Thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn ở Việt Nam Luận văn Ths. Luật học

Song việc nghiên cứu về pháp luật triều Nguyễn vẫn chưa được quan tâm đúng mức, chưa xứng đáng với tầm vóc, nhất là việc nghiên cứu các quy định về thừa kế theo hướng chuyên sâu trong Ho

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:

TS PHÙNG TRUNG TẬP

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 3

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 6

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 7

5 Phương pháp nghiên cứu 8

6 Bố cục của luận văn 8

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT THỪA KẾ TRONG HOÀNG VIỆT LUẬT LỆ THỜI NGUYỄN 9

1.1 Những cơ sở của pháp luật thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn 9

1.1.1 Cơ sở Nho giáo 9

1.1.2 Cơ sở về văn hóa truyền thống, tục lệ của dân tộc 18

1.1.3 Sự kế thừa cổ luật của dân tộc và sự ảnh hưởng của pháp luật nhà Thanh 24

1.2 Những nguyên tắc của pháp luật thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ 29

1.2.1 Nguyên tắc bảo vệ quan hệ huyết thống 29

1.2.2 Nguyên tắc hương hỏa 34

1.2.3 Nguyên tắc bảo đảm tuyệt đối Hiếu - Lễ - Nghĩa 37

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ THỪA KẾ THEO PHÁP LUẬT TRONG HOÀNG VIỆT LUẬT LỆ 43

2.1 Khái niệm thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ 43

2.1.1 Khái niệm 43

2.1.2 Những trường hợp thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ 47

2.3 Di sản thừa kế 55

2.4 Phạm vi những người được thừa kế theo pháp luật 67

2.4.1 Quan hệ hôn nhân 67

2.4.2 Quan hệ huyết thống 73

2.4.3 Quan hệ nuôi dưỡng (nghĩa dưỡng) 89

2.5 Phân định di sản thừa kế 93

2.5.1 Thừa kế không có chúc thư 93

2.5.2 Thừa kế hương hỏa (thừa kế tự sản) 97

2.5.3 Thừa kế tập ấm (hay thế tập) 100

CHƯƠNG 3 ĐÁNH GIÁ GIÁ TRỊ NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ THỪA KẾ THEO PHÁP LUẬT TRONG HOÀNG VIỆT LUẬT LỆ THỜI NGUYỄN 104 3.1 Đánh giá về quyền lợi của người con gái trong việc hưởng di sản thừa kế 108

3.2 Đánh giá về quyền hưởng di sản thừa kế của các con 112

3.3 Đánh giá về quyền lợi của người vợ góa 114

3.4 Đánh giá về truyền thống, phong tục tập quán của dân tộc trong các quy định về thừa kế 116

KẾT LUẬN 120

PHỤ LỤC 126

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Triều Nguyễn là triều đại phong kiến cuối cùng trong lịch sử Việt Nam, kéo dài hơn hai phần ba thế kỷ Triều Nguyễn không chỉ để lại cho hậu thế, cho Huế những di sản văn hóa: vật thể và phi vật thể, được thế giới công nhận, mà còn để lại cho hậu thế một di sản lập pháp tương đối hoàn bị dưới thời phong kiến ở Việt Nam Việc nghiên cứu về văn hóa triều Nguyễn đã được quan tâm và có những thành tựu nhất định Song việc nghiên cứu về pháp luật triều Nguyễn vẫn chưa được quan tâm đúng mức, chưa xứng đáng với tầm vóc, nhất là việc nghiên cứu các quy định về thừa kế theo hướng chuyên sâu trong Hoàng Việt luật lệ dưới thời nhà Nguyễn chưa hề được đề cập đến Việc nghiên cứu pháp luật triều Nguyễn là cần thiết không chỉ để hiểu thêm về triều đại này, mà còn để hiểu biết về pháp chế triều Nguyễn, từ đó có cái nhìn toàn diện hơn về pháp chế Việt Nam dưới thời phong kiến

Năm 1802, vua Gia Long lên ngôi, chính thức sáng lập ra triều Nguyễn Ngay sau khi lên ngôi, vua Gia Long đã triển khai biên soạn một bộ luật với quy

mô rộng lớn nhằm làm “chuẩn thằng” cho công tác pháp luật Bộ luật có tên là

Hoàng Việt luật lệ (hay còn gọi là Hoàng triều luật lệ hoặc Bộ luật Gia Long) Vua

Gia Long trực tiếp đọc duyệt, tu sửa, sau cùng viết lời tựa có đoạn: “Thánh nhân cai trị thiên hạ đều dùng luật pháp để xử tội, dùng đạo đức để giáo hóa họ Hai điều ấy không thiên bên nào bỏ bên nào Thật vậy, sống trong xã hội, con người với những ham muốn vô bờ, nếu không có luật pháp để ngăn ngừa thì không có cách gì để dẫn dắt người ta vào đường giáo hóa mà biết được đạo đức” Không

chỉ dừng lại ở Hoàng Việt luật lệ, các vua sau vua Gia Long cũng đặc biệt quan tâm đến việc lập pháp, hàng loạt các Chỉ, Dụ được ban hành dưới thời Minh Mệnh, Thiệu Trị, Tự Đức để tiếp tục bổ khuyết, hoàn thiện cho Hoàng Việt luật lệ Công tác lập pháp được chú trọng, triều Nguyễn để lại một di sản pháp luật đồ sộ không kém gì di sản văn hóa: bộ Hoàng Việt luật lệ, 560 quyển Đại Nam thực lục,

262 quyển Khâm Định Đại Nam hội điển sự lệ, 25 quyển Minh Mệnh chính yếu, 3.171 tập Châu Bản

Tuy nhiên, triều Nguyễn lại là triều đại mà trong quá trình tồn tại của mình gắn liền với nhiều biến động của lịch sử, đất nước lần lượt rơi vào tay thực dân Pháp Điều đó khiến cho việc đánh giá về triều Nguyễn trở nên hết sức phức tạp Vấn đề nhìn nhận về pháp luật triều Nguyễn cũng không nằm ngoài tình trạng phức tạp nói trên Trong sự giao lưu văn hóa, vấn đề tham khảo, tiếp nhận ảnh hưởng văn hóa giữa các quốc gia là một hiện tượng bình thường, ở đâu và thời nào cũng có Song, đối với triều Nguyễn lại bị phê phán nặng nề Trong số những điều mà pháp luật triều Nguyễn nói chung và Hoàng Việt luật lệ nói riêng

bị phê phán thì các chế định về thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ là bị chỉ trích nặng nề nhất Do đó, luận văn đã mạnh dạn lựa chọn vấn đề thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ dưới thời Nguyễn để nghiên cứu Mục đích là nhằm tìm kiếm những giá trị tốt đẹp của hệ thống pháp luật dưới thời nhà Nguyễn Bởi, nếu không có

một “sự hợp lý” nào đó thì hệ thống pháp luật này đã không thể trở thành nền

pháp luật thực định của một triều đại tồn tại gần một thế kỷ Đồng thời, qua việc nghiên cứu về vấn đề chế định thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ cũng là để góp phần trong việc đánh giá về pháp luật triều Nguyễn

Thừa kế là định chế hết sức đặc biệt vì nó liên quan nhiều đến văn hóa - văn hóa tộc người Ở đây, nó ít nhiều thuộc về lĩnh vực pháp lý văn hóa, đòi hỏi các nhà lập pháp, hành pháp cũng như tư pháp khi xây dựng những chế định này cũng như khi vận dụng pháp luật đều phải có sự am hiểu sâu sắc về phong tục tập quán của dân tộc, về văn hóa dân tộc mà được tập trung ở cổ luật của dân tộc, về văn hóa dân tộc Việc nghiên cứu các chế định về thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn còn là để hiểu biết về những phong tục tập quán của người Việt xưa Vì thời xưa, giữa pháp luật và tục lệ tuy hai mà một Tục lệ chính là cách ứng xử của cộng đồng

và pháp luật chính là sự quy phạm hóa những nguyên tắc của tục lệ để củng cố cho luân lý xã hội Việc tìm hiểu tục lệ của dân tộc thông qua việc nghiên cứu thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn thiết nghĩ là hết sức cần thiết trong thời buổi

xã hội đương trải qua một “cơn sốt vỡ da” của nền kinh tế thị trường, những giá trị

truyền thống đã và đang ít nhiều bị mai một, lãng quên Trong khi người Việt đang chạy theo đà tiến triển vũ bão của văn minh thế giới, thiết nghĩ có ít nhiều ngoảnh lại vào cuộc sống hôm qua của cha ông, chưa ắt đã là hoàn toàn vong bản!

Có thể nói, những giá trị cổ luật này không chỉ có ý nghĩa về mặt lịch sử, về truyền thống, mang yếu tố dân tộc mà còn có ý nghĩa về xây dựng pháp luật Những giá trị này không mất đi mà nó đã, đang và sẽ đồng hành cùng với sự phát triển của đời sống dân sự hiện đại Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật thừa kế hiện nay không thể không kế thừa những giá trị tốt đẹp về thừa kế mang tính dân tộc như các quy định về hương hỏa, hiếu, lễ, nghĩa, huyết thống, thừa tự trong cổ luật mà trong đó tất yếu có pháp luật thời Nguyễn

Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về

“Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến 2010, định hướng đến 2020” đã khẳng định: “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật nhằm bảo tồn

và phát triển nền văn hóa Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc”, “phát huy

di sản văn hóa dân tộc”

Vì vậy, nghiên cứu về “Thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn ở Việt Nam” là cần thiết và có cơ sở khoa học

2 Tình hình nghiên cứu

Việc nghiên cứu về pháp luật triều Nguyễn nói chung đã được đặt ra từ lâu nhưng kết quả vẫn còn khiêm tốn, nhất là việc nghiên cứu về thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ dưới thời Nguyễn chưa được quan tâm Cụ thể là, chưa có công trình nào nghiên cứu về vấn đề này, nếu có, chỉ có thể tìm được một số công trình nghiên cứu một khía cạnh nào đó có hàm chứa yếu tố thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn

Dưới thời phong kiến chưa thấy có công trình nghiên cứu nào về pháp luật triều Nguyễn Chỉ đến thời Pháp thuộc, cùng với việc dịch thuật bộ Hoàng Việt luật

lệ ra tiếng Pháp, một số tác giả người Pháp đã chú giải nó và do đó vấn đề nghiên cứu về Hoàng Việt luật lệ mới được bắt đầu

Vào năm 1862, Anbaret dịch xong Hoàng Việt luật lệ ra tiếng Pháp và cho xuất bản Đến năm 1875, P Philastre dịch lại bộ Hoàng Việt luật lệ ra tiếng Pháp xuất bản

tại Paris, dưới tiêu đề Le Code Annamite Cùng với dịch thuật, P Philastre đã bình

luận, chú giải và đó là những kết quả nghiên cứu đầu tiên về bộ Hoàng Việt luật lệ theo quan điểm pháp lý của Tây phương Đến năm 1909, trong lời tựa viết cho bản dịch bộ Luật Hồng Đức ra tiếng Pháp của Deloustal tuy tập trung nói về pháp luật thời Lê, nhưng H Maitre cũng đã dành một đoạn để đánh giá về Hoàng Việt luật lệ

Đến năm 1922, lần đầu tiên, một luận án Tiến sỹ Luật học nghiên cứu về bộ Hoàng Việt luật lệ của luật sư Phan Văn Trường đã được đệ trình tại Đại học đường

Paris, xuất bản 1922 Luận án gồm 2 công trình có tên là Essais sur Le Code Gia Long (gồm 86 trang) và Le droit pénal à travers l’ancienne la législation chinoise (Etude

comparée sur Le Code Gia Long) (gồm 194 trang) Trong luận án, tác giả đã nghiên cứu tường tận và so sánh, phân tích những điểm tương đồng và dị biệt giữa Hoàng Việt luật lệ và bộ luật nhà Thanh Đây là công trình nghiên cứu có tính hệ thống và quy mô đầu tiên về Hoàng Việt luật lệ, trong đó có các định chế về thừa kế Đến năm 1928, Trần Văn Liêu tiếp tục đệ trình một luận án Tiến sỹ Luật học khác tại Đại học đường

Paris với tiêu đề De la propriété familiale comme fondement du droit familial Vetnamien, d’après Le Code Gia Long et Le Code des Lê Đến năm 1935, Phạm Quang Bạch lại đệ trình luận án Tiến sỹ Luật học tại Đại học đường Paris với tiêu đề là Essai sur l’idée de la loi dans Le Code Gia Long Từ sau đó trở đi cũng còn một số luận án

khác có bàn ít nhiều đến bộ luật Hoàng Việt luật lệ

Sau năm 1954, giáo sư Vũ Văn Mẫu đã tập trung nghiên cứu về cổ luật Việt Nam, trong đó có Hoàng Việt luật lệ Năm 1958 với cương vị khoa trưởng trường

