VỀ PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN Ở NƢỚC TA HIỆN NAY
* Về cấu trúc hệ thống pháp luật về thương nhân
Nghiên cứu cấu trúc của hệ thống pháp luật về thương nhân là nghiên cứu các hình thức pháp lý của thương nhân. Là thương nhân hoạt động trên
thị trường, họ lựa chọn những hình thức nhất định để tổ chức và vận hành, thông qua hình thức mà họ lựa chọn. Những hình thức đó được pháp luật thiết kế và tạo thành hệ thống pháp luật về thương nhân.
Hiện nay ở nước ta pháp luật về thương nhân được quy định ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Luật Thương mại năm 2005 với tư cách là hạt nhân của pháp luật thương mại chỉ đưa ra định nghĩa về thương nhân, còn từng loại thương nhân hoạt động trong các lĩnh vực cụ thể được quy định ở các văn bản như: Luật Doanh nghiệp (quy định chung về các loại hình doanh nghiệp); Luật Hợp tác xã; Luật Các tổ chức tín dụng; Luật Kinh doanh bảo hiểm; Luât Hàng không dân dụng; Luật Hàng hải… Điều đó là phù hợp với thực tiễn ở nước ta, khi mà chúng ta chủ trương không ban hành (và cũng không thể ban hành) một Bộ luật Thương mại điều chỉnh tất cả các hoạt động thương mại kiểu như Bộ luật Thương mại của Pháp, và xu thế chung của phần nhiều các nước trên thế giới cũng vậy. Tuy nhiên, về phương pháp luận, đặt ra là, cấu trúc hệ thống các văn bản cũng như nội dung, hình thức và số lượng các văn bản pháp luật về thương nhân phải dựa trên những căn cứ nào? Nếu không dựa trên những căn cứ có tính chất chuẩn mực chung sẽ dẫn đến tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo. Theo tác giả Luận văn này, cấu trúc hệ thống pháp luật về thương nhân phải dựa vào tiêu chí phân loại thương nhân. Vì vậy, khi xác định cấu trúc hệ thống pháp luật về thương nhân, vấn đề có tính lý luận là cần làm rõ quan điểm về phân loại thương nhân. Các loại hình thương nhân được pháp luật ghi nhận là biểu hiện cụ thể chính sách của nhà nước về phát triển kinh tế và đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân và bình đẳng trong kinh doanh. Hiện nay pháp luật thương mại nước ta định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức quản lý. Như đã phân tích ở Chương 1 của luận văn, pháp luật thương mại của đa số các nước định nghĩa thương nhân theo bản chất thương mại, có thể chia thương nhân thành hai loại: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân. Thương nhân thể nhân được xác định bởi bản chất hành vi của họ.
Trong khi đó, thương nhân pháp nhân được xác định bởi hình thức của chúng (các công ty). Khảo cứu các quy định pháp luật về thương mại của nước ta, cho thấy cách phân loại thương nhân dựa theo hình thức quản lý. Biểu hiện cụ thể của cách phân loại này:
i) Phân loại thương nhân dựa vào chế độ sở hữu: Có doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp ngoài quốc doanh (dân doanh), doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hợp tác xã.
ii) Phân loại thương nhân dựa vào quy mô kinh doanh: Có thương nhân là doanh nghiệp (bao gồm các loại hình được quy định trong luật doanh nghiệp 2005); Thương nhân là hộ kinh doanh (do cá nhân, hộ gia đình, nhóm người làm chủ).
iii) Dựa vào ngành nghề kinh doanh: Có thương nhân hoạt động trong những ngành nghề không bị hạn chế; có thương nhân hoạt động ở những ngành nghề có điều kiện, và theo đó là phải tuân theo các điều kiện khác nhau để trở thành thương nhân.
iv) Dựa vào việc có đăng ký kinh doanh hay không: Dựa vào điều kiện này thì những ai muốn trở thành thương nhân phải có đăng ký kinh doanh. Điều đó sẽ làm phát sinh vấn đề, trong thực tế có những người hoạt động thương mại nhưng chưa hoặc không đăng ký kinh doanh hay có những thương nhân đã hết thời hạn kinh doanh ghi trong giấy đăng ký kinh doanh nhưng chưa làm thủ tục đăng ký lại…có được coi là thương nhân không? Những người buôn bán rong hoạt động thương mại nhưng không phải đăng ký có áp dụng quy chế thương nhân không?
