đầu văn phòng đại diện hoặc chi nhánh của công ty thực hiện nhiệm vụ theo ủy quyền của công ty Hành vi của họ được coi là hành vi của công ty khi xác lập

và thực hiện các giao dịch thương mại

Quốc tịch của công ty là mối liên hệ pháp lý giữa công ty với Nhà nước Thông thường các quốc gia thiết lập các quy chế pháp lý riêng cho các công ty trong nước và các công ty nước ngoài Việc xác định quốc tịch của công ty có ý nghĩa trong việc xác định pháp luật điều chỉnh các hoạt động của công ty đó

Năng lực chủ thể của công ty giúp công ty tham gia vào các quan hệ pháp luật như là một chủ thể bình đẳng, độc lập với các chủ thể khác Vì vậy công ty phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi Khác với năng lực chủ thể của cá nhân, năng lực pháp luật của công ty phát sinh từ thời điểm công ty đã hoàn tất việc đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh, và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt tư cách pháp nhân của công ty Mỗi một công ty được thành lập đều có mục đích và nhiệm vụ nhất định Bởi vậy, năng lực chủ thể của công ty phải phù hợp với mục đích hoạt động của công ty Việc thay đổi mục đích hoạt động dẫn đến thay đổi năng lực chủ thể của công ty Năng lực pháp luật của công ty là năng lực chủ thể chuyên biệt phù hợp với mục đích và ngành nghề kinh doanh của nó Các công ty khác nhau có năng lực chủ thể khác nhau

Công ty có sản nghiệp riêng phù hợp với mục đích hoạt động của công

ty Tài sản có của công ty bao gồm vốn, các tư liệu sản xuất và các loại tài sản khác phù hợp với từng loại công ty và từng ngành nghề kinh doanh Tài sản của công ty được hình thành trên những cơ sở khác nhau như nguồn vốn đóng góp của các thành viên, từ hoạt động sản xuất kinh doanh hợp pháp…

1.3.4 Các loại hình công ty

Các hình thức công ty khác nhau theo pháp luật của mỗi nước Ở Việt Nam hiện nay, Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ qui định ba hình thức công ty là công ty hợp danh, công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn Đối với Anh Quốc có các hình thức công ty sau:

- Công ty hợp danh (Partnerships);

- Công ty trách nhiệm hữu hạn tư (Private limited companies);

- Công ty trách nhiệm hữu hạn công cộng (Public limited companies), trong đó gồm cả công ty đa quốc gia (Multi- national corporations) và các công ty tập đoàn (Conglomerate companies) [10, tr 160]

Theo truyền thống pháp luật Châu Âu lục địa, các hình thức công ty

có tư cách pháp nhân được chia thành hai loại bao gồm các công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn, và các công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn

Các công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn bao gồm: công ty hợp danh (là hình thức công ty mà trong đó có sự liên kết từ hai thành viên trở lên và

các thành viên viên này phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các khoản nợ của công ty); và công ty hợp vốn đơn giản (là hình thức công ty mà trong đó có sự liên kết ít nhất bởi một thành viên nhận vốn chịu trách nhiệm

vô hạn đối với các khoản nợ của công ty và một thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn tới phần vốn góp của mình đối với các khoản nợ của công ty)

Các công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn bao gồm: công ty cổ phần (là hình thức công ty mà trong đó vốn của nó được chia thành các phần nhỏ nhất bằng nhau được gọi là cổ phần được tự do chuyển nhượng trên thị trường

và có các cổ đông là những người nắm giữ các cổ phần đó chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã đầu tư); công ty trách nhiệm hữu hạn (là hình thức công ty lai tạp giữa công ty hợp danh và công ty cổ phần mà trong đó thành viên hoặc các thành viên chỉ phải chịu trách nhiệm tới phần vốn mà họ cam kết góp vào công ty); và công ty hợp vốn cổ phần (là hình thức công ty lai tạp giữa công ty hợp vốn đơn giản và công ty cổ phần mà trong đó thành viên nhận vốn có cổ phần trong công ty nhưng phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty, còn các thành viên góp vốn

có cổ phần trong công ty nhưng chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn tới khoản

đã đầu tư)