Đại học Luật khoa Sài Gòn, ông đã cho ra đời bộ giáo trình Dân luật khái luận,

trong đó có bàn về Hoàng Việt luật lệ và có đề cập đến chế định thừa kế Từ năm

1958 cho đến 1975, quan điểm của giáo sư Vũ Văn Mẫu về vấn đề thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ được giữ nguyên và ông là người độc chuyên giảng dạy tư pháp

sử ở miền Nam Việt năm trước năm 1975 nên chúng trở thành nhận thức chính thống của giới luật học miền Nam trước đây

Cùng thời này, ở miền Bắc, luật gia Đinh Gia Trinh cho ra đời tác phẩm Sơ khảo lịch sử nhà nước và pháp quyền Việt Nam (tập 1, Nxb Khoa học, Hà Nội, 1968)

Trong tác phẩm này có một phần nhỏ đề cập đến pháp luật triều Nguyễn nói chung

Ngoài công trình của luật gia Đinh Gia Trinh, ở miền Bắc cho đến ngày đất nước thống nhất không còn thấy có một công trình nào khác nữa về vấn đề này

Trong mười năm đầu sau 1975 không thấy có một công trình nghiên cứu nào

về pháp luật triều Nguyễn Chỉ từ năm 1986 trở đi, cùng với chủ trương đổi mới, ngành luật học ở Việt Nam dần phát triển Năm 1986, khoa Lịch sử - Trường Đại

học Sư phạm Huế đã xây dựng một chuyên đề giảng dạy tại khoa với tiêu đề: Lịch

sử nhà nước và pháp quyền Việt Nam (từ nguồn gốc đến thế kỷ XIX) Tài liệu này

được xuất bản năm 1993 và là tài liệu học tập cho sinh viên khoa Sử trường Đại học

Sư phạm Huế Tài liệu này có đề cập đến pháp luật triều Nguyễn nói chung

Bốn năm sau, vào năm 1990, khoa Luật của trường Đại học Tổng hợp tiếp tục

xuất bản giáo trình Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam (Từ nguồn gốc đến trước Cách mạng tháng Tám 1945) Nội dung có đề cập đến pháp luật triều Nguyễn nói chung

Năm 1994, tại cuộc Hội thảo khoa học về triều Nguyễn (thuộc chương trình nghiên cứu khoa học cấp Bộ) do trường Đại học Sư phạm Huế tổ chức cũng đã ít nhiều đề cập đến pháp luật triều Nguyễn nhưng thừa kế theo Hoàng Việt luật lệ trong triều Nguyễn vẫn chưa được đề cập đến

Năm 1994, tác giả Nguyễn Q Thắng là người đầu tiên dịch Hoàng Việt luật lệ

ra tiếng Việt, kèm theo nhận xét, đánh giá chung về Bộ luật Đây là lần đầu tiên công chúng được tiếp cận với một bản dịch đầy đủ về Hoàng Việt luật lệ

Từ năm 1996 cho đến nay, một số giáo trình “lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam” của các cơ sở đào tạo luật trong toàn quốc đều lần lượt được xuất bản,

trở thành tài liệu học tập của sinh viên ngành luật Pháp luật triều Nguyễn bắt đầu được quan tâm nhưng nội dung và thời lượng dành cho nó vẫn chưa nhiều nhất là về mảng thừa kế không được quan tâm đến theo hướng chuyên sâu

Nhiều cuộc Hội thảo Khoa học được tổ chức: Hội thảo khoa học Văn hóa Việt Nam thời Nguyễn và những vấn đề đặt ra hiện nay, tổ chức tại Đại học Huế vào năm

2000 Gần đây nhất là Hội thảo khoa học Chúa Nguyễn và Vương triều Nguyễn trong lịch sử Việt Nam từ thế kỷ XVI đến thế kỷ XIX ngang tầm cỡ quốc gia, được tổ chức ở

Thanh Hóa từ ngày 18 đến ngày 19 tháng 10 năm 2008 Đáng tiếc, là trong các cuộc hội thảo này, vấn đề về pháp luật triều Nguyễn chưa được quan tâm đúng mức Chưa

có bài tham luận nào về thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn

Đầu năm 2005, trên cơ sở của đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, TS Huỳnh

Công Bá đã xuất bản tác phẩm: Hôn nhân và gia đình trong pháp luật triều Nguyễn

Và như vậy, thừa kế vẫn đang là vấn đề về pháp luật triều Nguyễn bị bỏ ngỏ

Có thể nói, công tác nghiên cứu về pháp luật triều Nguyễn và pháp luật thừa

kế trong Hoàng Việt luật lệ dưới triều Nguyễn đã được đặt ra từ lâu, song cho đến nay vấn đề này vẫn chưa được giải quyết một cách dứt khoát vì chưa có sự quan tâm đúng mức Trên cơ sở những kết luận đầu tiên của P Philastre vào năm 1875,

về sau nhiều tác giả đã tiếp tục nghiên cứu nhưng không đi sâu vào lĩnh vực thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn Điều này khiến kết quả nghiên cứu về vấn đề này bị dẫm chân tại chỗ, mặc dù thời gian đã lùi xa trên nền của những người đã khai phá mở đường

Do vậy, việc nghiên cứu và đánh giá một cách khách quan về nền pháp luật triều Nguyễn, nhất là ở phương diện pháp luật thừa kế là một việc làm hết sức cần thiết để góp phần hiểu đúng về nền pháp luật triều đại này, góp phần đánh giá triều Nguyễn và góp phần gìn giữ những giá trị truyền thống tốt đẹp của dân tộc trong hoạt động lập pháp hiện đại

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Trong giới hạn của luận văn, chúng tôi chưa có điều kiện để trình bày toàn

bộ nền pháp luật của triều Nguyễn, mà chỉ tập trung ở lĩnh vực pháp luật về thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ dưới thời Nguyễn

Trong một số nội dung, chúng tôi không dừng lại ở Hoàng Việt luật lệ, mà cố gắng khảo sát thêm các luật lệ bổ sung dưới thời Minh Mệnh, Thiệu Trị và Tự Đức

Ở một số trường hợp khi luật văn tỏ ra mặc tĩnh, chúng tôi đã cố gắng xem xét thêm ở thái độ của tục lệ (ở các câu giải đáp của Ủy ban cố vấn Án lệ) Tuy nhiên, về cơ bản,

công trình tập trung ở Hoàng Việt luật lệ, vì đây là tài liệu căn bản trong nền pháp luật của triều Nguyễn, đã được áp dụng trong suốt thời gian trị vì của thời đại này và còn được tiếp tục áp dụng sang cả giai đoạn đầu của thời kỳ Pháp thuộc, cho đến ngày người Pháp ban hành các bộ Dân luật giản yếu ở Nam Kỳ (1883), Dân luật Bắc

ở Bắc kỳ (1931) và Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật ở Trung kỳ (1936) Đối với các Chỉ,

Dụ bổ sung sau ngày ban hành các bộ Hoàng Việt luật lệ, luận văn chú ý đến các Chỉ

dụ năm Minh Mệnh 10 (1829), Chỉ dụ năm Thiệu Trị 4 (1844), Chỉ dụ năm Tự Đức 8 (1855) Đây là các chỉ dụ liên quan đến tài sản của người vô tự, thừa kế tài sản của người con gái đối với tài sản của cha mẹ, của người vợ góa đối với chồng

Ngoài ra, luận văn cũng đã chú ý so sánh với pháp luật nhà Thanh của Trung Quốc, so sánh với Quốc triều Hình luật của triều Lê, pháp luật của phương Tây trong một chừng mực có thể, để góp phần tìm kiếm một cách đánh giá khách quan hơn đối với nền pháp luật triều Nguyễn

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Đây là công trình đầu tiên tập hợp và trình bày một cách tương đối có hệ thống

về vấn đề thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ thời nhà Nguyễn Loại bỏ định kiến, luận văn nhìn triều Nguyễn bằng cái nhìn bình đẳng như những triều đại phong kiến khác Trên cơ sở những vấn đề lý luận, vấn đề pháp lý về thừa kế, các quy định của Hoàng Việt luật lệ về thừa kế và các Chỉ, Dụ được bổ sung suốt thời gian trị

vì của triều Nguyễn, luận văn đã phân tích, hệ thống hóa các quy định về thừa kế theo pháp luật của Hoàng Việt luật lệ dưới triều Nguyễn Luận văn đã đặt vấn đề này vào hoàn cảnh lịch sử cụ thể của chúng để đánh giá về những giá trị của những quy định thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt luật lệ Từ đó, góp phần đánh giá nền luật pháp triều Nguyễn nói chung

Một mục đích khác của luận văn là ở sự so sánh với pháp luật triều Lê, pháp luật nhà Thanh, pháp luật phương Tây Tuy không phải ở tất cả mọi điểm đều được

so sánh (vì như thế là nhiệm vụ của một đề tài khác) Song đây cũng chính là một trong những mục tiêu mà luận văn đề ra và nó cũng đem lại một số kết quả bước đầu trong việc góp phần đánh giá đúng đắn hơn về nền pháp luật triều Nguyễn

Một mục đích khác nữa của luận văn là luận văn đã chọn đúng vào chỗ pháp luật triều Nguyễn bị phê phán nặng nề nhất, nên việc nghiên cứu vấn đề này sẽ góp phần giải tỏa định kiến bấy lâu nay về pháp luật triều Nguyễn

Luận văn cũng còn có thể góp phần trong việc hiểu biết về cội nguồn của các chế định về thừa kế hiện nay ở nước ta, vốn đã được các nhà lập pháp thời hiện đại

kế thừa từ trong di sản pháp luật của dân tộc

5 Phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở lý luận khoa học luật dân sự, các quy định của Hoàng Việt luật lệ, các Chỉ, Dụ bổ sung sau Hoàng Việt luật lệ, và trên cơ sở các nguồn tư liệu tiếp cận được, chúng tôi đã tiến hành xử lý, sử dụng các phương pháp khác nhau như: phân tích, so sánh, đối chiếu Ngoài ra, chúng tôi còn vận dụng các phương pháp lịch sử

và phương pháp lôgic để rút ra các ý nghĩa, hệ thống hóa các chế định và trình bày thành luận văn của mình

Trong đó, luận văn đặc biệt chú ý phương pháp so sánh (trong một giới hạn với khả năng có thể) với pháp luật triều Lê, pháp luật Trung Quốc nhà Thanh và pháp luật phương Tây Để đánh giá các định chế về pháp luật thừa kế dưới triều Nguyễn, chúng tôi phải cố gắng vận dụng các phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; nhìn nhận vấn đề trong tính lịch sử cụ thể của nó; xem xét từng vấn

đề trong tiến trình vận động và phát triển của chúng, cũng như trong tính toàn thể của các sự vật và sự việc

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Phụ lục, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương Cụ thể là:

Chương 1 Khái quát về pháp luật thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời

Nguyễn

Chương 2 Những quy định về thừa kế theo pháp luật trong Hoàng Việt

luật lệ

Chương 3 Đánh giá giá trị những quy định về thừa kế theo pháp luật trong

Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT THỪA KẾ TRONG HOÀNG VIỆT LUẬT LỆ THỜI NGUYỄN

1.1 Những cơ sở của pháp luật thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ thời Nguyễn 1.1.1 Cơ sở Nho giáo

Thừa kế là một quan hệ phát sinh trong đời sống xã hội với yếu tố nền tảng

là gia đình, dòng họ Vấn đề gia đình được Nho giáo đặc biệt quan tâm, tạo cơ sở vững chắc cho những chế định về quan hệ thừa kế trong cổ luật

Trong lịch sử gần hai nghìn năm phát triển của Nho giáo ở Việt Nam, phải đến thời Nguyễn thì những phạm trù của học thuyết này mới được các Nho sĩ nghiền ngẫm, luận giải một cách sâu sắc, trở thành ngọn cờ tinh thần thống nhất được toàn xã hội trên một nền tảng đạo lý, lễ nghi, tâm lý, nếp sống, một diện mạo văn hóa Nho giáo khá điển hình [617; 6]

Các quan hệ trong đời sống người dân và kể cả pháp luật thời kỳ này đều ít nhiều đậm nét Nho giáo Điều đáng lưu ý là các tư tưởng Nho giáo này đều qua quá trình sàng lọc lịch sử, vì vậy nó chỉ được chấp nhận khi phù hợp với đạo đức, luân

lý của dân tộc Việt Nam đã có từ ngàn đời nay

Nho giáo coi gia đình là cơ sở của xã hội Nho giáo xác định “Thiên hạ chi bản tại quốc, quốc chi bản tại gia” (Mạnh Tử - Ly lâu thượng 5) (tức: gốc của thiên

hạ là nước, gốc của nước là nhà) Nhà Nho Phan Bội Châu nêu ra: “Nước là cái nhà

to, nhà là cái nước lớn” (Khổng học đăng) [140; 16] Trong Tam cương, vua làm

giường mối cho bầy tôi, cha làm giường mối cho con, chồng làm giường mối cho

vợ, thì đã có hai điều nói về quan hệ gia đình Trong Ngũ thường: 1- Quân quân thần thần, 2- Phụ phụ tử tử, 3- Huynh huynh đệ đệ, 4- Phu phu thê thê, 5- Bạn bè bằng hữu, thì cũng có 3 điều nói về mối quan hệ trong gia đình Tam cương liên kết với Ngũ thường, là năm đức: Nhân, Nghĩa, Lễ, Trí, Tín Đây là những nội dung cơ bản của đạo đức Nho giáo