Cách phân loại thương nhân dựa vào hình thức quản lý sẽ làm phát sinh những vấn đề như phân biệt đối xử, vi phạm nguyên tắc bình đẳng trong kinh doanh, tạo ra những quy định khác biệt không cần thiết mà đôi khi các cơ quan quản lý nhà nước dựa vào đó để gây khó khăn cho doanh nghiệp.
Theo tác giả, việc phân loại thương nhân cần dựa trên tiêu chí pháp lý, đó là: Sự liên kết (hợp đồng) và hành vi pháp lý đơn phương.
Căn cứ vào sự liên kết: Theo đó, căn cứ vào phương thức góp vốn và tính chất liên kết sẽ tạo lập nên các loại hình thương nhân khác nhau: Nếu nhiều người cùng góp vốn và tính chất liên kết là đối nhân hay đối vốn sẽ tạo lập ra công ty một chủ hay công ty nhiều chủ sở hữu, công ty đối nhân hay công ty đối vốn. Nếu vừa góp vốn, kết hợp với góp công sức, và tính chất liên kết là hợp tác, tương trợ giúp đỡ nhau mang tính cộng đồng thì sẽ tạo lập nên hợp tác xã. Cách phân loại như vậy sẽ đàm bảo rằng địa vị pháp lý của các thương nhân sẽ không bị chi phối bởi tính chất sở hữu hay thành phần kinh tế. Khoa học luật thương mại gọi đó là thương nhân bởi hình thức.
Căn cứ vào hành vi pháp lý đơn phương để phân loại thương nhân. Theo căn cứ này thì loại thương nhân này không có sự liên kết, một người bằng ý chí, nguyện vọng của mình muốn trở thành thương nhân để hành nghề thương mại và họ cũng không muốn tách bạch tài sản khi tạo lập cơ sở kinh doanh. Khoa học luật thương mại gọi, là thương nhân thể nhân, hay thương nhân đơn lẻ. Trường hợp này giống với loại hình doanh nghiệp tư nhân, hay cá nhân kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh ở Việt Nam.
Với quan điểm phân loại thương nhân như trên, các loại hình thương nhân, không phụ thuộc vào tính chất và thành phần sở hữu, ngành nghề kinh doanh đều được quy về một trong các loại hình cơ bản, đó là: Hộ kinh doanh; doanh nghiệp cá nhân; công ty hợp danh; công ty hợp vốn đơn giản; công ty cổ phần; công ty trách nhiệm hữu hạn; hợp tác xã. Những loại thương nhân này hàm chứa những đặc tính pháp lý khác nhau (bởi phương thức góp vốn, tính chất của sự liên kết hay hành vi pháp lý đơn phương), và vì vậy, cần được pháp luật điều chỉnh khác nhau về hình thức tổ chức. Từ phân tích đó, tác giả cho rằng, pháp luật về thương nhân ở nước ta hiện nay cần được hoàn thiện với cấu trúc bao gồm các chế định sau:
- Chế định về hộ kinh doanh
- Chế định về doanh nghiệp cá nhân - Chế định về công ty hợp danh
- Chế định về công ty hợp vốn đơn giản - Chế định về công ty cổ phần
- Chế định về công ty trách nhiệm hữu hạn - Chế định về hợp tác xã
Nếu khái quát lại ta có thể quy về hai loại thương nhân là:
+ Thương nhân pháp nhân (bao gồm các loại hình công ty và hợp tác xã). + Thương nhân thể nhân bao gồm: Hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân. Theo tác giả doanh nghiệp tư nhân mà pháp luật nước ta đặt tên sẽ gây ra những cách hiểu không đúng như đã phân tích ở chương 1, vì vậy nên gọi đúng bản chất pháp lý của loại doanh nghiệp này là doanh nghiệp cá nhân, bởi chỉ do duy nhất một cá nhân tạo lập nên nó cũng không có sự tách bạch tài sản của doanh nghiệp và tài sản của cá nhân chủ doanh nghiệp.