Một số luật gia cho rằng công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản không có tư cách pháp nhân bởi không có sự phân tách rạch ròi giữa tài sản của công ty và của thành viên hợp danh hay thành viên nhận vốn Theo quan niệm của PGS.TS Ngô Huy Cương, thành viên hợp danh hay thành viên nhận vốn có tư cách là người bảo lãnh liên đới cho các hoạt động của công ty [10, tr 205] Thực tế công ty hợp danh có sản nghiệp riêng biệt với sản nghiệp của các thành viên của nó Do vậy quan điểm cho rằng không có

sự phân tách rạch ròi giữa sản nghiệp của công ty với các sản nghiệp của các thành viên là thiếu chính xác Luật Doanh nghiệp 2005 hiện hành của Việt Nam qui định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân

1.4 LƯỢC SỬ CỦA PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

Việc xem xét lịch sử có ý nghĩa quan trọng trong việc đánh giá pháp luật hiện hành và học tập kinh nghiệm lịch sử Thông qua lịch sử phát sinh và phát triển của thương nhân, có thể thấy bước tiến hay bước thụt lùi của pháp luật trong lĩnh vực này

Cũng như các nước khác ở phương Đông, pháp luật thương mại không

có lịch sử phát triển độc lập và lâu dài ở Việt Nam Giao dịch giữa các thương nhân được điều chỉnh trước hết bởi các quy phạm đạo đức, phong tục, tập quán, thói quen kinh doanh trong các phường hội Trong xã hội có truyền thống "trọng nông ức thương", thương nhân không hợp thành một đẳng cấp được xã hội tôn trọng, không có địa vị pháp lý riêng biệt, và vì vậy, thường không có luật riêng cho họ Các giao dịch thương mại đương nhiên diễn ra từ rất sớm, song về cơ bản, chúng chỉ trở thành đối tượng giao dịch của pháp luật phong kiến phương Đông dưới khía cạnh luật hình sự hoặc luật hành chính

Mãi đến năm 1942, dưới ảnh hưởng mạnh mẽ của Bộ luật Thương mại Pháp theo chiếu dụ số 46 ngày 12/06/1942 (năm Bảo Đại thứ XVII) chính quyền Nam triều Bảo Đại ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung phần Những biến động chính trị đầu Thế kỷ XX và cuộc chiến tranh lâu dài

để bảo vệ nền độc lập dân tộc đã làm chậm đi quá trình phục hưng kinh tế và

mở rộng thương mại Năm 1972, chính quyền Sài Gòn cũ đã ban hành luật Thương mại áp dụng ở miền Nam Việt Nam cho tới ngày thống nhất đất nước Pháp luật Thương mại của chính quyền Bảo Đại và Việt Nam cộng hòa

ít nhiều đã là những thử nghiệm đầu tiên chuyển hóa tư tưởng pháp luật thương mại Châu Âu vào Việt Nam

Những biến đổi nhanh chóng của nền kinh tế từ khi Nhà nước chủ trương phát triển nền kinh tế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa đã làm phát sinh các quan hệ sản xuất đa dạng cần được pháp luật điều chỉnh phù hợp Hiến pháp năm 1992 công nhận sự tồn tại của nhiều loại hình chủ thể đại

diện cho các thành phần kinh tế; thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp của công dân và quyền bình đẳng của các chủ thể tham gia kinh doanh trước pháp luật đã dẫn đến sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động thương mại Trước tình hình đó, Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990, Luật Thương mại 1997 và sau này là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp

2005, Luật Thương mại 2005, Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ Luật Dân sự năm 2005…lần lượt được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra

Như vậy có thể nói dù có lịch sử không lâu dài nhưng pháp luật Việt Nam trong quá khứ đã rất phù hợp với tiêu chuẩn chung của thế giới Tuy nhiên ngày nay do đã trải qua một thời gian dài xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, do đó khi quay trở về xây dựng lại nền kinh tế thị trường chúng ta đã có những lúng túng nhất định trong việc làm tái hồi lại các qui định pháp luật về thương nhân nói chung và phân loại thương nhân nó riêng Vì vậy các bất cập

là khó có thể tránh khỏi Song với truyền thống đã có mà chưa hoàn toàn bị mai một thì việc hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này có thể có tính khả thi cao

Có lẽ nguyên nhân chủ yếu của các bất cập của pháp luật hiện hành là chưa xem xét tới lịch sử của pháp luật

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ PHÂN LOẠI THƯƠNG NHÂN

2.1 KHÁI NIỆM THƯƠNG NHÂN VÀ PHÁP NHÂN THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH Ở VIỆT NAM

2.1.1 Khái niệm thương nhân theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam

Ở Việt Nam quan niệm về thương nhân có một số khác biệt so với thế giới Trước kia, Điều 5 Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định "Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên" [26] Như vậy, phải đáp ứng các điều kiện cần và đủ sau mới có thể trở thành thương nhân:

Điều kiện cần thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ

thể phải tồn tại dưới dạng: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác hoặc hộ gia đình

Cơ cấu chủ thể này được mô phỏng dường như sao chép nguyên vẹn

từ Bộ luật Dân sự năm 1995, có thể phù hợp với đặc điểm của xã hội Việt Nam, nơi mà gia đình và các liên kết giản đơn giữa những người kinh doanh nhỏ có một vị trí nhất định và tổ hợp tác sẽ là thương nhân, chứ không phải các thành viên trong đó

Điều kiện cần thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu

tiến hành các hoạt động được gọi là hoạt động thương mại

Các hoạt động thương mại theo Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 được quy định tương đối đơn giản bao gồm 3 nhóm: hoạt động thương mại mua bán hàng hóa, hoạt động thương mại dịch vụ gắn với mua bán hàng hóa, hoạt động thương mại dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa

Ba nhóm hoạt động chính này được quy định cụ thể bởi 14 loại hình vi quy định tại Điều 45 Luật Thương mại năm 1997, gồm:

1- Mua bán hàng hóa;

2- Đại diện cho thương nhân;

3- Môi giới thương mại;

4- Ủy thác mua bán hàng hóa;

5- Đại lý mua bán hàng hóa;

6- Gia công trong thương mại;

7- Đấu giá hàng hóa;

8- Đấu thầu hàng hóa;

9- Dịch vụ giao nhận hàng hóa;

10- Dịch vụ giám định hàng hóa;

11- Khuyến mại;

12- Quảng cáo thương mại;

13- Trưng bày, giới thiệu hàng hóa;

14- Hội chợ, triển lãm hàng hóa

Hàng hóa, theo Điều 5 Luật Thương mại năm 1997, được hiểu bao gồm các tài sản hữu hình: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà

ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán Các hành vi mua bán hàng hóa có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, ủy thác

Cũng giống như pháp luật thương mại nhiều nước, theo pháp luật Việt Nam, người sản xuất trong các lĩnh vực sau đây thường không được coi là thương nhân:

- Sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, nghề thủ công

- Các nghề nghiệp mà lao động mang tính cá nhân, ít hay nhiều đều có tính sáng tạo và đặc thù như: các dịch vụ khám chữa bệnh, các dịch vụ của luật sư, kiến trúc sư, giáo viên dạy trẻ, tư vấn, dịch thuật…

Các nghề này thường được gọi là nghề tự do và được điều chỉnh bằng các quy định riêng, khác với pháp luật thương mại Những điểm khác biệt này thực ra do truyền thống pháp luật tạo nên, xét về bản chất, dịch vụ của kiến trúc sư, người tư vấn hay dịch thuật ngày nay không khác nhiều lắm so với hoạt động của người kinh doanh

Điều kiện cần thứ ba: Các hoạt động thương mại phải được các chủ

thể thực hiện một cách độc lập

Một chủ thể chỉ được gọi là thương nhân, nếu chủ thể đó tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập Luật Thương mại 1997 của Việt Nam chưa đưa ra tiêu chí nào để xác định tính độc lập nêu tại Điều 5, khoản 6 Tuy nhiên, có thể đưa ra một vài dấu hiệu như sau: Một chủ thể hoạt động độc lập là chủ thể chịu trách nhiệm trực tiếp cho các hành vi của mình, có quyền

tự do quyết định nội dung hoạt động hoặc thời gian làm việc của mình Thương nhân, vì thế, khác với người làm công hoặc công chức, viên chức

Điều kiện cần thứ tư: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể

tiến hành một cách thường xuyên

Điều 5, khoản 6, Luật Thương mại 1997 nêu lên điều kiện này song cũng không định nghĩa thế nào là thường xuyên Có thể hiểu tính thường xuyên như sau: Chủ thể này tiến hành các hoạt động thương mại trên cơ sở có

kế hoạch lâu dài, như một nghề nghiệp để thu nhập và các hoạt động thương mại đó được tiến hành song song cùng với thời gian và không gian

Điều kiện đủ: Muốn trở thành thương nhân các chủ thể phải được cấp

giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Luật thương mại Việt Nam quy định, các chủ thể có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật, nếu có yêu cầu hoạt động