Ở Việt Nam quan niệm về thương nhân có một số khác biệt so với thế giới. Trước kia, Điều 5 Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định "Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên" [26]. Như vậy, phải đáp ứng các điều kiện cần và đủ sau mới có thể trở thành thương nhân:
Điều kiện cần thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ thể phải tồn tại dưới dạng: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác hoặc hộ gia đình.
Cơ cấu chủ thể này được mô phỏng dường như sao chép nguyên vẹn từ Bộ luật Dân sự năm 1995, có thể phù hợp với đặc điểm của xã hội Việt Nam, nơi mà gia đình và các liên kết giản đơn giữa những người kinh doanh nhỏ có một vị trí nhất định và tổ hợp tác sẽ là thương nhân, chứ không phải các thành viên trong đó.
Điều kiện cần thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến hành các hoạt động được gọi là hoạt động thương mại.
Các hoạt động thương mại theo Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 được quy định tương đối đơn giản bao gồm 3 nhóm: hoạt động thương mại mua bán hàng hóa, hoạt động thương mại dịch vụ gắn với mua bán hàng hóa, hoạt động thương mại dịch vụ tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa. Ba nhóm hoạt động chính này được quy định cụ thể bởi 14 loại hình vi quy định tại Điều 45 Luật Thương mại năm 1997, gồm:
1- Mua bán hàng hóa;
2- Đại diện cho thương nhân; 3- Môi giới thương mại; 4- Ủy thác mua bán hàng hóa; 5- Đại lý mua bán hàng hóa; 6- Gia công trong thương mại; 7- Đấu giá hàng hóa;
8- Đấu thầu hàng hóa;
9- Dịch vụ giao nhận hàng hóa; 10- Dịch vụ giám định hàng hóa; 11- Khuyến mại;
12- Quảng cáo thương mại;
13- Trưng bày, giới thiệu hàng hóa; 14- Hội chợ, triển lãm hàng hóa.
Hàng hóa, theo Điều 5 Luật Thương mại năm 1997, được hiểu bao gồm các tài sản hữu hình: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán. Các hành vi mua bán hàng hóa có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, ủy thác...
Cũng giống như pháp luật thương mại nhiều nước, theo pháp luật Việt Nam, người sản xuất trong các lĩnh vực sau đây thường không được coi là thương nhân:
- Các nghề nghiệp mà lao động mang tính cá nhân, ít hay nhiều đều có tính sáng tạo và đặc thù như: các dịch vụ khám chữa bệnh, các dịch vụ của luật sư, kiến trúc sư, giáo viên dạy trẻ, tư vấn, dịch thuật…
Các nghề này thường được gọi là nghề tự do và được điều chỉnh bằng các quy định riêng, khác với pháp luật thương mại. Những điểm khác biệt này thực ra do truyền thống pháp luật tạo nên, xét về bản chất, dịch vụ của kiến trúc sư, người tư vấn hay dịch thuật ngày nay không khác nhiều lắm so với hoạt động của người kinh doanh.
Điều kiện cần thứ ba: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể thực hiện một cách độc lập.
Một chủ thể chỉ được gọi là thương nhân, nếu chủ thể đó tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập. Luật Thương mại 1997 của Việt Nam chưa đưa ra tiêu chí nào để xác định tính độc lập nêu tại Điều 5, khoản 6. Tuy nhiên, có thể đưa ra một vài dấu hiệu như sau: Một chủ thể hoạt động độc lập là chủ thể chịu trách nhiệm trực tiếp cho các hành vi của mình, có quyền tự do quyết định nội dung hoạt động hoặc thời gian làm việc của mình. Thương nhân, vì thế, khác với người làm công hoặc công chức, viên chức.
Điều kiện cần thứ tư: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể tiến hành một cách thường xuyên.
Điều 5, khoản 6, Luật Thương mại 1997 nêu lên điều kiện này song cũng không định nghĩa thế nào là thường xuyên. Có thể hiểu tính thường xuyên như sau: Chủ thể này tiến hành các hoạt động thương mại trên cơ sở có kế hoạch lâu dài, như một nghề nghiệp để thu nhập và các hoạt động thương mại đó được tiến hành song song cùng với thời gian và không gian.
Điều kiện đủ: Muốn trở thành thương nhân các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Luật thương mại Việt Nam quy định, các chủ thể có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật, nếu có yêu cầu hoạt động
thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân. Đăng ký kinh doanh theo cách hiểu của Luật Việt Nam là một thủ tục bắt buộc, là một sự kiện pháp lý thiết lập tư cách thương nhân. Thiếu sự kiện này, mặc dù có đủ 4 điều kiện cần nêu trên, chủ thể cũng không thể trở thành thương nhân [20, tr. 54].