Những vấn đề luân lý đạo đức này được nhà Nguyễn điển chế thành các quy định pháp luật và truyền bá đến tận làng, xã Mỗi khi triều đình ban bố huấn điều - giáo điều thì lý trưởng, xã trưởng tập hợp nhân dân giảng giải cặn kẽ giáo điều để mọi người thấm nhuần, tuân thủ lễ giáo Nho giáo và xây dựng nên phong tục làng

xã thuần hậu (Mỗi nhà nhân hậu thì cả nước dấy lên nhân hậu, mỗi nhà lễ nhượng thì cả nước dấy lên lễ nhượng)

Đây là những nguyên nhân đã khiến nhà làm luật dự liệu hình phạt cả trong những vấn đề liên hệ đến quyền lợi của tư nhân trong gia đình như các vấn đề giá thú, nghĩa dưỡng, thừa kế v.v , thiết tưởng chỉ cần nhấn mạnh rằng trạng thái ấy đã ghi nhận một sự đắc thắng của Nho giáo [456; 22]

Sự đắc thắng của Nho giáo càng có ý nghĩa hơn, nếu ta nhận định quan niệm pháp trị đã xâm lấn vào cả địa hạt luân lý, nghĩa là lãnh vực đáng lẽ phải dành

riêng cho các giáo điều của nhân trị chủ nghĩa Chính trong phạm vi của luân thường đạo lý, những sự xâm phạm vào các điều mà chủ nghĩa nhân trị coi là căn

bản của gia đình hay cơ sở của nền tam cương ngũ thường cổ điển, lại được luật

pháp coi là những tội đại ác Do đó, các tội bất hiếu, bất mục, bất nghĩa, loạn luân được xếp ngang hàng với các trọng tội chính trị trong sự qui định tội thập ác, trong các bộ luật cổ của Trung Hoa cũng như của Việt Nam, từ bộ Hình luật nhà Lý, đến các bộ luật triều Lê, triều Nguyễn

Theo Điều 2 Quốc triều Hình luật và Hoàng Việt luật lệ (cũng là Điều 2 luật nhà Đường và nhà Thanh), tội thập ác là:

1 Mưu phản (mưu làm nghiêng đổ xã tắc, nghĩa bóng là mưu hại vua)

2 Mưu đại nghịch (mưu phá hủy tôn miếu, sơn lăng và cung quyết, nghĩa bóng là mưu hại đến tổ tiên nhà vua)

3 Mưu bạn (mưu phản nước theo giặc)

4 Ác nghịch (đánh đập hay mưu giết ông bà, cha mẹ, bác, chú, thím, cô, anh, chị, em, ông bà ngoại, ông bà cha mẹ chồng)

5 Bất đạo (giết trong một nhà ba người không đáng phải tội chết; giết người chặt thây ra từng mảnh, bỏ thuốc độc bùa mê)

6 Đại bất kính (ăn trộm đồ thờ trong lăng miếu, đồ ngự dụng, làm giả ấn ngự bảo, chế thuốc ngự không theo đúng phương, nấu ngự thiện (đồ ăn của vua) phạm vào những món ăn cấm, không giữ gìn thuyền ngự cho được chắc chắn, chỉ trích vua và đối với sứ giả nhà vua không giữ lễ của

9 Bất nghĩa (giết quan cai trị đương tại chức trong địa hạt; giết thầy học; được tin tang chồng mà không thương xót, vui chơi ăn mặc như thường cùng là cải giá)

10 Nội loạn (gian dâm với người trong họ từ hàng tang tiểu công (tang 5 tháng) trở lên, cùng nàng hầu của ông cha))

Các tội thập ác được coi là những tội đại hung ác Vì vậy những sự khoan hồng được dự liệu trong luật đều không áp dụng cho các tội này; thí dụ các người ở trong trường hợp bát nghị phạm tội thập ác, không được hưởng sự ưu đãi mà luật đã dành cho họ; tội thập ác không thể được chuộc bằng tiền, dù phạm nhân đã già quá

70 tuổi hay còn trẻ dưới 15 tuổi hoặc phế tật

Theo giáo lý của Nho giáo thì “gia giáo” rất mực được đề cao, “phụ phụ tử

tử, huynh huynh đệ đệ” (cha ra cha, con ra con, anh ra anh, em ra em) Trong mối quan hệ ấy thì “cha nhân từ, con có hiếu, anh rộng lượng, em kính trọng” Hoàng

Việt luật lệ nghiêm khắc đối với những hành vi vi phạm tôn ti, trật tự trong gia

đình; Điều 76 Hoàng Việt luật lệ cấm “lập đích tử trái phép”, Điều 96 Hoàng Việt luật lệ xử phạt trường hợp “mất thứ bậc thê và thiếp” v.v

Nho giáo chủ trương tuyệt đối phụ quyền gia trưởng nên pháp luật quy định cho người gia trưởng có uy quyền đối với mọi thành viên trong gia đình Khi người

vợ phạm phải các lỗi “thất xuất” thì người chồng được phép rẫy vợ Điều 108 Hoàng Việt luật lệ quy định 7 trường hợp “thất xuất” là: vô tử, dâm dật, bất sự cậu

cô, đa ngôn, đạo thiết, đố kỵ, ác tật Trong khi đó người vợ bị trừng phạt nghiêm khắc nếu ruồng bỏ chồng Con cái trong gia đình phải hiếu kính với cha mẹ, dưới quyền của người gia trưởng, theo cổ luật nói chung và Hoàng Việt luật lệ nói riêng, con cái trong gia đình không được phép có tài sản riêng Điều này bắt nguồn từ luân

lý Nho giáo, trong sách Lễ ký đã viết: “Phụ mẫu tại bất cảm hữu kỳ thân, bất cảm

tư kỳ tài”, nghĩa là khi cha mẹ còn sống thì con cái không dám có đến cả thân thể

của mình, cũng như không được có tài sản riêng tư Điều 82 Hoàng Việt luật lệ

minh thị quy định: “Phàm không phải ông bà cha mẹ cho phép, mà con cháu lập riêng sổ hộ tịch, chia gia sản thì phải bị phạt 100 trượng”

Chính sách pháp luật trên cơ sở Nho giáo đã ảnh hưởng sâu sắc đến đời sống

xã hội thời bấy giờ Quan niệm thừa kế trong cổ luật có những khác biệt so với quan niệm thừa kế phương Tây hiện đại Thừa kế trong bối cảnh phải giữ vững diện mạo của gia đình về lối sống luân lý, đạo đức Bảo đảm được tôn ti, trật tự, củng cố được tình đoàn kết của gia đình, dòng tộc, đó mới là yếu tố cơ bản quan trọng

Vấn đề xây dựng nề nếp gia đình Nho giáo được nhà Nguyễn rất quan tâm Hàng năm, lý trưởng, xã trưởng phải lập danh sách những người trong làng, xã thọ

100 tuổi với đàn ông, 80 tuổi với đàn bà, những gia đình tứ, ngũ đại đồng đường, những người con hiếu thuận với ông bà, cha mẹ, những người con gái, những người

vợ tiết hạnh để triều đình kịp thời cấp biển biểu dương, phong tặng làm gương cho mọi người noi theo, xây dựng nên mỹ tục ở làng xã [80; 20]

- Quan niệm của Nho giáo về vấn đề tài sản

Chế định thừa kế gắn liền với yếu tố tài sản Nếu yếu tố gia đình là điều kiện

“cần” thì yếu tố tài sản là điều kiện “đủ” để phát sinh quan hệ thừa kế Tuy nhiên

dưới góc nhìn của Nho giáo, vấn đề tài sản trong cổ luật hầu như không được đề cập đến Vấn đề này có lý do của nó

Nho giáo có chủ đích rõ ràng trong việc xây dựng những quan hệ chặt chẽ trong gia đình và phát triển chúng thành những quan hệ chính trị - xã hội Việc vun đắp tôn ti, tình cảm trong gia đình, từ đó phát triển lên trở thành những tình cảm và đức tính trọng đạo thờ vua, trị nước Nho giáo khẳng định: Hiếu giả sở dĩ sự quân

dã, để giả sở dĩ sự trưởng dã, từ giả sở dĩ sự chúng dã (Đại học, 9), nghĩa là Hiếu là

để phụng sự nhà vua đấy, Để là để phụng sự bề trên đấy, Từ là để sai khiến dân chúng đấy Ngoài việc xây dựng một gia đình bền vững, một xã hội luân lý thì đây còn là nguyên nhân chính khiến các triều đại phong kiến (triều Lê, triều Nguyễn) chọn Nho giáo làm cơ sở của pháp luật và đạo đức

Vì vậy, các bộ cổ luật được soạn ra để phục vụ trước hết là chế độ quân chủ nên phạm vi các quan hệ về tài sản trong đời sống pháp luật dân sự thường hay bị mặc tĩnh Quyền hưởng di sản trong cổ luật không phải hướng tới quyền lợi cá nhân như ta thấy qui định ở trong luật phương Tây mà hướng đến quyền lợi lâu dài và sự

bền vững của cả dòng họ, vì theo quan niệm triết lý phương Đông, “thiên hạ vi công” dưới gầm trời này không có gì là tư cả [110; 24]

Với ảnh hưởng của Nho giáo, xã hội Việt Nam thời bấy giờ tin là có sự điều hòa tự nhiên giữa vạn vật; vạn vật và xã hội loài người có một sự giao hòa tương cảm tương ứng rất mật thiết Xã hội chỉ cần hoạt động theo đúng quy luật điều hòa của vạn vật là giữ được trật tự Vì vậy, nhà làm luật khi đề cập đến vấn đề dân sự, tài sản chỉ cần quy định những điều gì liên quan đến sự điều hòa của vạn vật Trong

“di sản, thừa kế, thừa tự” chỉ cần không làm rối loạn các điều lễ - nghĩa, để trật tự

đó trong vạn vật, trật tự xã hội khỏi bị tiêu tán Vì vậy, nhà làm luật thường có thái

độ mặc tĩnh đối với một số các quan hệ liên quan đến tài sản, thừa kế Hoàng Việt luật lệ không quy định các vấn đề về di sản, tài sản của vợ chồng mà được bổ sung bằng các Đạo, Dụ của các vua sau đó: Minh Mạng, Thiệu Trị, Đây không phải

là một bước thụt lùi so với Quốc triều Hình luật như một số ý kiến mà có thể lý giải

là do thời Nguyễn sự ảnh hưởng của Nho giáo vào pháp luật đã sâu sắc hơn so với thời nhà Lê (chỉ bắt đầu nảy sinh từ thời vua Lê Thánh Tông [39; 58]) Nói như vậy không có nghĩa là nhà làm luật không quan tâm giải quyết những vấn đề này, mà

theo Nho giáo “dĩ hòa vi quý”, “một sự nhịn chín sự lành”, đã đưa các tranh chấp

liên quan đến tài sản trở về giải quyết bằng tập quán, tục lệ Gặp các trường hợp tranh chấp này, trước khi có pháp luật can thiệp thì đã có sự dàn xếp và uy quyền của người gia trưởng, xã trưởng để giải quyết ổn thỏa mọi vấn đề Trong xã hội cổ

điển của ta, đức “nhượng” là đức tính của người hiền nhân, quân tử; đức tính ấy đã xóa nhòa quan niệm “quyền lợi cá nhân” khiến các tranh chấp liên quan đến tài sản

luôn trong vòng lễ giáo và giữ đúng khuôn phép của đạo đức xã hội

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng Quá trình lựa chọn và vay mượn tư tưởng Nho giáo để xây dựng Hoàng Việt luật lệ là một quá trình chọn lọc, có ý thức của nhà cầm quyền triều Nguyễn Lựa chọn Nho giáo phải đặt trên cơ sở kinh tế xã hội đương thời, phù hợp với truyền thống và tục lệ của người dân Việt

Trong xã hội truyền thống, pháp lý có tính cách hình thức thiên về cưỡng bức; mà tục lệ lại là sự thể hiện cả cuộc sống nội tâm của con người, của xã hội Con người Việt Nam lại giàu tình cảm, cuộc đời là sự thể hiện về tâm lực của người Việt Nam Vì vậy, nếu pháp luật chỉ đơn thuần vay mượn các học thuyết Nho giáo của Trung Quốc mà không quan tâm gì đến truyền thống của dân tộc thì Hoàng Việt luật lệ không thể tồn tại đến gần một thế kỷ

Trong hội thảo quốc tế “Nghiên cứu tư tưởng Nho gia Việt Nam từ hướng tiếp cận liên ngành” được Viện nghiên cứu Hán Nôm (Việt Nam) cùng với Viện

