Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tại Việt Nam

Trong bốicảnh làn sóng M&A pho biến cùng điều kiện môi trường đầu tư được khuyến khích,các giao dịch mua bán và sáp nhập không còn chỉ gói gọn trong phạm vi một quốc gia mà đã mở rộng ra

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

DE TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HOC CAP TRUONG

MA SO: LH-2020-24/DHL-HN

Chủ nhiệm đề tài: ThS Trần Thu Yến

Thư ký đề tài: ThS Tào Thị Huệ

HÀ NỘI - 2021

DANH SÁCH THÀNH VIÊN THAM GIA DE TÀI

ThS Tran Thu Yến

2 | ThS Tào Thị Huệ Trường Đại học Luật | Chuyên đề 2

Thu ky dé tài Ha Noi

3 ThS Nguyễn Mai Linh Trường Đại học Luật | Chuyên đề 3

Thành viên tham gia dé tài Hà Nội

MỤC LỤC

i98 |

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu dé tài 2-2 2+se+xeExeEeEzEerxerkerxee 1

2 Tinh hình nghiÊn uu 00 eccceeeesseeessseeeessneeeeeeeecceseeceseeeeeeeeeeessneeeeseeeessaees 2

3 Ý nghĩa dé tai ecececeeccccccccsscssesscssesessessesscsuessesscsessessessssessecsessesssssesessessessaeees 12

4 Đối tượng và phạm vi nghiên CỨU ¿2 SE k+E£EE+E£EEEEEEEEEEEEEErkeErrkrrere 13

5 Phương pháp nghiÊn CỨU - - c 6311331113331 118111111 EErkerre 14

6 Sản phẩm chính của đề tải - 5-2 SE EEEEEE12151121811111111111e 11111 0 14 BAO CAO TONG HOP KET QUÁ NGHIÊN CỨU 2-55: 15

1 Một số van dé ly luận về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới va

pháp luật trong lĩnh vực này - c1 322211133 1113111111181 1118111 px rrry 15

1.1 Khai niệm mua ban, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới - 15

1.2 Vai tro mua ban, sap nhập doanh nghiệp xuyên biên giỚI - 26

1.3 Pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới 281.3.1 Sự cân thiết của pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên

2 28

1.3.2 Nguôn luật về mua bản, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tại Việt

d NHÍ sơ nhan: xs 8 St SR WES RO SO SSN RUGS AREER 8A hc a 28

2 Thực trạng pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tai

/01/18/41200///// E008 5 45

2.3.1 Quy định về chủ thé giao dịch M&A xuyên biên giới esos 452.3.2 Quy định về hình thức giao dịch M&A xuyên biên giới - 50 2.3.3 Quy định về kiểm soát giao dịch M&A xuyên biên giới - 52 2.3.4 Quy định về giải quyết tranh chấp M&A xuyên biên giới .- a9 2.3.5 Quy định về hợp đồng M&A xuyên biên BIOL eeeeeeccccesescesesessesteessesesessees 64

3 Thực tiễn hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tại ViệtNam và một số khuyến nghị 2-2 SE +E£EE+E£EE£EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkrrkrree 653.1 Thực tiễn hoạt động M&A xuyên biên giới tại Việt Nam ‹ 6S3.3 Khuyến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mua bản, sáp nhập doanh

/34/112597/2⁄42/5//2/834/77 P0777 84

3.3.1 Hoan thiện pháp luật dong bộ thông nhất với các ngành thực hiện mở cửa18/4719, nẺn.- S53.3.2 Nhà nước cân quy định thong nhất thuật ngữ mua bán, sáp nhập doanh

NGHIEP B30)12(9)12/834(91 PP S6

3.3.3 Hoàn thiện quy định về chủ thể giao dịch mua bán, sáp nhập doanh

3.3.4 Hoàn thiện quy định về hình thức giao dịch mua bản, sáp nhập doanh

NGHIEP XUVEN DIEN VICI E7 87

3.3.5 Hoàn thiện quy định vé kiểm soát giao dich mua bán, sáp nhập doanh

nghiệp xuyên biên giới VÌ lý dO AN HHỈHÌ, - + s33 83+ VEE+EeeeEkeeeeereeeeeerxs 88

3.4.6 Hoàn thiện quy định vé kiểm soát giao dich mua bán, sắp nhập doanhnghiệp xuyên biên giới theo quy định pháp luật cạnh tfranh ‹‹ -«<- 89