Luật Thương mại năm 2005 qui định: "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh" [29, Điều 6, khoản 1]. Tại đây nhà làm luật đã chia tách giữa thương nhân là thể nhân và thương nhân là tổ chức kinh tế để áp đặt điều kiện riêng cho chúng. Đối với tổ chức kinh tế thì đạo luật này không đưa ra điều kiện để trở thành thương nhân, trừ điều kiện phải được thành lập hợp pháp. Còn đối với cá nhân thì đạo luật này ấn định ba điều kiện để trở thành thương nhân - đó là: thứ nhất, phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên; thứ hai, phải hoạt động thương mại một cách độc lập; và thứ ba, phải có đăng ký kinh doanh. Ba điều kiện này có lẽ không quá khác biệt so với pháp luật của các nước khác trên thế giới. Việc không ấn định điều kiện cho tổ chức kinh tế có lẽ xuất phát từ quan niệm các điều kiện cụ thể của một tổ chức kinh tế do pháp luật qui định. Vậy vấn đề đặt ra là: qui định pháp luật nào và ở đâu. Theo PGS TS Ngô huy Cương thì quy định này khá mập mờ khiến người ta phân vân (chẳng hạn "tổ chức kinh tế" là gì, "tổ chức kinh tế" được thành lập hợp pháp có bao gồm yêu cầu đăng ký kinh doanh không) [10, tr. 68].
Nếu dựa vào việc phân tích các điều kiện của thương nhân thể nhân theo các qui định trên thì có thể thấy, thương nhân ở Việt Nam có dấu hiệu nhận biết theo pháp luật như sau:
Một là, thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại mang tính chất nghề nghiệp. Tính chất nghề nghiệp ở đây cần được hiểu là chủ thể của hành vi đó khi tham gia thương trường, họ thực hiện nguyên tắc phân công lao động xã hội. Họ tìm cách sinh sống bằng loại hành vi đó. Vì
vậy hoạt động thương mại là dấu hiệu không thể thiếu để xác định một thương nhân. Và hiểu theo nghĩa pháp lý và quản lý nhà nước, họ được pháp luật thừa nhận và bảo hộ. Sự thừa nhận của pháp luật trong trường hợp này thể hiện chủ yếu trong việc đăng ký hoạt động thương mại. Đặc điểm này là tiêu chí để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác. Chính nghề nghiệp thương mại phát sinh những vấn đề kinh tế, pháp lý liên quan như phải lập sổ sách kế toán, hóa đơn chứng từ, cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng…
Hai là, thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập. Khi thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại kéo theo hàng loạt các mối quan hệ bởi các hành vi của các chủ thể khác với các bên đối tác, như: Ngân hàng, bạn hàng, nhân viên quản lý, người làm công… Trong các mối quan hệ đó, việc xác định ai là thương nhân, ai không phải là thương nhân, phải dựa vào tính " độc lập" của hành vi thương mại. Hoạt động thương mại một cách độc lập được hiểu như thế nào? Luật Thương mại không có giải thích về vấn đề này, song cách hiểu phổ biến, đó là thương nhân phải hoạt động thương mại một cách tự thân, nhân danh chính mình vì lợi ích của bản thân và phải tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động thương mại của mình. Như vậy hoạt động thương mại một cách " độc lập" là hoạt động không bị ràng buộc, bị chi phối bởi ý chí của người khác. Trong hoạt động thương mại, việc nhân danh mình là hệ quả tất yếu của quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm của các chủ thể kinh doanh. Vì vậy, khi tham gia vào các hoạt động thương mại, những ai không đủ sự độc lập cần thiết sẽ không phải là thương nhân. Chẳng hạn nhân viên bán hàng, giám đốc điều hành do chủ doanh nghiệp thuê…các hoạt động của họ không phải là thương nhân mà công ty hay chủ doanh nghiệp mới là thương nhân.
Ba là, thương nhân phải hoạt động thương mại thường xuyên. Hoạt động thương mại thường xuyên được hiểu (Luật Thương mại không giải thích) là hoạt động đó được thực hiện một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục coi đó là nghề nghiệp, không chỉ tạo ra nguồn thu nhập để sống, mà
mục đích cao hơn là tìm kiếm lợi nhuận để tồn tại và phát triển. Nhờ có hoạt động đó, thương nhân có những kinh nghiệm, hiểu biết, có kỹ năng riêng để phát triển hoạt động thương mại của mình tạo nên "Thương hiệu" cho thương nhân. Thực tế có những người thực hiện hành vi thương mại độc lập, như: mua vào bán ra và thu được một khoản tiền chênh lệch. Nếu hoạt động đó chỉ diễn ra đơn lẻ mang tính ngẫu nhiên như thấy rẻ thì mua, sau đó có người trả giá cao thì bán mà không diễn ra thường xuyên, liên tục thì người đó cũng không phải là thương nhân.