Harvard - Yenching (Hoa Kỳ) phối hợp tổ chức tại Thủ đô Hà Nội vào ngày 9 - 10/11/2007 Giáo sư Nguyễn Thế Anh trình bày bài tham luận với nội dung liên quan đến Nho giáo dưới thời nhà Nguyễn đã nêu rõ:

“Ngay từ khi được thiết lập, nhà Nguyễn đã phải đối phó với việc khẩn cấp xây dựng lại một xứ sở phần lớn bị tàn phá sau gần ba mươi năm nội chiến và biến loạn Giải pháp lựa chọn bởi người sáng lập triều đại là tìm trong truyền thống Nho giáo các phương thức để tổ chức lại chế độ chính trị, và nhiệm vụ của các vị vua kế tiếp sẽ phải là gìn giữ những gì ông đã củng cố Vì Trung Quốc là kiểu mẫu duy nhất có thể dự kiến, sự đồng nhất với ý thức hệ Khổng giáo và văn hóa Trung Hoa chính thống trở thành đường lối chính trị của chính phủ Sự tập trung hành chánh

theo khuôn Trung Quốc một cách chặt chẽ hơn là trong quá khứ, với sự áp dụng nghiêm ngặt luật lệ Khổng giáo, là lợi khí nhà Nguyễn dùng để khắc phục các xu hướng ly tâm quân sự và chính trị tại các địa phương Song phải nói là quá trình vay mượn này phản ánh lòng tin rằng Khổng giáo diễn đạt các kinh nghiệm toàn cầu chứ không phải của Trung Quốc mà thôi, đồng thời thể hiện phương sách kiểm tra xã hội và cai trị tiên tiến nhất Như thế, các vua nhà Nguyễn không mong muốn

mô phỏng theo thể chế Mãn Thanh cùng thời, mà là chế độ đã có trong các thời kỳ lịch sử vẻ vang trong quá khứ Điều này giải thích tại sao biên niên sử nhà Nguyễn miêu tả vị quân vương Việt Nam trong thế kỷ XIX như là nhân vật bảo vệ học thuyết Khổng giáo chính thống, đứng trên cả vua nhà Thanh về mặt văn hóa” [368; 28]

Chứng minh cho vấn đề này, luận văn tìm hiểu địa vị pháp lý của người phụ

nữ trong Nho giáo và thực tế trong xã hội xưa ở Việt Nam

Đối với học thuyết Nho giáo

Cuộc sống vợ chồng là cơ sở tồn tại của gia đình Nhưng xuất phát từ quan điểm coi trọng huyết thống và từ thái độ coi rẻ phụ nữ (xếp đàn bà và bọn tiểu nhân vào cùng một duộc là hạng người khó nuôi dạy), Nho giáo đặt tình nghĩa anh em cao hơn tình nghĩa vợ chồng Vợ chết thì có thể lấy được vợ khác, chứ anh em không còn thì biết lấy gì mà thay thế?

Phụ nữ là người phải hứng chịu nhiều nhất những đau khổ, thiệt thòi do chế

độ hà khắc, bất công và bất bình đẳng trong xã hội và trong gia đình gây nên

Bị dồn nén trong vòng cương tỏa của “tứ đức” (công, dung, ngôn, hạnh -

hiểu theo lúc bấy giờ), người phụ nữ chỉ biết phận mình là phải nép vào khuôn phép, biết tự kiềm chế, tự tước bỏ mọi ham muốn cá nhân, chịu “thuần dưỡng” để vâng lời, để nhường nhịn, để kiên nhẫn chịu đựng và hy sinh Cô con gái ngay trước

lúc về nhà chồng, đã được mẹ dặn: “Con về nhà của con (tức nhà chồng, thì nên kính nhường, giữ mình cho khéo, đừng trái ý chồng” (Vãng chi nhữ gia, tất kính, tất

giới, vô vi phu tử)

Phải đeo đẳng cái đạo lý “tam tùng” (tại gia tùng phụ, thích nhân tùng phu,

phu tử tùng tử): ở nhà theo cha, qua nhà người theo chồng, chồng chết theo con

Người đàn bà suốt đời bị phụ thuộc vào người đàn ông, dù người đó là cha, là chồng, hay là con trai của mình

Cũng không kém phần ác nghiệt, cái đạo lý về “tiết hạnh”! Người đàn ông

có thể năm thê bảy thiếp, nhưng người đàn bà thì không thể lấy hai chồng, cũng ví

như bậc trung thần không thể thờ hai vua! (Trung thần bất sự nhị quân, liệt nữ bất giá nhị phu)

Người đàn bà chồng chết thì cứ phải ở vậy Đi lấy chồng khác là thất tiết Và theo Trình Y Xuyên, danh nho đời Tống, nếu người đàn ông lại đi cưới người đã

thất tiết, thì chính mình là người thất tiết (Nhược thú thất tiết giả dĩ phối thân, thị

kỷ thất tiết dã) Kể cả những bà góa, nghèo đói, không nơi nương tựa, cũng không nên đi bước nữa, vì đói chết là việc cực nhỏ, thất tiết mới là việc cực lớn (Nhiên ngạc tử sự cực tiểu, thất tiết sự cực đại)

Học thuyết Nho giáo trên đây mặc dù được vận dụng vào Việt Nam nhưng nhà lập pháp triều Nguyễn đã điều chỉnh cho phù hợp với truyền thống tôn trọng phụ nữ của dân tộc ta

Hoàng Việt luật lệ và phong tục đối với đàn bà đã hòa hoãn bớt cái tính cách tàn nhẫn của Nho giáo Theo Hoàng Việt luật lệ thì đàn ông có quyền thất xuất, nhưng lại có ba trường hợp khiến người chồng không thể bỏ vợ được, trừ khi vợ có tội ngoại tình, là: nếu vợ đã để tang cha mẹ chồng, nếu vợ đã làm nên giàu có, nếu ngoài nhà chồng ra vợ không còn chỗ nào nương tựa nữa Nếu người chồng vô cớ

mà bỏ vợ, hay nếu ở trong ba trường hợp ấy mà bỏ vợ, thì pháp luật trừng phạt

Gia dĩ Hoàng Việt luật lệ tuy cho phép chồng có quyền dùng của cải của

vợ, vợ không bao giờ được kiện chồng, nhưng theo phong tục thì chồng chỉ được quản lý của ấy, nếu muốn cắt nhượng thì phải có vợ thuận tình Nếu chồng tự tiện bán tài sản của vợ thì cha mẹ vợ có thể truy tố, cho nên những tài sản ấy bán mà vợ không ký tên hay điểm chỉ vào văn khế thì không ai dám mua Theo luân lý xưa thì chồng có quyền đem bán vợ mà pháp luật thì cấm chồng không được bán vợ, bắt vợ làm thuê, hay là hạ vợ chính xuống hàng vợ hầu và đem vợ hầu lên hàng vợ chính

Cổ luật lại nhận cho người vợ có địa vị tương đương với chồng ở trong gia đình, mà theo tục thường thì việc quản lý gia sản không những là vợ làm giúp chồng mà lại chính vợ tự đảm đương, cho nên không những người ta gọi người chủ phụ là nội trợ, mà lại thường gọi là nội tướng

Nhất là khi chồng chết thì quyền của người chủ phụ lại rõ rệt lắm Nho giáo buộc người đàn bà chết chồng phải ở vậy nuôi con, người nào đi lấy chồng khác là thất tiết Theo nguyên lý thì người quả phụ ở với con là phải phụ thuộc theo con (tòng tử), nhưng theo sự thực thì bà mẹ góa có quyền quản lý gia chính và có quyền giám đốc con cái cũng như người cha khi sống Nếu con trưởng của bà là tộc trưởng

mà còn nhỏ thì bà có quyền thay con mà tế tự tổ tiên, song khi hành lễ thường có một người đàn ông trong họ (ông chú) giúp đỡ

Địa vị của đàn bà như thế cũng là cao hơn địa vị do Nho giáo chỉ định nhiều, song nếu người quả phụ bỏ con cái và gia đình chồng mà đi lấy chồng khác thì những quyền kể trên tự nhiên mất hết Người đàn bà tái giá đối với gia đình chồng đã dứt hết quan hệ cho nên đối với con cái cũng không quan hệ gì nữa Nếu con cái còn nhỏ thì tài sản của chúng cùng việc nuôi dạy chúng có người chú bác hay bà con gần của cha chúng trông nom Người con gái xuất giá là bỏ gia đình mình mà vào gia đình chồng; người quả phụ tái giá là bỏ gia đình chồng cũ mà vào gia đình chồng mới Nhưng ở trong gia đình chồng mới, người đàn bà vẫn có địa vị tương đương

Cũng có nhiều khi, nếu gia đình không có con trai thì người con gái trưởng được giữ của hương hỏa và thờ phụng cha mẹ tổ tiên như con trai trưởng Theo Quốc triều Hình luật đời Lê và một đạo sắc chỉ lời Quang Thuận (Lê Chiêu Tôn, 1517) thì con gái trưởng ấy có đủ các quan hệ nghĩa vụ về pháp luật và tôn giáo như một người gia trưởng vậy Đến triều Nguyễn, khi cha chết không có người thừa tự nữa thì pháp luật và phong tục cũng cho con gái được hưởng của hương hỏa để phụng sự tổ tiên Theo thực tế, nếu chỉ có con gái thì các con gái vẫn được hưởng di sản và của hương

hỏa, duy khi nào không có con, hầu thì mới nuôi con nuôi để lập tự Câu tục ngữ “Vô nam dụng nữ” ta thường nghe lại làm chứng rõ rệt cho tập tục ấy

Hoàng Việt luật lệ lại trừng phạt những người thất kính với đàn bà Theo Hoàng Việt luật lệ (Điều 17) thì người nào dùng lời thô tục dâm đãng làm cho người đàn bà đến xấu hổ mà tự tử thì phải xử đến hình giảo giam hậu Cũng điều luật ấy định rằng nếu người nói lời tục tĩu dâm đãng ấy mà không cố ý làm nhục, nhưng người đàn bà nghe thấy cũng lấy làm xấu hổ mà tự tử, thì phải xử hình trượng nhất bách lưu tam thiên lý

Dẫu về thực tế thì những điều ấy không khi nào thi hành, nhưng trong Hoàng Việt luật lệ có những điều ấy cũng đủ tỏ rằng đàn bà ở xã hội ta không đến nỗi bị khinh miệt quá mức như theo đạo đức Nho giáo

1.1.2 Cơ sở về văn hóa truyền thống, tục lệ của dân tộc

Pháp luật phản ánh trình độ phát triển của một xã hội trong một giai đoạn lịch sử nhất định Tuy nhiên, đối với pháp luật thừa kế trong cổ luật còn chịu sự ảnh hưởng của truyền thống đạo đức, phong tục tập quán và bản sắc dân tộc, nó phản ánh rõ nét các yếu tố tâm lý xã hội Tùy theo truyền thống mỗi dân tộc, mà các thể thức tiến hành cùng với giới hạn về quyền và nghĩa vụ trong các chế định thừa kế rộng hẹp không chừng Đó chính là bản sắc văn hóa của từng dân tộc

Đầu tiên là phong tục tập quán, truyền thống: có xứ theo mẫu hệ chế, có xứ theo phụ hệ chế, có xứ theo tục lệ đa thê, có xứ lại theo tục độc thê Có những dân tộc sống về nghề nông, ở cố định một nơi không đi nơi khác Trái lại cũng có những dân tộc du mục thích sống nay đây mai đó Tất cả các hình thái sinh hoạt khác nhau này dĩ nhiên ảnh hưởng sâu xa tới nền pháp luật của các dân tộc đó Ngoài yếu tố xã hội, cơ cấu kinh tế cũng là một yếu tố ảnh hưởng đến sự tạo lập pháp luật Thí dụ,

sự phát triển kỹ nghệ quá mạnh mẽ tại Âu Châu vào cuối thế kỷ XIX đã làm phát sinh các xã hội, các công ty hợp tư Nó đã đảo lộn quan niệm thông thường về giá trị các động sản nên đã đòi hỏi nhiều pháp chế mới về sự sử dụng động sản [42; 35]

Ở xã hội Việt Nam xưa, pháp luật trọng về tinh thần, theo quan niệm pháp

luật cổ truyền của Việt Nam là một quan niệm tĩnh với lý tưởng “đi tìm giải pháp ở mỗi cá nhân và đòi hỏi ở mỗi cá nhân một kỷ luật cao thượng bắt nguồn ở sự rèn luyện tâm tính, lấy việc tu thân làm gốc” [27; 24] Bởi vậy trong xã hội cổ điển giữa

pháp luật và tục lệ tuy hai mà một Đây là “mẫu số chung” của các bộ cổ luật Việt

Nam và Hoàng Việt luật lệ không phải là ngoại lệ Nhất là vào thời điểm lịch sử đó, Hoàng Việt luật lệ trước tiên là một công cụ trị nước của triều sơ Nguyễn vào thời điểm nước Việt mới thu về một mối; nhất là sau cuộc nội chiến kéo dài (1771 -