3.3.7 Hoan thién quy dinh dinh gia doanh nghiép trong giao dich mua ban sap

nhập doanh nghiệp xuyên ĐiÊH ĐIỚI - c3 VESEEEEEEsekeseekereererree 023.3.8 Hoàn thiện mô hình giải quyết tranh chap M&A xuyên biên giới 93 CHUYEN DE 1 LÝ LUẬN VE MUA BAN, SAP NHẬP DOANH NGHIỆP XUYEN BIEN GIỚI VÀ PHÁP LUAT VE MUA BAN, SAP NHAP DOANH NGHIỆP XUYEN BIEN GIỚI 0 ccccccccccscsscssccsessessesssssessesscsssstsatsassnessesteateaes 99 CHUYEN DE 2 THUC TRANG PHAP LUAT MUA BAN, SAP NHAP DOANH NGHIỆP XUYEN BIEN GIỚI TẠI VIET NAM 130 CHUYEN DE 3 GIẢI QUYẾT TRANH CHAP MUA BAN, SAP NHAP DOANH NGHIỆP XUYEN BIEN GIỚI TẠI VIET NAM 185DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO 5-5 s+c*+£+E+£ezxerxez 211

PHU LUC 1

PHU LUC 2

CAC BAI BAO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (Mergers and Acquisitions — M&A) là một

xu hướng đã có từ rất lâu trên thế giới và đến ngày nay các thương vụ mua bán, sápnhập doanh nghiệp phát triển nhanh chóng, trở thành kênh đầu tư hấp dẫn Trong bốicảnh làn sóng M&A pho biến cùng điều kiện môi trường đầu tư được khuyến khích,các giao dịch mua bán và sáp nhập không còn chỉ gói gọn trong phạm vi một quốc gia

mà đã mở rộng ra nhiều nước với khởi điểm là những thương vụ của các công tyxuyên và đa quốc gia và các doanh nghiệp Việt Nam cũng khó tránh khỏi quy luật tatyếu này

Cùng với đó, chủ trương hội nhập quốc tế, khuyến khích đầu tư nước ngoài vàoViệt Nam hay đầu tư Việt Nam ra nước ngoài luôn được Nhà nước ta chú trọng, théhiện qua việc gia nhập Tổ chức thương mai thé giới WTO, ban hành nhiều van bảnnhư Nghị quyết số 22/NQ-TW ngày 10/4/2013 của Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế,Nghị quyết số 103/NQ-TW ngày 29/8/2013 của Chính phủ về định hướng nâng caohiệu quả thu hút, sử dụng và quản lý đầu tư trực tiếp nước ngoài, Quyết định số236/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 20/2/2009 về Phê duyệt Dé án “Thúc đâyđầu tư của Việt Nam ra nước ngoài”, đồng thời tăng cường kí kết các hiệp địnhthương mại tự do, day mạnh chính sách cô phần hoá doanh nghiệp đã đem đến nhiều

cơ hội cho các nhà đầu tư thông qua kênh M&A Song, trong hoạt động M&A, rào cảnđối với các doanh nghiệp Việt Nam là còn có sự yếu kém về năng lực và không có ưuthế về vốn nên sự tham gia của các doanh nghiệp Việt nam còn hạn chế, bị các nhà đầu

tư nước ngoài áp đảo về quy mô và số lượng các thương vu’

Hơn nữa, mua bán và sáp nhập lại là một hoạt động khá phức tạp và liên quanđến nhiều khía cạnh từ quản trị doanh nghiệp, tài chính, pháp lý, Mỗi hệ thống phápluật quốc gia trên thế giới đều có sự điều chỉnh nhất định về mua bán và sáp nhập songcòn chưa thong nhất và toàn diện khiến việc nhận thức thiếu day đủ và sâu sắc Hiệnnay, ở Việt Nam, hoạt động M&A xuyên biên giới không được nhắc đến riêng mà' Thứ trưởng Bộ Kế hoạch va Đầu tư Nguyễn Thế Phương cho biết, trong 10 năm qua, đã có gần 4.000 thương

vụ được tạo lập, với tổng giá trị đạt khoảng 48,8 tỷ USD Quy mô thị trường năm 2017 tăng 9 lần so với năm

2008 “Có thé nói, thị trường M&A Việt Nam đang đứng trước những cơ hội mới để tạo nên một “Bước ngoặt

mới Kỷ nguyên mới” Xem thêm: Doanh nghiệp nước ngoài áp đảo trong các thương vụ mua bán và sáp nhập, http://tapchitaichinh vn/tai-chinh-kinh-doanh/tai-chinh-doanh-nghiep/doanh-nghiep-nuoc-ngoai-ap-dao-trong- cac-thuong-vu-mua-ban-va-sap-nhap-142051.html, truy cập ngày 10/12/2021.