Đối với hộ kinh doanh như đã phân tích trong chương 1, nếu do một cá nhân làm chủ thì về bản chất không khác gì doanh nghiệp tư nhân, nhưng nếu do hộ gia đình hoặc nhóm người làm chủ thì cần phải làm rõ về mặt pháp lý. Trong trường hợp này ta thấy có một số người cùng chung vốn để tạo lập nên một thực thể pháp lý có tư cách chủ thể pháp luật, ở đó cũng không có sự tách bạch tài sản nên không có tư cách pháp nhân. Pháp luật các nước gọi thực thể đó là thể nhân. Như vậy khái niệm thể nhân phải được hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ là cá nhân mà còn bao hàm cả những thực thể pháp lý gắn liền với những cá nhân con người đã tạo lập nên thực thể đó, và ở đó không áp dụng nguyên tắc tách bạch tài sản giữa phần của thực thể đó và của chủ nhân tạo lập nên thực thể đó.
Về phương diện kỹ thuật lập pháp, vấn đề hình thức và cấu trúc văn bản pháp luật về thương nhân cần được xử lý một cách hợp lý, quan trọng nhất là phải đảm bảo tính thống nhất, tính liên thông, không mâu thuẫn nhau, không chồng chéo nhau. Còn việc quy định nó trong một văn luật (pháp điển hóa) hay nhiều văn bản chỉ đơn thuần là kỹ thuật lập pháp. Bởi lẽ chế định pháp luật về thương nhân có chức năng điều chỉnh những vấn đề về tổ chức quản lý để ra nhập thị trường, chứ không phải là pháp luật liên quan đến hoạt động trên thị trường, vấn đề này sẽ được điều chỉnh bởi cả một hệ thống pháp luật liên quan đến rất nhiều lĩnh vực pháp luật, mà ta gọi đó là môi trường pháp lý trong kinh doanh. Theo PGS.TS Nguyễn Như Phát, thì:
Về kỹ thuật và phương pháp lập pháp, khó có thể phản ánh được hết những đặc tính pháp lý và quản lý của mọi loại hình doanh nghiệp trong một đạo luật. Bởi lẽ suy cho cùng, những luật về từng loại hình doanh nghiệp nhìn chung đều mang tính tổ chức, và vì vậy chúng phải thể hiện những đặc tính khác biệt về tổ chức và quản lý về từng loại hình doanh nghiệp đó [23, tr. 46].
Như vậy không phải cứ "nhốt tất cả các loại thương nhân vào trong một rọ" là đảm bảo sự bình đẳng, thống nhất. Ban hành nhiều luật hay luật chung về thương nhân đều phải tạo ra sự an toàn về pháp lý, giảm thiểu tối đa những rủi ro và chi phí cho các nhà đầu tư trong quá trình từ khi gia nhập thị trường đến tổ chức vận hành cho đến khi rút khỏi thị trường.
* Về Luật Thương mại năm 2005
Trong hệ thống pháp luật về thương mại ở nước ta thì, Luật Thương mại năm 2005 được coi là trung tâm hay có thể gọi là luật "chung", vì vậy luật thương mại cần phải quy định những vấn đề cốt lõi của hoạt động thương mại, quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc chung, trên cơ sở đó các luật khác sẽ quy định cụ thể về từng lĩnh vực nhằm đảm bảo tính thống nhất, tính liên thông của hệ thống pháp luật về thương mại. Từ quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy, Luật Thương mại năm 2005 cần sửa đổi bổ sung những vấn đề sau:
Thứ nhất, về khái niệm thương nhân: Luật Thương mại năm 2005, khi định nghĩa thương nhân không tiếp cận theo hướng phân loại thương nhân như luật thương mại các nước là phân loại thương nhân thành thể nhân và pháp nhân. Luật Thương mại quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.Quy định này đặt ra nhiều vấn đề phải giải thích và làm rõ.