1802) từng phá nát kỷ cương và tục lệ của dân tộc làm cho “phong hóa suy đồi”

tiêu trầm luật pháp (như lời tựa của vua Gia Long) [148; 40]

Tục lệ chính là cách thức ứng xử của cộng đồng và pháp luật chính là sự quy phạm hóa những nguyên tắc của tục lệ để củng cố cho luân lý xã hội Trong nhiều trường hợp, pháp luật phải nhường chỗ cho luân thường đạo lý

Bằng chứng là Điều 31 Hoàng Việt luật lệ cho phép tất cả những người trong một gia đình được quyền che giấu tội phạm lẫn nhau Khi biết có người trong gia đình phạm tội mà không tố cáo lại tìm cách che chở thì cũng không bị tội

Qua đó cho thấy, quan niệm cổ truyền của phương Đông không những coi trọng đạo Hiếu mà lại còn coi nền tảng gia đình trọng hơn là trật tự xã hội Quan niệm trong tục lệ này được biểu thị rõ rệt trong luật pháp

Tục lệ vừa là nội dung vừa là hình thức của pháp luật Nó không chỉ giúp hiểu biết về nội dung của pháp luật mà còn làm giảm bớt sự trần trụi của pháp luật, sự khắt khe của Nho giáo, sự nghiệt ngã, nặng nề khi tham chước pháp luật nhà Thanh và chứng minh cho sự kế tục các truyền thống tốt đẹp của dân

tộc từ pháp luật nhà Lê Hơn hết, nó chỉ ra “dân tộc tính” của sắc thái Việt

Nam trong một bộ luật được xây dựng với ý thức dân tộc Hoàng Việt luật lệ thừa nhận và bảo vệ các tục lệ cổ truyền Việt Nam, luân lý của xã hội, thí dụ

điển hình là Điều 351 Hoàng Việt luật lệ Điều này quy định rằng: “phàm những điều không nên làm mà làm thì phải phạt 40 roi” Thế nào là những điều

không nên làm? Đó là những điều mà tục lệ, luân lý xã hội Việt Nam cổ cấm đoán Như vậy, phạm vi áp dụng của Điều 351 thật quá rộng Tác dụng của nó

là chế tài tất cả những điều của luân lý, tục lệ xã hội Điều 351 của Hoàng Việt luật lệ đã khiến cho các luật gia Tây phương khi nghiên cứu luật Việt Nam, phải ngạc nhiên và đặc biệt chú ý [89, 35]

Hoàng Việt luật lệ phản ánh từ đặc trưng của một nền văn hóa nông nghiệp - xóm làng, đề cao cuộc sống gia đình Ở Việt Nam, một gia đình có nhiều thế hệ

cùng chung sống trong một nhà là truyền thống, những gia đình “tam đại đồng đường”, “tứ đại đồng đường” được xem là phúc đức Trong gia đình tình thương,

trách nhiệm và gắn bó của các thế hệ trong gia đình là rất chặt chẽ Vì vậy, người

Việt Nam luôn nghĩ đến việc dành dụm chắt chiu để để lại “cơ đồ” cho con cháu

“Người Việt Nam có thể thiếu cơm ăn, áo mặc hàng ngày thậm chí lâm vào hoàn cảnh đói khát nhưng người đó vẫn để lại di sản thừa kế sau khi chết” “Người Việt Nam khi còn sống có thể rất nghèo túng nhưng rất ít trường hợp bán nhà cửa, ruộng đất để giải quyết vấn đề lương thực, thực phẩm cho bản thân Đây là nét văn hóa đặc thù của người Việt Nam và được thể hiện càng rõ nét trong xã hội Việt Nam cổ truyền” [285; 38] Vì vậy, xét về phương diện kinh tế thì việc thừa kế là

nhằm bảo đảm cho đời sống của các thế hệ sau, nhằm củng cố quyền lợi của gia đình và tiếp tục phát triển kinh tế của dòng họ

Như vậy, thừa kế là cần thiết để người quá cố làm tròn bổn phận của mình đối với gia đình, dòng họ Người Việt Nam từ ngàn xưa đã là những con người hiền lành, lương thiện, sống đời sống tình cảm, nhẫn nhịn, chịu khó, yêu thương gắn bó tạo nên nền nếp của gia đình Việt Nam cổ truyền Khi sinh ra, họ đã có bổn phận

“hiếu thảo”, “kính nhường” đối với ông bà cha mẹ Khi trưởng thành họ ý thức

được bổn phận phải chăm lo cho gia đình Đến lúc nắm mắt họ cũng tiếp tục mong muốn làm tròn bổn phận chăm lo cho hậu thế Của cải của người Việt Nam được

truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác “hầu như được ứng xử theo bổn phận, đạo hiếu trong gia đình, dòng họ và tập quán có tính chất phổ thông” [24; 21]

Trên thực tế, cổ luật triều Nguyễn đã thừa nhận tục lệ này Thừa kế được coi

là một bổn phận của người quá cố đối với gia đình, nên cổ luật cho người quá cố được tự do một phần trong việc định đoạt tài sản của người ấy (pháp luật triều Nguyễn thừa nhận hình thức định đoạt tài sản thông qua chúc thư) Tuy nhiên, xét

về phương diện kinh tế, để củng cố quyền lợi gia đình và dòng họ, pháp luật vẫn có quyền can thiệp vào chế định thừa kế để đảm bảo vấn đề này Đây là quan niệm

truyền thống khiến pháp luật thừa kế dưới triều Nguyễn coi trọng nguyên tắc huyết thống, bảo vệ quyền lợi của dòng họ bên nội, coi trọng đích thứ trưởng ấu

Quan niệm này hoàn toàn phù hợp với quan niệm thừa kế trong cổ luật dưới thời nhà Nguyễn

Vấn đề về truyền thống văn hóa, về tục lệ là một vấn đề rất rộng lớn Trong giới hạn phạm vi của luận văn chúng tôi chỉ đề cập đến những tục lệ, phong tục là

cơ sở của thừa kế trong cổ luật thời Nguyễn Vì vậy, không thể không nhắc đến phong tục thờ cúng tổ tiên của người Việt Nam Đây là phong tục gắn liền chế

định hương hỏa Toan Ánh cho rằng: “Nếu trong tín ngưỡng ta có cái gì đặc biệt hơn hết, phải nói đó là thờ phụng tổ tiên và việc cúng giỗ những người đã khuất”

[12; 4] Thật ra, sự thờ cúng tổ tiên không phải là một tín ngưỡng riêng có ở người

Việt mà nó có mặt ở nhiều quốc gia trên thế giới, là “nét chung của nhiều nước Đông Á như Trung Hoa, Triều Tiên, khách quan mà nói đây là dạng tín ngưỡng có chịu ảnh hưởng của văn hóa Hán” [255; 30] Tục thờ cúng tổ tiên mặc dù do

Trung Hoa truyền sang ta, nhưng theo Toan Ánh với nhiều sự biến đổi, việc cúng giỗ của ta không còn giống hẳn người Trung Hoa và đã mang một sắc thái riêng biệt Việt Nam [12; 4]

Ý thức rõ tầm quan trọng và ý nghĩa sâu sắc của tín ngưỡng cổ truyền của người Việt, giữ gìn và phát huy bản sắc văn hóa Việt, nhà Nguyễn có thái độ rõ ràng trong việc coi trọng những tín ngưỡng truyền thống, trước hết là sự thờ cúng tổ tiên, sau nữa là các anh hùng dân tộc và những người có công với dân, với nước, các vị thần linh khác Xuất phát từ lý do này, Hoàng Việt luật lệ minh thị quy định

về hương hỏa và yêu cầu sự tôn trọng của thế hệ con cháu đối với hương hỏa được

suy ra từ Lệ 1 Điều 87 Hoàng Việt luật lệ: “Nếu các con cháu bán trái phép các điền sản của tiền nhân di lưu để dùng vào việc tế tự thì sẽ bị lưu đi viễn châu, nếu bán quá 50 mẫu”

Xét về phương diện đạo đức, xã hội thì cơ sở để Hoàng Việt luật lệ thừa

nhận “hương hỏa” là sự hiếu thuận, biết ơn đấng sinh thành cũng như tưởng nhớ

đến công ơn của tổ tiên đã khuất Đây là vấn đề cung phụng, hương khói, tế tự ông

bà tổ tiên trong gia đình hoặc đại gia tộc Nó vừa có tính cách phong tục, nhưng cũng có tính cách bổn phận con cháu đối với ông bà, tổ tiên, nhất là bậc con cái đối với cha mẹ

Vì việc tế tự tổ tiên theo tục lệ là một nghĩa vụ nghiêm mật, con cháu không khi nào được bỏ, cho nên các nhà khá trở lên, người ta thường trích trong di sản một

phần tự sản gọi là “phần hương hỏa” giao cho người tộc trưởng hoặc người chi

trưởng, con trai trưởng giữ để lo tế tự tổ tiên ở nhà thờ họ và nhà thờ chi Thường

có một quyển sổ ghi chép thế tự và tên họ cùng ngày tháng sinh, tử của tổ tiên gọi là gia phả Những nhà phú quý thì gia phả thường chép cả công nghiệp sự trạng của tổ tiên, tức như một bản sử ký của gia tộc

Ý thức được tầm quan trọng của hương hỏa trong đời sống người Việt Pháp luật triều Nguyễn quy định những điều khoản chặt chẽ để điều chỉnh, những quy định này thường gắn liền với những quy ước của gia đình, dòng họ

Vấn đề này được bắt nguồn từ quan niệm cổ truyền của người Việt Nam cho rằng có linh hồn, chết không phải là hết mà chết là bắt đầu một cuộc sống mới, đi sang thế giới khác tức là âm phủ, ở đó cũng có một sự sinh hoạt như ở thế gian Kết hợp với quan niệm và nhìn nhận vũ trụ đồng nhất thể, âm dương có sự liên kết mật thiết, giữa

linh hồn người chết đều có sự tương quan với người sống, “có âm có dương”

Theo tín ngưỡng ấy thì người ta sống là nhờ hồn phách phụ vào thân thể Hồn

là cái linh phụ vào phần khí của người, là phần khinh thanh, người ta chết thì bay lên không; còn phách là cái linh phụ vào phần hình của người, là phần tròng trọc, khi người ta chết thì tiêu xuống đất Đàn ông có ba hồn phụ vào tam tiêu và bảy phách (vía) phụ vào thất khiếu, đàn bà thì có chín phách (vía) phụ vào cửu khiếu Những số mục và vị trí của hồn và phách như thế chỉ thấy ở trong sách đạo giáo chứ dân chúng thì chỉ tin rằng thân thể người ta bất tỉnh thì hồn ấy thoát ra khỏi thân thể trong nhất thời, khi người ta chết thì hồn ấy lìa hẳn xác mà thành ma quỉ Vong hồn đối với người sống là hai đường dương gian âm phủ khác nhau, nhưng vẫn thường săn sóc đến con cháu luôn Mỗi khi gia đình có điều vui, điều buồn, điều mừng, điều sợ thì linh hồn của tổ tiên thường cũng dự một phần Con cháu làm ăn tổ tiên thường phù

hộ, khi có việc gì nguy hiểm sắp tới, tổ tiên thường báo mộng để con cháu tìm cách

mà đề phòng Bởi đối với gia đình, linh hồn tổ tiên có quan hệ mật thiết như thế, nên

con cháu phải cúng cấp tổ tiên Khổng Tử nói rằng: “Người ta phải thờ người chết cũng như thờ người sống” (sự tử như sự sinh), nghĩa là cũng phải cấp đồ ăn, đồ mặc,

đồ dùng cho người chết như là đối với người sống Đời xưa người ta cúng toàn đồ thật (bây giờ khi nhập quan người ta cũng còn bỏ theo quần áo và đồ dùng vào quan), nhưng về sau người ta tuy làm cổ bàn để cúng, song chỉ để cho tổ tiên hưởng lấy hương vị mà thôi, còn quần áo và đồ dùng thì làm bằng giấy và đốt đi Con cháu muốn trọn đạo hiếu với tổ tiên thì những ngày kỵ, chạp, tết nhất phải cúng cấp tử tế

Việc tế tự tổ tiên không phải là chỉ cốt cho linh hồn tổ tiên khỏi khổ mà còn

có ý nghĩa sâu xa hơn nữa, là nhớ ơn sinh thành của của tổ tiên (phục bản phản thủy), và lưu truyền nòi giống mãi mãi về sau (vĩnh truyền tôn thống), cho nên ta có thể cho rằng tế tự tổ tiên là lấy sự duy trì chủng tộc làm mục đích

Phan Kế Bính trong Việt Nam phong tục đã viết: “Xét cái tục phụng sự tổ tiên của ta rất thành kính, ấy cũng là 1 lòng bất vong bản, ấy cũng là nghĩa cử của người”

“Cây có gốc mới nở ngành xanh ngọn, nước có nguồn mới bể rộng sông sâu”

Phong tục này không chỉ bám rễ trong dân gian mà nó còn có sức ảnh hưởng mạnh mẽ đến cả đời sống cung đình