được quy định chung về mua bán doanh nghiệp, mua cô phần, phần vốn góp được thêhiện trong nhiều luật cũng như các cam kết quốc tế liên quan đến mua bán, sáp nhập

doanh nghiệp mà Việt Nam là thành viên Theo đó, mỗi văn bản pháp luật trong nước

sẽ quy định và xem xét M&A xuyên biên giới theo một khía cạnh, góc độ khác nhau.

Sự phức tạp và đan xen của vấn đề pháp luật mua bán sáp nhập doanh nghiệpxuyên biên giới đặt ra yêu cầu về việc nghiên cứu van dé này một cách thấu đáo dénhận thức toàn diện về vấn đề này nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạtđộng M&A xuyên biên giới tại Việt Nam Theo đó, “M&A xuyên biên giới” được hiểutheo thuật ngữ Cross — border M&A (M&A) là một hình thức đầu tư trực tiếp chỉ sựsáp nhập, mua lại của hai công ty, mà giao dịch này có yếu tố quốc tế

Các nghiên cứu nội dung lí luận chung về M&A và M&A xuyên biên giới

* Các công trình ở trong nước

- Nguyễn Thu Thuỷ & Cao Đinh Kiên (Đồng chủ biên), Mua bán và sáp nhập

& tái cấu trúc doanh nghiệp — Cơ hội và thách thức trong boi cảnh mới, NXB Lao

Động, 2017

Cuốn sách có dung lượng lớn và nghiên cứu nhiều mô hình liên quan đến thựchiện giao dịch M&A dưới góc độ kinh tế, như mô hình công ty Spin-offs, mô hìnhtăng trưởng nhờ mua lại và sáp nhập của Rakuten, bài học về tái co cau hệ thống ngânhàng của Malaysia với Việt Nam Đặc biệt, cuốn sách có trình bay chi tiét vé hoatđộng M&A trong lĩnh vực bat động sản Đồng thời, đưa ra giải pháp hoàn thiện théchế dat đai và các thủ tục pháp lý với M&A bat động sản

- Đặng Hữu Mẫn, Hoàng Dương Việt Anh, Lê Thùy Dung, Quản Trị Lợi Nhuận

Và Quyết Dinh Khu Vực Sap Nhập Ở Việt Nam, Tạp chí Kinh té & Phát triển, số 268,tháng 10/2019

https://dhktna.edu.vn/Images/userfiles/16/files/So%20268%20Thang%2010.pdf

#page=23, truy cap ngay 14/10/2021

Bài báo nay khảo sát ảnh hưởng của quan trị lợi nhuận của công ty mục tiêu đếnquyết định lựa chọn khu vực sáp nhập của các công ty thâu tóm dựa trên mẫu khảo sát

toàn bộ các thương vụ sáp nhập và mua lại ở thị trường Việt Nam giai đoạn

2005-2018 Kết quả nghiên cứu cho thấy các công ty thâu tóm nước ngoài có xu hướng lựachọn các công ty mục tiêu có ít hành vi điều chỉnh lợi nhuận Kết quả nay khang định

sự bat đối xứng thông tin, nhân tố thị trường không hoàn hảo cũng như rủi ro của việcthâm nhập thị trường mới ảnh hưởng mạnh đến quá trình ra quyết định khu vực sápnhập của các công ty thâu tóm, và cung cấp những hàm ý chính sách có giá trị thamkhảo đối với nhà đầu tư và nhà quản trị công ty

Hoàng Thị Thùy Dương, Sw gắn kết về tình cảm với tổ chức tại các doanhnghiệp sau sáp nhập và mua lại ở Việt Nam, Tạp chí Quản lý và Kinh tế Quốc tế số

133 (2020)

http://tracuutapchi.ftu.edu.vn/index.php/tcqlktqt/article/view/830

Nghiên cứu nay kiểm tra ảnh hưởng của một số nhân tô về tâm ly tới sự gắn kếtcủa người lao động với tổ chức trong các doanh nghiệp sau M&A ở Việt Nam Mộtkhảo sát trên 170 đối tượng là nhân viên và quản lý cấp trung và cơ sở tại một sốdoanh nghiệp sau M&A cho thấy bốn nhân tố: sự hỗ trợ của tổ chức, sự công bằngtrong tô chức, hoàn thành hợp đồng tâm lý và sự hấp dẫn về văn hóa đối với doanhnghiệp mới có ảnh hưởng tích cực tới sự gan kết về tình cảm với tổ chức, trong khi đónhân tố sự khác biệt văn hóa không có tác động tiêu cực tới sự gắn kết này Tác giảcũng tập trung một số đề xuất về quản lý cho các nhà quản trị doanh nghiệp sau M&Anhằm nâng cao gắn kết về tình cảm trong tô chức