Bốn là, thương nhân phải có đăng ký kinh doanh. Ba dấu hiệu trên là xác định bản chất của thương nhân là hoạt động thương mại, đó là điều kiện cần có để trở thành thương nhân, thì dấu hiệu có đăng ký kinh doanh được coi là điều kiện đủ để pháp luật công nhận tư cách thương nhân. Pháp luật Việt Nam luôn coi đăng ký kinh doanh là thủ tục bắt buộc để được ra nhập thị trường với tư cách là nhà kinh doanh. Pháp luật nhiều nước cũng có quy định về đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên tính bắt buộc đăng ký kinh doanh, đôi khi chỉ hướng tới nhằm công khai hóa về mặt pháp lý và đặt ra nghĩa vụ tài chính của thương nhân đối với Nhà nước mà không nhằm vào việc tạo lập quyền hoạt động thương mại, nói cách khác "đăng ký kinh doanh không tạo nên cái chất của hoạt động thương mại" theo cách nói của PGS.TS. Ngô Huy Cương [10, tr. 72]. Nếu theo dấu hiệu đăng ký kinh doanh để được coi là thương nhân, thì sẽ nảy sinh một vấn đề đó là có người tiến hành các hoạt động thương mại nhưng chưa hoặc không đăng ký kinh doanh (thương nhân thực tế) có được coi là thương nhân hay không? Xét về mặt lịch sử đăng ký kinh doanh phát sinh sau các quy tắc thương mại được hình thành giữa các thương nhân, hơn nữa nếu coi có đăng ký kinh doanh là dấu hiệu bắt buộc để được coi là thương nhân sẽ làm cho pháp luật thực định không tiếp cận được với thực tế khách quan. Luật Thương mại năm 2005 của nước ta đã ngụ ý cho giải pháp này "Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm
về mọi hoạt động của mình theo quy định của luật này và quy định khác của pháp luật" [29, Điều 7].
Như vậy, về cơ bản thương nhân được chia thành thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, những có tên gọi không hoàn toàn như vậy. Trong đó, mỗi loại chủ thể với những đặc điểm riêng của mình lại được điều chỉnh bởi các quy định cụ thể bên cạnh các quy định chung của pháp luật về thương nhân. Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, thì ngoài thương nhân là thể nhân và pháp nhân còn có thể có tổ hợp tác, hộ gia đình cũng có thể được xem là thương nhân. Luật Thương mại năm 1997 thừa nhận tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh là thương nhân. Luật Thương mại năm 2005 không khẳng định, nhưng ngụ ý (tổ chức kinh tế) và tùy thuộc vào quan niệm chủ thể của Bộ luật Dân sự 2005.
Luật Thương mại hiện hành của Việt Nam chia thương nhân thành hai loại: Cá nhân và tổ chức kinh tế (Điều 6, khoản 1). Với quy định này có thể hiểu luật thương mại có khuynh hướng mở rộng hơn khái niệm thương nhân so với cách phân loại thương nhân của các nước. Chẳng hạn tổ chức kinh tế là gì? Có cần phải có tư cách pháp nhân hay không. Trong khi đó Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định các điều kiện để được công nhận là pháp nhân (Điều 84). Trong thực tế có loại hình kinh doanh không phải là cá nhân nhưng cũng không được coi là pháp nhân như: Nhóm kinh doanh; hộ kinh doanh; tổ hợp tác, cũng được coi là thương nhân. Giải thích cho hiện tượng này có lẽ do đặc thù của nền kinh tế Việt Nam cũng như các điều kiện xã hội, truyền thống thương mại của Việt Nam?
Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam (Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp, Nghị định số 43/2010 NĐ-CP…) có thể nhận thấy pháp luật phân loại thương nhân dựa vào tiêu chí quy mô kinh doanh lớn hay nhỏ. Cũng là thương nhân nhưng có loại thì gọi là doanh nghiệp có loại không được gọi là doanh nghiệp (mà Nghị định số 66/HĐBT ngày 2/3/1992, trước đây gọi là kinh doanh dưới vốn pháp định).
Điều đáng nói nhất là giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 định nghĩa khá khác nhau về thương nhân và gọi thương nhân là doanh nghiệp. Điều 4, khoản 1 của đạo luật này định nghĩa: "Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh" [28]. Đối với điều luật này thì tất cả thương nhân đều đồng nghĩa với tổ chức kinh tế và chỉ có một dấu hiệu nhận biết là được đăng ký kinh doanh.