Lăng tẩm của các vua triều Nguyễn ở Huế là một minh chứng thú vị Lăng tẩm ở Huế không phải chỉ là chốn mộ tin u buồn Bố cục mặt bằng lăng tẩm chia làm 2 phần chính: phần lăng và phần tẩm Khu vực lăng là khu vực chôn thi hài vua, khu vực tẩm là chỗ có nhiều công trình kiến trúc tuyệt đẹp như miếu, điện, lầu, gác, đình tạ để phục vụ cho vua ở thế giới bên kia Một du khách Tây phương đã từng

nói lăng tẩm Huế là nơi “tang tóc mỉm cười và vui tươi thổn thức” (le deuil sourit et

viện Nancy đề ngày 2/7/1828 có nhận xét: “Có một sự thờ cúng phổ biến nhất, ngay

cả đối với các nhà nho, đó là sự thờ cúng tổ tiên Tất cả mọi người đều có sự gắn

bó khăng khít với sự thờ cúng này và đó chính là cái đã ràng buộc một số lượng lớn người bên lương vào thờ ngẫu tượng, vì không có cách gì từ bỏ việc thờ cúng tổ tiên” [256; 30]

Ngoài việc tiếp tục kế thừa chế định hương hỏa, nhà cầm quyền triều Nguyễn còn ý thức rõ việc bảo vệ, tiếp tục phát triển chế định hương hỏa, song song với nó là việc đề cao phong tục thờ cúng tổ tiên Khi người phương Tây coi

tục thờ cúng tổ tiên của người Việt là một “tục đầy sự mê tín” thì vua Gia Long đã giải thích ý nghĩa của tín ngưỡng thờ cúng tổ tiên, cần được duy trì: “Tôi đã cấm

ma thuật, chiêm tinh, đoán số và tôi cũng coi việc thờ ngẫu tượng là sai và kỳ cục Nhưng tôi kiên trì thờ cúng ông bà theo cách mà tôi đã trình bày với ngài, bởi tôi coi đó như là một trong những cơ sở của nền giáo huấn chúng tôi Nó gợi cho con trẻ ngay từ khi còn ấu thơ lòng hiếu thảo đối với cha mẹ và đem lại cho các bậc cha mẹ cái quyền uy mà nếu thiếu nó, họ không thể ngăn chặn tốt những sự hỗn loạn trong gia đình” [258; 30]

Phong tục thờ cúng tổ tiên vừa là cơ sở, vừa là hình thức của chế định hương hỏa Bằng việc quy định, bảo vệ và duy trì các phong tục tập quán của dân tộc, pháp luật hóa thành các chế định trong thừa kế Hoàng Việt luật lệ đã chứng minh được ý thức dân tộc, tính Việt trong các chế định về thừa kế dưới pháp luật triều Nguyễn

1.1.3 Sự kế thừa cổ luật của dân tộc và sự ảnh hưởng của pháp luật nhà Thanh

Triều Nguyễn là triều đại cuối cùng trong lịch sử quân chủ Việt Nam gắn liền với sự kiện đất nước lần lượt rơi vào tay thực dân Pháp Điều này làm cho việc đánh giá về triều Nguyễn trở nên phức tạp Vấn đề nhìn nhận về pháp luật triều Nguyễn, nhất là về các chế định thừa kế (bị chỉ trích là thiếu sót) trong Hoàng Việt luật lệ cũng nằm trong tình trạng phức tạp với nhiều ý kiến trái ngược nhau của các nhà nghiên cứu [11; 5] Tuy nhiên, không thể phủ nhận dù ít dù nhiều Hoàng Việt luật lệ được xây dựng trên cơ sở kế thừa những giá trị cổ luật của các tiên triều Việt

trước đó và chịu ảnh hưởng của pháp luật nhà Thanh Nhiều công trình nghiên cứu đồng thời khẳng định việc kế thừa cổ luật và tham khảo pháp luật nhà Thanh là một tất yếu khách quan của công tác lập pháp không chỉ riêng Hoàng Việt luật lệ triều Nguyễn Việc kế thừa và tham khảo này được triều Nguyễn tiến hành trên cơ sở chọn lọc, có tính đến sự phù hợp với thực tế, với tục lệ của dân tộc [209; 30] Tinh thần này được khẳng định rõ trong việc chỉ đạo xây dựng bộ Hoàng Việt luật lệ của

vua Gia Long Trong lời tựa, đương kim hoàng đế Gia Long chỉ rõ: “Giở xem hình luật của các triều đại trước của nước Việt ta, mỗi triều đại thành lập từ Lí, Trần, Lê đều có pháp chế riêng cho mỗi triều đại, mà đầy đủ hơn cả là bộ luật Hồng Đức (đời Lê) Các triều đình phương Bắc, các vua dựng lên những là Hán, Đường, Tống, Minh Mỗi triều đại các sách về luật lệ đều có sửa đổi mà đầy đủ nhất là luật triều đại Thanh Thế nên, ta lịnh cho triều thần lấy luật lệ các triều đại nước ta làm căn bản, tham chiếu luật Hồng Đức và luật Thanh triều; rút lấy, thêm bớt, cân nhắc, biên tập thành bộ luật tiện dụng” [167; 40]

- Về sự ảnh hưởng của pháp luật nhà Thanh

Trong sự giao lưu văn hóa, vấn đề tiếp nhận, tham khảo, ảnh hưởng văn hóa cũng như pháp luật giữa các nước là một hiện tượng bình thường, ở đâu và nơi nào cũng có Thí dụ cụ thể: hệ thống pháp luật các nước phía Tây, Bắc Âu - Châu:

Ý, Pháp, Đức, Bỉ, Na - Uy, Đan Mạnh, Thụy Điển, Bồ Đào Nha chịu ảnh hưởng của nền văn minh pháp luật La Mã cổ đại Pháp luật của Hoa Kỳ chịu ảnh hưởng rất lớn của luật Anh; hệ thống pháp luật Ấn Độ lại ảnh hưởng tới pháp luật của Tích - Lan, Cao - Miên, Mã - Lai Nền cổ luật Việt Nam cũng không ngoại lệ Dân tộc Việt Nam đã phải sống trong hơn mười thế kỷ, dưới chính sách đồng hóa khắc nghiệt của Trung Hoa Các luật lệ của Trung Hoa chắc chắn được đem sang

áp dụng ở Việt Nam Các bộ luật nhà Đường, nhà Thanh đã có một ảnh hưởng rất

lớn đến nền cổ luật Việt Nam “Điều này không riêng gì Việt Nam, mà vào thời kỳ này, tất cả các nước Viễn Đông đều bị ảnh hưởng của nền văn hóa Trung Hoa, xem các luật lệ của Trung Hoa làm “khuôn vàng thước ngọc” cho công tác lập pháp”” [102; 24]

Vấn đề này đã có rất nhiều công trình nghiên cứu liên quan Công trình nghiên cứu về Hoàng Việt luật lệ đầu tiên là của luật sư Phan Văn Trường (1875 - 1933) Ông

đệ trình luận án tiến sĩ luật tại Đại học đường Paris vào những năm 20 thế kỷ XX Luận

án đã nghiên cứu bộ luật này khá tường tận Qua luận án tác giả đã phân tích, so sánh các điểm tương đồng và khác biệt giữa Hoàng Việt luật lệ và bộ luật nhà Thanh Người tiếp theo nghiên cứu bộ Hoàng Việt luật lệ là giáo sư Vũ Văn Mẫu Giáo sư Vũ Văn

Mẫu lại khẳng định: “Hoàng Việt luật lệ mô phỏng hoàn toàn luật nhà Thanh từ hình thức đến nội dung” [13; 40] Nhóm thứ là 2 người đầu tiên giới thiệu Hoàng Việt luật

lệ Đây là các nhà luật học người Pháp đến Việt Nam giữa thế kỷ XIX: ông Anbaret và ông P.L.F Philastre đã dịch Hoàng Việt luật lệ ra tiếng Pháp Ngoài việc chú dịch, ông Philastre còn phân tích, so sánh để tìm ra những điểm khác biệt giữa Hoàng Việt luật lệ

và bộ luật nhà Thanh Trong đó, Philastre đã chỉ ra những nét có tính cách Việt của bộ

Hoàng Việt luật lệ [15; 40], chứ không phải là “một bộ áo Tàu, may cho một người dân Việt để phục sức trong xã hội Việt Nam” [14; 5]

Hiện nay, chỉ có hai nhà nghiên cứu tiếp tục khảo cứu chuyên sâu về Hoàng Việt luật lệ: tiến sĩ Nguyễn Q Thắng (người đã dịch Hoàng Việt luật lệ ra tiếng Việt) và tiến sĩ Huỳnh Công Bá

Theo ý kiến của tiến sĩ Nguyễn Q Thắng thì: “Hoàng Việt luật lệ thực sự là một bộ luật do người Việt Nam soạn thảo (tuy nhiên có vay mượn từ luật nhà Thanh như vua Gia Long đã viết) công phu được xem như một chuẩn thằng cho công tác luật pháp của triều Nguyễn” [158; 40]

Tiến sĩ Nguyễn Q Thắng đi đến kết luận: Hoàng Việt luật lệ do người Việt

Nam biên soạn có “xét lọc, chước định, lấy bỏ, thêm bớt” so với luật nhà Thanh (theo sử quán triều Nguyễn), mà “Khoản sửa đổi quan trọng hơn hết là phần lược

bỏ một số điều của bộ luật Thanh triều” (Theo Philastre)

Điều này được chứng minh qua các “lệ” của Hoàng Việt luật lệ Kèm theo mỗi điều “luật” có các “lệ” và lời ghi chú của nhà làm luật Các lệ này hoàn toàn của nhà lập pháp triều Nguyễn “Lệ” kèm theo “luật” để “luật” phù hợp với tình hình thực tế ở xã hội đương thời Các “lệ” này có vai trò rất quan trọng, nhất là lệ của vua

Gia Long, vua Minh Mệnh thường được sử dụng như là nguồn của các luật sau này

của triều Nguyễn Tất yếu là các “lệ” này phải phù hợp với tục lệ dân tộc Việt, mà Việt Nam “là một quốc gia của chính người Việt, khác với người Trung Quốc ” Có khi “lệ” của Vua còn có hiệu lực cao hơn cả “luật” nữa Chẳng hạn, tháng 7 năm Đinh Sửu (1817), khi thu thuế đối với ruộng đất ẩn lậu, bộ Hộ tâu: “Năm Gia Long thứ 9 (1819) có lệ phàm ruộng đất lậu, phát giác năm tháng dẫu nhiều mà ngạch thuế truy thu cũng chỉ lấy 3 năm làm hạn, so với điều luật chép ẩn lậu thuế ruộng đất thì chiếu theo phần thuế từng năm mà nộp, hai bên không phù hợp nhau” Vua nói rằng:

“Luật như thế nặng quá, cứ theo lệ mà làm” (Chép trong Đại Nam hội điển sử lệ)

Ông Nguyễn Hữu Châu Phan trên Nghiên cứu Huế, tập 2 - 2001 cũng cho rằng: “Vua Gia Long lại cung cấp cho các Thượng thư và quan lại của mình một khí giới mạnh: một bộ luật mới (luật Gia Long) bắt buộc người dân phải tuân kỷ luật về trật tự một cách hà khắc”

“Không phải do sự tình cờ mà bộ luật mới có những khoản giống với bộ luật của nhà Thanh bên Trung Hoa Một lần nữa, giai cấp được ưu đãi ở Việt Nam đã khôn ngoan bắt chước chế độ Trung Hoa “đã có kinh nghiệm” để củng cố địa vị của mình””

Như vậy, ý kiến của các nhà nghiên cứu đều thống nhất khẳng định việc ảnh hưởng của pháp luật nhà Thanh đến Hoàng Việt luật lệ nói chung và các chế định thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ nói riêng

- Sự thừa kế cổ luật của dân tộc

Nghiên cứu lịch trình diễn tiến của nền pháp luật Việt Nam cho thấy sự phát triển cổ luật của người Việt là một quá trình liên tục với sự kế thừa lẫn nhau Không

có một sản phẩm lập pháp nào ra đời mà không mang tính liên tục, kế thừa này, không mang tính dân tộc

Tư pháp sử đã chứng minh “Trước khi bị Trung Hoa xâm chiếm, dân Lạc Việt đã có một nền pháp luật đặc thù Mã Viện đã công nhận điều này và trong một bản tấu trình về vua Quang Vũ nhà Đông Hán đã so sánh hơn mười điểm khác biệt giữa Việt luật và Hán luật Bản tấu trình của Mã Viện, qua sự so sánh nói trên, cho

phép ta kết luận rằng nền pháp luật Lạc Việt trước đây 20 thế kỷ là một nền pháp luật thành văn như pháp luật của nhà Hán, vì Mã Viện đã dùng chữ “luật” cho cả hai nền pháp chế: “Việt luật” và “Hán luật” Kỹ thuật pháp lý của dân Lạc Việt như vậy đã sớm tiến đến một trình độ khá cao, vì nhiều nước ở Âu châu, vào thế kỷ