* Các công trình ở ngoài nước

- Oyvin Kyvik, Cross-border Mergers and Acquisitions: Cultural Complexities, p4 5, 6, xem tại: https://www.researchgate.net/publication/258205977_Cross- border MA Cultural Complexities_Cross-

border Mergers and Acquisitions Cultural Complexities, truy cập ngày 10/12/2021.

Dua ra kiến thức chung về M&A xuyên biên giới, đồng thời phan tích yếu tốvăn hoá trong quá trình thực hiện M&A Bình luận về thách thức cụ thê liên quan đếnviệc quản lý quá trình hội nhập sau sáp nhập và những phức tạp liên quan đến sự khácbiệt về văn hóa quốc gia và tổ chức, thiết kế t6 chức và cấu trúc kiến thức giữa bênmua và công ty mục tiêu.

- Andrew J Sherman , Milledge A Hart, Mua lại và sáp nhập từ A dén Z,Nxb Tri Thức, Hà Nội (2009 ).

Nội dung sách bao gồm 13 chương: Chương 1: Những nguyên tắc cơ ban củamua lại và sáp nhập; Chương 2: Chuẩn bị quan điểm của người bán; Chương 3: Bắtđầu giao dịch — Quan điểm của người mua; Chương 4: Ý định thư và những vấn dé so

bộ khác; Chương 5: Thâm định đầu tư; Chương 6: Tổng quan về các yếu tô điều tiết;Chương 7: Cấu trúc giao dich; Chương 8: Giá trị và giá cả của công ty bán; Chương 9:Vốn dé mua lại; Chương 10: Hợp đồng mua lại và những tài liệu pháp lý có liên quan;Chương 11: Giữ tiễn độ các giao dịch mua lại và sáp nhập; Chương 12: Những tháchthức sau giao dịch; Chương 13: Các lựa chọn thay thế cho sáp nhập và mua lại Như

vậy, có thé nhận định rằng, nội dung cuốn sách bao hàm những khái niệm, các nguyên

tắc cơ bản, các quy trình thực hiện, kỹ thuật sử dụng trong M&A, những thách thứcsau giao dịch, các lựa chọn thay thế M&A cũng được phân tích Cuốn sách đượcxuất bản năm 2009, trong bối cảnh phần lớn các doanh nghiệp cổ phần hóa và doanhnghiệp tư nhân của Việt Nam còn chưa có nhiều thời gian làm quen, chưa nam bắtđược hết các khái niệm được sử dung trong M&A như góp vốn, chuyên nhượng phanvốn góp, mua bán, sáp nhập, chia tách, giải thể công ty, và các vấn đề kỹ thuật như

chuyên nhượng cô phần, thanh toán, xử lý quyền lợi cô đông, thuế, nợ, thương hiệu,

thực hiện quyền chủ sở hữu trong quản trị công ty Bởi vậy, nội dung cuốn sách kháiquát các khái niệm, quy trình chung đã mang lại ý nghĩa thiết thực, nham góp phantăng cường khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp trong nước, thích ứng vớinhững đổi thay nhanh chóng từ áp lực hội nhập đặt ra khi Việt Nam tham gia Tổ chứcThương mại thế giới (WTO)

- Edwin L Miller Jr., Lewis N Segall, Mergers and Acquisitions, A

Step-by-Step Legal and Practical Guide, 2017

https://www.wiley.com/en-vn/Mergerstand+Acquisitions:+A+Stept+by+Step+Legal+and+Practical+Guide,+++W ebsite,+2nd+Edition-p-978 1 119380375

Cuốn sách này làm rõ ba nội dung: Thi? nhát, khảo sát và giải thích các yếu tốpháp lý chính ảnh hưởng đến tính khả thi và hậu quả kinh tế của việc mua bán và sápnhập Theo đó, hầu như tất cả các giao dịch đều hợp pháp đề thực hiện, nhưng có một

ngoại lệ là nó sẽ bị phong tỏa bởi các cơ quan chống độc quyền Thi? hai, luật sư vàcác chuyên gia tham gia giao dịch phải đưa ra các kế hoạch thực hiện khác nhau vàphân tích hậu quả kinh tế của mỗi kế hoạch, trong đó xem xét các yếu tố như liệu mộtgiao dịch có phải chịu thuế hay không, các rủi ro liên quan đến các phương pháp khácnhau cũng phải được phân tích và giải thích Thứ ba, tham chiếu đối với giao dịchM&A với một số luật như: Luật thuế, Luật doanh nghiệp, Luật chứng khoán, Luậtchống độc quyên, Luật phá sản