+ Hiểu thế nào là tổ chức kinh tế? Được thành lập hợp pháp có phải đăng ký kinh doanh không? Tổ chức kinh tế có cần phải có tư cách pháp nhân hay không?. Câu hỏi này chưa được luật thương mại giải thích rõ, phải chăng nhà lập pháp muốn để người dân tự hiểu hay phải tìm kiếm sự giải thích ở các luật khác? Cách viết quy định này có thể nói là khá mập mờ, mà ngôn ngữ pháp luật không được phép diễn đạt như vậy. Theo cách diễn đạt của điều luật thì tổ chức kinh tế có thể có tư cách pháp nhân và cũng có thể là không có tư cách pháp nhân. Vấn đề pháp nhân không liên quan đến tổ chức hay cá nhân, số ít hay số nhiều của những con người. Mà vấn đề cốt lõi là ở đó có sự tách bạch về tài sản hay không (đã phân tích ở phần trên). Ví dụ, cũng là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ sở hữu thì doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, còn công ty trách nhiệm hữu hạn do một cá nhân làm chủ thì pháp luật quy định có tư cách pháp nhân, bởi lẽ ở đó có sự tách bạch về tài sản. Phải chăng nhà lập pháp quy định mập mờ như vậy để áp dụng cho cả những trường hợp như hộ kinh doanh do hộ gia đình hoặc nhóm người tạo lập, nó không phải là cá nhân, nó là tập hợp người có thể là nhiều cũng có thể là ít, nhưng không có tư cách pháp nhân.
+ Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp có bao hàm đăng ký kinh doanh hay không. Theo cách hiểu thông thương thì đã được thành lập hợp pháp có nghĩa là họ đã làm thủ tục đăng ký hoạt động hay được phép hoạt động, trong khi đó luật thương mại quy định để trở thành thương nhân ngoài các điều kiện như phải hoạt động thương mại còn phải có đăng ký kinh doanh,
với cách suy đoán như vậy, tác giả cho rằng có những tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp nếu muốn trở thành thương nhân thì phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh. Chẳng hạn doanh nghiệp nhà nước được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập (được thành lập hợp pháp) nhưng vẫn phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh thì mới được phép hoạt động. Trong khi đó các công ty do các nhà đầu tư tự thành lập sau đó đi đăng ký kinh doanh đã được coi là thành lập hợp pháp. Theo quy định của Luật doanh nghiệp thì doanh nghiệp là tổ chức kinh tế và để được thành lập tổ chức kinh tế đã phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh rồi. Vì vậy quy định tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp phải đăng ký kinh doanh là không cần thiết, thậm chí dẫn đến cách hiểu sai là có những tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp nhưng không có đăng ký kinh doanh.
+ Về đăng ký kinh doanh, nếu theo quy định của Luật Thương mại thì một chủ thể muốn trở thành thương nhân thì phải có đăng ký kinh doanh. Quy định này sẽ làm phát sinh nhiều vấn đề như đã phân tích ở phần trên. Đăng ký kinh doanh không làm nên bản chất của thương nhân, bản chất của thương nhân là hoạt động thương mại. Tại Điều 7 của Luật Thương mại lại quy định thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Như vậy đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân, nghĩa là họ đã là thương nhân rồi họ lại phải đi đăng ký kinh doanh. Cách viết này rất vòng vo, gây ra sự phức tạp không đáng có. Khoản 1, Điều 6 quy định đăng ký kinh doanh là điều kiện để trở thành thương nhân, trong khi đó Điều 7 quy định đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân, nghĩa là tư cách thương nhân đã được xác lập trước thời điểm họ thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh. Như vậy, đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân chứ không phải đăng ký kinh doanh để được trở thành thương nhân.
Chắt lọc từ pháp luật ở các nước cho thấy, họ thường xác định thương nhân dựa trên những dấu hiệu sau:
- Có những tổ chức, cá nhân đương nhiên được coi là thương nhân khi họ thực hiện những hành vi thương mại nhất định như mua bán hàng hóa, các giấy tờ có giá, sản xuất hoặc gia công hàng hóa cho người khác, làm dịch vụ bảo hiểm, ngân hàng, dịch vụ vận chuyển hàng hóa và hành khách, dịch vụ