15 còn sống trong tình trạng tục - lệ - pháp” [101; 24]

Với ý thức tự tôn dân tộc như vậy, trải qua các triều Lý, Trần, Lê, Nguyễn mặc dù tư liệu đã bị thất tán nhiều nhưng vẫn chứng minh được chúng ta đều có nền luật pháp riêng Ngoài sự ảnh hưởng của pháp luật Trung Hoa còn là sự kế thừa lịch

sử nền pháp luật của các tiên triều trước đó Hoàng Việt luật lệ tất yếu cũng nằm trong tiến trình này

Trên quan điểm: đánh giá pháp luật triều Nguyễn, cần phải đặt chúng vào đúng điều kiện, hoàn cảnh lịch sử của nó, không đưa ra những yêu cầu quá xa, vượt lên những điều kiện lịch sử và thời đại mà nó ra đời Đồng thời, trên cơ sở quan điểm phát triển, cần phải hiểu đúng quy luật của sự tiếp biến văn hóa Phải nắm vững quan điểm biện chứng giữa cái nội sinh và cái ngoại sinh trong giao lưu văn hóa và những biểu hiện thực tế của chúng trong lịch sử văn hóa Việt Nam [23; 5]

Tiến sĩ Huỳnh Công Bá khi nghiên cứu “pháp chế triều Nguyễn đối với vấn

đề nhân thân của người phụ nữ” và “vấn đề tài sản trong pháp luật hôn nhân và gia đình dưới triều Nguyễn” đã chứng minh rằng: “pháp luật triều Nguyễn đã phản ánh một trong những đặc trưng có tính chất hằng số của văn hóa Việt Nam đó là một nền văn hóa thấm nhuần sâu sắc nguyên lý “Mẹ” Trong đó địa vị và quyền lợi của người phụ nữ được tôn trọng, thân trạng và năng cách được bảo đảm trong khuôn khổ của pháp quyền phong kiến, thậm chí có những mặt tiến bộ hơn cả pháp quyền phong kiến phương Đông lẫn phương Tây”” [105; 27]

Và, “so với luật Hồng Đức, luật Gia Long lúc đầu có vài thiếu sót về chế độ hôn sản, chế định phân sản, vấn đề thừa kế thông thường và vấn đề thừa kế hương hỏa, nhưng lập tức sau đó được Minh Mệnh và Thiệu Trị bổ sung bằng các đạo dụ mới và cách giải quyết của các đạo dụ này vẫn hoàn toàn giống với pháp luật triều

Lê Nên, nhìn chung, pháp luật triều Nguyễn vẫn giải quyết các vấn đề tài sản trong

hôn nhân và gia đình theo phong tục tập quán sinh hoạt của người Việt Nam đã kế thừa theo truyền thống pháp luật của dân tộc”

Vấn đề này sẽ tiếp tục được làm rõ trong các nội dung sau của luận văn

1.2 Những nguyên tắc của pháp luật thừa kế trong Hoàng Việt luật lệ 1.2.1 Nguyên tắc bảo vệ quan hệ huyết thống

Tín ngưỡng của ta lấy việc thờ cúng tổ tiên làm quan trọng, và cúng lễ tổ tiên phải do người đồng khí huyết với người khuất khấn vái hương hồn cho người khuất mới có thể phối hưởng được Vì vậy, trong cổ luật vấn đề huyết thống được đặc biệt coi trọng; vấn đề nối dõi tông đường là một điều to tát Mục đích tối hậu của hôn nhân trong xã hội xưa là duy trì gia thống, nối dõi tông đường và thờ phụng tổ tiên Trong gia đình, cháu con đông đúc là một biểu hiện của phúc đức

Trả lời câu hỏi 125 về mục tiêu của hôn nhân trong cổ luật, Ủy ban cố vấn án

lệ đã giải đáp: “Mục tiêu chính yếu của giá thú là có con để nối dõi và phụng sự tổ tiên Một gia đình càng đông con càng được coi là có phúc Vì vậy, đối với hai vợ chồng mới cưới, lời chúc mừng quý nhất là có đông con Lời chúc ấy còn quý hơn

cả những sự chúc tụng giàu sang Để cho sớm có cháu, nhiều khi cha mẹ đã làm lễ thành hôn cho con ngay từ khi còn nhỏ ” [30; 23]

Tục ngữ Việt Nam thường nói: “Mua heo chọn nái, lấy gái chọn dòng”, “lấy

vợ kén tông, lấy chồng kén giống” Hoặc các cụ bảo: “Lấy con xem nạ” (mạ) v.v Bởi theo các cụ, “nòi nào thì giống ấy”, “cây nào thì quả ấy”, “giỏ nhà ai quai nhà ấy”, “con nhà công chẳng giống lông cũng giống cánh” Cho nên, về mặt thể

cách, đối tượng được lựa chọn trong hôn nhân, nhất là chọn dâu, tất nhiên là phải dị tính (khác phái tính) và đặc biệt là phải có khả năng sinh sản tốt Khi chọn dâu,

ngày xưa các cụ thường chọn những cô gái lưng chữ “cụ”, vú chữ “tâm” (được quan niệm là có khả năng sinh đẻ và nuôi dưỡng con cái tốt) Hoặc phải là: “Đàn bà thắt đáy lưng ong, đã khéo chiều chồng lại khéo nuôi con”

Tuy nhiên, không chỉ ở phương diện sinh lý, việc “tìm tông, tìm họ” còn có mục đích tìm nơi gia giáo, có đức độ: “Tìm nơi có đức gửi thân” Các cụ quan niệm:

“Đời cha ăn mặn, đời con khát nước” Hoặc: “Đời cha hiền lành để đức cho con”

Do đó, “môn đăng hộ đối” không hẳn là sự “bắc bậc leo thang”, “kẻ khinh người trọng”, mà chính là tìm nơi hai gia đình, hai bên thân thuộc, hai “họ” có những mặt

cân đối phù hợp với nhau Hai họ dựng vợ gả chồng cho con cháu của nhau

Đó là những điều kiện nặng về mặt luân lý, xã hội Đồng thời, cũng vì lợi ích của đại gia đình, người ta còn chú ý đặc biệt đến đạo đức, phẩm cách và năng lực của người con dâu Những điều kiện đó được đúc kết thành 4 tiêu chuẩn cơ bản gọi

là “công, dung, ngôn, hạnh” Sở dĩ người con dâu được lựa chọn cẩn thận như vậy,

là vì theo gia đình phụ hệ chế “dâu là con, rể là khách” Người con dâu sẽ sống

trong gia đình nhà chồng như con cái trong nhà và sẽ liên quan đến sự thịnh suy của gia đình nhà chồng

Với việc bảo vệ quan hệ huyết thống trong Hoàng Việt luật lệ, đã hướng đến xây dựng sự gắn bó chặt chẽ giữa các thành viên trong cùng một gia đình, một dòng

họ Các thành viên yêu thương đùm bọc lẫn nhau Những người cùng nhà, cùng họ khuyến khích cổ vũ lẫn nhau để giữ gìn danh dự và phát huy truyền thống của gia đình, của dòng họ Những nghi thức ứng xử hàng ngày, những lời răn dạy của cha ông với những gia huấn, gia ngữ được lưu truyền đến các đời con cháu

Việc thờ cúng ông bà cha mẹ trong nhà gắn bó với việc thờ cúng tổ tiên trong họ, xây nhà thờ từ đường, sửa sang mồ mả, sưu tầm ghi chép gia phả v.v đều góp phần làm khăng khít thêm mối quan hệ trong gia đình, gia tộc

Nguyên tắc bảo vệ quan hệ huyết thống đã hướng các quy định thừa kế của

Hoàng Việt luật lệ vào việc bảo vệ “tính đại gia đình” mà coi nhẹ quyền lợi cá

nhân, quan hệ hôn nhân trong cổ luật chỉ được quy định trên phương diện quyền lợi gia đình mà thôi [29; 23] Cụ thể như sau:

Theo quan niệm cổ ở Việt Nam, giá thú là sự phối hợp, được pháp luật công nhận, giữa một người đàn ông và một người đàn bà với mục đích lập gia đình sinh con

để nối dõi Vì mục đích nối dõi là mục đích cốt yếu nên theo Hoàng Việt luật lệ, nếu vợ không có con hoặc mắc các bệnh ác tật không thờ phụng được tổ tiên thì người chồng có quyền tự ý rẫy vợ Quan niệm này cũng có trong cổ luật Pháp và trong giáo hội Pháp cũng tương tự Việc giá thú không ngoài mục đích sinh con Vì thế đối với cổ luật Pháp,

không những 2 bên vợ chồng sắp cưới phải đến tuổi cưới, hơn nữa còn không được bất lực Đối với giáo hội Pháp, nếu một giá thú vị toại, có thể xin tiêu hủy được [30; 23]

Trong Hoàng Việt luật lệ, Điều 108 quy định 7 trường hợp “thất xuất” Đây là 7 trường

hợp lỗi mà người vợ phạm phải thì người chồng được tự ý đơn phương rẫy vợ: Vô tử,

dâm dật, bất sự cậu cô, đa ngôn, đạo thiết, đố kỷ, ác tật Việc quy định “thất xuất” trong

Hoàng Việt luật lệ kế thừa các quy định của Quốc triều Hình luật, chịu ảnh hưởng bởi cổ luật Trung Hoa và chúng bắt nguồn từ cách thức tổ chức của đại gia đình Trong 7 nguyên cớ ấy có tới 5 nguyên cớ được xem là có hành vi phạm lỗi của người vợ; nhưng tính cách phạm lỗi ở đây cũng được xét theo quan điểm lợi ích của đại gia đình: không vừa ý phụ mẫu tức là nghịch đức, dâm ô thì làm loạn tộc (rối loạn tử tức, tộc họ), ghen tuông thì hại gia phong (làm hỗn loạn thân thuộc), trộm cắp thì phản nghĩa (làm trái đạo nghĩa) Ngoài 5 trường hợp này, người vợ có thể bị rẫy bỏ nếu không có con hay bị ác tật, mặc dù 2 duyên cớ này không phải do lỗi chủ quan của người vợ Tuy nhiên, Hoàng Việt luật lệ vẫn chấp nhận 2 duyên cớ này cũng vì quyền lợi của đại gia đình, bởi không

có con thì tuyệt tự, điên hủi (ác tật) thì không thể phụng sự gia đình chồng Mà tôn chỉ của việc thiết lập gia đình là người ta cần có cháu trai để nối dõi và cần có một người con dâu khỏe mạnh để có thể phụng sự tổ tiên

Tục lệ này lại được củng cố thêm bởi quan điểm của Nho giáo Nho giáo đặt

chữ “hiếu đễ” lên trên chữ “tình” (vợ chồng) “Vợ chết có thể lấy vợ khác, nhưng cha mẹ anh em mất đi thì không thể lấy lại được” [149; 16] Mặc dù, địa vị pháp lý

của người phụ nữ Việt dưới triều Nguyễn và theo tục lệ Việt Nam (như đã chứng minh ở trên) đã có một vị trí xứng đáng nhất định Tuy nhiên, đặt trong tinh thần đại gia đình, thừa kế trong cổ luật với mục tiêu đặc biệt là củng cố quyền lợi của gia đình, phát triển bền vững nền kinh tế cũng như gia phong của dòng họ Thì, trong diện thừa kế, quan hệ hôn nhân chỉ là thứ yếu, các quy định của Hoàng Việt luật lệ

về thừa kế trước hết phải bảo vệ quyền lợi của con cháu, bảo vệ quan hệ huyết thống, vì đây là phạm vi của dòng tộc

Tục lệ ta có câu “Bất hiếu hữu tam, vô hậu vi đại” nghĩa là bất hiếu có ba

điều (cha mẹ sống không phụng dưỡng, cha mẹ chết làm nhục tới vong linh các

người, không có con nối dõi tông đường) Trong 3 điều này, không có con nối dõi là

tội bất hiếu lớn nhất Vì vậy, tục ta cũng có câu “Tam niên vô tử bất thành thê”

nghĩa là lấy vợ 3 năm vợ không sinh được con thì nghĩa vợ chồng đoạn tuyệt Tuy

nhiên, con cháu nối dõi tông đường phải là con trai, “nhất nam viết hữu, thập nữ viết vô” (một trai là có, 10 gái là không), con nào cũng là con nhưng phải con trai

mới được giữ việc phụng thờ tế tự Không có con trai để giữ việc hương khói là một tội nặng Do đó, Hoàng Việt luật lệ chấp nhận chế độ đa thê và cho phép người cha

có quyền rộng rãi trong việc nhìn nhận các con tư sinh

Điều 96 Hoàng Việt luật lệ quy định về “thê thiếp thất tự” đã minh thị:

“Đem vợ cả làm thành vợ lẽ sẽ phải phạt 100 trượng Khi vợ cả còn sống, lấy vợ lẽ làm vợ cả, phạt 90 trượng và phải sửa đổi lại Đã có vợ cả mà lấy vợ cả nữa cũng phạt 90 trượng và phải rẫy vợ sau” Suy ra từ Điều 96, Hoàng Việt luật lệ cho phép

ngoài vợ cả, người chồng còn được quyền lấy thêm vợ thứ và nàng hầu Những người đàn ông trong xã hội xưa sau khi lấy vợ một thời gian, vợ không sinh con hoặc chỉ sinh con một bề (sinh toàn con gái) thì có quyền cưới thêm vợ lẽ nhưng pháp luật ràng buộc phải được vợ chính bằng lòng Theo tục lệ ngày xưa, khi vợ chính không có con hay là lấy chồng lâu mà không có con trai thì tự mình đi hỏi và cưới thêm vợ cho chồng, chứ không đợi chồng phải đòi [130; 1]

Chính việc Hoàng Việt luật lệ dung túng tục đa thê và cho phép người đàn

ông có quyền lấy nhiều vợ, nên nhiều người đàn ông dù đã có con đông, “nếp tẻ”

đủ cả vẫn cứ cưới thêm bà bé, lấy thêm nàng hầu, và có người đến năm bảy vợ để thỏa mãn ý muốn của mình không kể gì đến quyền lợi của các bà vợ nữa, nhất là ở các gia đình giàu có

Sông bao nhiêu nước chẳng vừa Trai bao nhiêu vợ cũng chưa bằng lòng!

Để bênh vực mình, các ông lại vin vào việc đảm bảo huyết thống:

Cá sông đông chợ Lắm vợ nhiều con!

chứ có hề hấn tai hại gì

Bảo đảm quan hệ huyết thống, Hoàng Việt luật lệ dành cho người đàn ông những quyền hạn rộng rãi về sự nhìn nhận hoặc khước từ phụ hệ Do đó, tất cả các con sinh ra bởi người chồng và người được người chồng công nhận, bất luận là con vợ cả, vợ lẽ, nàng hầu đều là con chính thức, và trong cổ luật Việt Nam không

có con ngoại tình về phía người cha và các con tư sinh, ngoại hôn vẫn được quyền như nhau trong việc hưởng di sản thừa kế của cha chúng để lại [100; 5] Ngược lại, Hoàng Việt luật lệ không cho phép người phụ nữ có được quyền này và Hoàng Việt luật lệ trừng phạt rất nặng tội gian dâm của người phụ nữ Lệ 1 Điều 19

Hoàng Việt luật lệ chỉ rõ: “Phụ nữ phạm tội gian dâm, trộm, bất hiếu thì y luật phạt roi, trượng và tội lưu, đồ ” [143; 42] Hoàng Việt luật lệ còn quy định thời gian cư tang của người vợ góa Điều 98 Hoàng Việt luật lệ minh thị: “Phàm thê, thiếp để tang chồng mà tự thân chủ hôn cưới gả thì bị phạt 100 trượng” Thậm chí: “Mệnh phụ mà chồng chết, tuy mãn tang mà tái giá thì phạt tội cũng như vậy (xử như đàn bà cư tang mà lấy chồng) truy thu lại những sắc vua khen trước đây, bắt li dị” [324; 43] Theo tục lệ, tang chồng theo chế độ tang phục là đủ 3 năm (27

tháng) Để tang chưa mãn là thời kỳ cư tang Hoàng Việt luật lệ trừng phạt nặng

những người đàn bà tái giá trong thời kỳ cư tang Ngoài tư tưởng Nho giáo “tam tòng, tứ đức” làm nền tảng thì nguyên nhân sâu xa của cổ luật nói chung và

Hoàng Việt luật lệ nói riêng khi quy định thời kỳ cư tang của người phụ nữ là tránh việc nhầm lẫn, rối loạn tử tức, rối loạn huyết thống, bảo đảm cho trật tự của quan hệ huyết thống

Sở dĩ cổ luật trừng phạt nặng đối với người vợ ngoại tình là nhằm ngăn chặn tình trạng con ngoại hôn và sự rối loạn tử tức, ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề thừa

tự, thừa kế và duy trì tông tộc của gia đình phụ hệ chế Nhưng đối với người chồng, vấn đề này không bị ràng buộc, vì người chồng có quyền thừa nhận tất cả các con

do vợ chính, vợ thứ, có cưới hỏi, hay nàng hầu, do quan hệ lén lút sinh ra, là con chính thức của mình, và điều này chẳng ảnh hưởng gì đến vấn đề thừa tự, thừa kế hay huyết thống tông tộc Thậm chí, trong nhiều trường hợp, nhờ đó mà sự bền vững của tông tộc được đảm bảo

Trên tinh thần này, Hoàng Việt luật lệ nói riêng và cổ luật nói chung coi trọng quyền thừa kế tuyệt đối của con cái và cấm mọi sự xâm phạm vào quyền của chúng Nếu con cái chưa trưởng thành thì người cha, người mẹ còn sống hay người

họ hàng gần nhất (nếu cha mẹ đã chết) chỉ được giữ tài sản và tạm thời quản lý tài sản Con, cháu là hàng thừa kế thứ nhất, những người ở hàng thừa kế sau chỉ được hưởng khi người mệnh một không có con cháu

1.2.2 Nguyên tắc hương hỏa

Vấn đề hương hỏa là một vấn đề pháp lý đặc biệt ở cổ luật Việt Nam Việc Hoàng Việt luật lệ (tại Lệ 1 Điều 87) quy định về hương hỏa trong thừa kế, đã chứng minh sự kế thừa bộ luật triều Lê (Tại Lệ 1 Điều 87 Hoàng Việt luật lệ quy

định rằng: “Các của hương hỏa sẽ phải khắc vào bia, ghi vào địa bộ và phải báo cho hương chức biết Người nào biết là của hương hỏa mà vẫn mua thì bị phạt tiền nếu không công bố thì mua ngay hình có thể giữ của hương hỏa đó.”) làm cho định

chế dân luật hoàn toàn thuần túy tính cách Việt Nam khác với các bộ luật Tàu Vì trong bộ luật nhà Thanh vấn đề thừa kế, hương hỏa không được quy định [85; 35]

Lịch triều hiến chương loại chí của Phan Huy Chú đã chép “Lệnh đặt thêm về hương hỏa” được ban hành từ năm 1461 như sau: “Cha mẹ đều chết, có ruộng đất chưa kịp làm chúc thư để lại, anh chị em chia nhau, phải lấy 1 phần 20 số điền sản làm phần hương hỏa phụng thờ cha mẹ, giao cho người con trưởng coi giữ, còn thì chia nhau” (Lệnh năm Quang Thuận thứ 2) [130; 15] Kể từ lệnh năm Quang

Thuận thứ 2 này, hầu như việc quy định hương hỏa được pháp luật các triều đại sau tiếp tục duy trì, các nội dung, điều khoản đặt ra có thể khác nhau nhưng vấn đề thừa

kế hương hỏa thì triều đại nào cũng có “Vì xét dân gian sở dĩ kiện cáo phần nhiều

là ở sự giữ việc thờ cúng, mà Giáp với Ất, người nọ người kia đã gây mối tranh nhau, nếu không có luật văn chỉ định rõ ràng thì dân chúng lấy gì mà dựa theo, có khi đến chia cửa tan nhà, mà mối tranh vẫn không dứt Để đến sau khi kiện phải xét đoán khó nhọc, sao bằng bảo trước mọi lẽ cho dân thì dễ dàng hơn” [131; 15] Như

vậy, thừa kế hương hỏa là một truyền thống cổ luật đặc biệt mang sắc thái thuần túy Việt, xuất phát từ tục lệ của người Việt Nam

Theo tục lệ của người Việt thì của hương hỏa là của cải gia tiên để lại, lấy hoa lợi dùng trong việc thờ phụng và cúng giỗ Không con cháu nào có quyền phát mại của hương hỏa, và trong trường hợp bị tịch biên, của hương hỏa được trừ lại [57; 4] Nếu không có của hương hỏa để lại đồng nghĩa với việc không ai

cúng giỗ, phải đi “cướp cháo lá đa” trong những lễ cúng cô hồn thường được tổ

chức vào những dịp hè hoặc ra hè, cũng như những dịp rằm tháng bảy hoặc cuối

năm Đi “cướp cháo lá đa” là một điều cực khổ cho vong hồn người chết, những

người không con không của hương hỏa thừa tự thường bị kẻ thù sỉ vả là đồ

“cướp cháo lá đa!”

Cướp cháo lá đa là thế nào?

Trong những lễ cúng “cô hồn”, người ta lấy lá đa làm thành những chiếc bồ

dài đổ cháo vào mà cúng Những cô hồn, ma đói, ma khát không ai cúng giỗ thường

chầu chực ở những lễ cúng cô hồn này “xông vào” cướp lấy chút cháo ăn Những

đền chùa, những nhà từ tâm thường hay tổ chức những lễ cúng cô hồn, cốt để những vong hồn không ai hương khói có nơi tới phối hưởng

Bên cạnh đó, cổ luật còn có những quy định những trường hợp những người

không con cái hoặc không có con trai thì việc “giỗ hậu” của những người này được

xác lập bằng việc hiến ruộng nương hoặc mua ruộng nương cúng vào họ, vào làng, vào chùa, vào đền hoặc vào đình để về sau khi trăm tuổi, họ, làng, chùa, đền, đình

sẽ cúng giỗ Cổ luật gọi là hậu điền và kỵ điền

Hậu điền là ruộng hậu, nguyên là của tư của một người vì không có con cái, đem ruộng đó cúng cho họ hoặc cho làng để làm việc chung cho cả họ hoặc cả làng: xây nhà thờ, làm đình chùa, v.v Họ hoặc làng nhận ruộng, rồi khi người hiến ruộng chết họ hoặc làng sẽ cúng giỗ cho người này

Kỵ điền là ruộng tư giao cho làng để cúng giỗ Đối với những trường hợp người đó không có con trai, thì con gái sẽ mua ruộng cúng vào họ hoặc vào làng để

họ hoặc làng sẽ làm giỗ cho cha mẹ mình Những ruộng này gọi là kỵ điền Trong

Học luật lệ An Nam, Thân Trọng Huề viết: “Kỵ điền là ruộng tư giao cho làng để làm kỵ giỗ cho mình hay là kỵ giỗ cho ông bà, cha mẹ mình” [57; 4]

Theo tục lệ, tại nhiều làng trong hương ước có ghi cả khoản mua hậu (bằng tiền hoặc ruộng nương) Tiền mua hậu nộp vào quỹ làng để sắm thêm tự khí, mở đền đình hoặc dùng trong việc công ích khác

Trong những ngày giỗ hậu tại nhà thờ họ thì trưởng tộc cúng giỗ và có mời một số con cháu trong họ tới dự giỗ Tại đình các hương chức quan viên cúng giỗ Giỗ hậu được cúng ở nơi nhà hậu, một căn nhà riêng tại các đình chùa dùng để làm giỗ hậu Người khấn giỗ tại đình thường là ông thủ từ hoặc ông tiên chỉ Trong ngày giỗ hậu, ngoài việc cúng người hưởng giỗ, dân làng cũng phải sửa lễ để cáo với Thành hoàng Còn tại chùa, việc khấn vái do một vị

sư đảm nhiệm Ở đây trong ngày giỗ hậu có tụng kinh để cầu an cho vong hồn người khuất

Có thể nói, “tự sản” là một định chế đã có từ lâu trong tục lệ và pháp luật

Việt Nam Việc dành một số tài sản của gia đình để lo việc cúng giỗ ông bà là một tập quán đã ăn sâu vào nếp sống cổ truyền của người Việt Trên cơ sở kế thừa các quy định về hương hỏa của cổ luật tiên triều, Hoàng Việt luật lệ đã quy định chặt chẽ về thừa kế hương hỏa, về người lập hương hỏa, thành phần hương hỏa, người

ăn hương hỏa, sự chấm dứt hương hỏa Tiếp theo Lệ 1 Điều 87 Hoàng Việt luật lệ,

một chỉ dụ đời Thiệu Trị (1844) cũng định rằng: “Khi một người chết vô hậu thì bó buộc phải để dành một phần của cải của người ấy để lập làm hương hỏa” Ủy ban

tư vấn Án lệ trong câu 285 ghi rằng: “Khi cha chết đi không có chúc thư và không

có để lại của cải thì bổn phận các con là phải lập một hương hỏa khi chia di sản, và dành hương hỏa ấy cho người con trai trưởng, hay người thay thế cho con trai trưởng Con hay cháu trai trưởng, có quyền đòi hỏi việc lập một hương hỏa như vậy Nếu trái lại, người cha không để lại của cải, thì các con không bó buộc phải lập hương hỏa bằng của riêng của mình Nhưng về phương diện luân lý, thì họ có bổn phận phải lập một hương hỏa Vì vậy, khi nào có của, thì các con thường lập một hương hỏa Ngoài ra, đối với một người có của cải mà chết không còn con cháu nối dõi, thì tục lệ buộc phải trích một phần di sản để lập hương hỏa giao cho người lập tự để lo việc thờ cúng” [190; 7]