- John F Cogan, Mergers , acquisitions and restructuring : types , regulation , and patterns of practice, Harvard Law School, 2014

https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/20213003/Coates_781.pdf?sequenc

Đây là một chương trong Cam nang về Luật va Quản trị doanh nghiệp Chươngnay xem xét các cách thức trong đó M&A sẽ tông hợp phân tích luật doanh nghiệptrong tông hoà phân tích với các luật khác như luật chứng khoán, chống độc quyền,quy định cụ thể của ngành và một phần nhỏ về quy định về giao dịch xuyên biên giới

- Steven Brakman , Harry Garretsen , Charles Van Marrewijk, Cross - border

mergers & acquisitions : the facts as a guide for international economics, 2006

https://www.sciencedirect.com/science/article/pi1/B9780750682893500046Chương phân tích 03 khía cạnh: Thi nhất, các khái niệm về tái cau trúc củaM&A và phân biệt với các giao dịch hoặc hoạt động khác của công ty 77⁄ hai, cácloại giao dịch M&A Thứ ba, cac mục tiêu cốt lõi của quy định được phác thảo

- Miao Wang, M C Sunny Wong, What Drives Economic Growth? The Case

of Cross-Border M&A and Greenfield FDI Activities, Kyklos Volume 62, Issue 2, p 316-330

https://onlinelibrary wiley.com/doi/abs/10.1111/j.1467-6435.2009.00438.xBài viết xem xét mối quan hệ giữa nguồn vốn FDI và sự tăng trưởng bang cáchphân tích các cau thành của FDI bao gồm: đầu tư Greenfield và M&A xuyên biên giới.Tập trung vào tác động tăng trưởng cua Greenfield và M&A Trong đó, Greenfieldđược nhận định là thúc đây tăng trưởng kinh tế, nhưng M&A chỉ có lợi khi quốc gianhận đầu tư có đủ nguồn nhân lực Kết quả phân tích đề xuất việc tiếp nhận M&A khicác nhà làm luật có chính sách phân bô nhiêu nguôn lực con người hơn.

- Mohammad FaisalAhammada, Shlomo Y.Tarbab, YipengLiu, Keith W.Glaister, Cary L.Cooper, Exploring the factors influencing the negotiation process

in cross-border M&A, International Business Review, Volume 25, Issue 2, April 2016, Pages 445-457

https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0969593 115300081Nghiên cứu phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến quá trình đàm phan các giaodịch M&A xuyên biên giới, bao gồm: khác biệt văn hóa giữa các quốc gia, khác biệt

về văn hóa tổ chức, giao tiếp-trao đổi, và phương án đãi ngộ dành cho nhân viên.Trong đó, giao tiếp-trao đổi được đánh giá là có tác động tích cực nhất đến giai đoạntrước và trong quá trình đàm phán Ngược lại, khác biệt văn hóa giữa các quốc gia,khác biệt về văn hóa tô chức ảnh hưởng tiêu cực tới giai đoạn trong quá trình đàmphán Khác biệt về văn hóa giữa các quốc gia làm suy yếu mối quan hệ giữa việc giaotiếp và tính hiệu quả của giai đoạn trong quá trình đàm phán; do đó, ảnh hưởng tíchcực của yêu tô giao tiếp càng thấp khi khác biệt văn hóa quốc gia càng lớn

Nghiên cứu góp phần cung cấp đưa ra những góc nhìn mới về các yếu tố liênquan đến việc đàm phán dé giúp các nhà điều hành doanh nghiệp lập kế hoạch và thựchiện các giao dịch M&A xuyên biên giới tốt hơn

- Aiwei Wang, The Choice of Market Entry Mode: Cross-Border M&A or

Greenfield Investment, International Journal of Business and Management, Vol 4, No.

- Jung Hur, Rasyad A Parinduri, Yohanes E Riyanto, Cross-Border M&A Inflows And Quality Of Country Governance: Developing Versus Developed Countries, Pacific Economic Review, Volume 16, Issue 5 p 638-655 (2011)

https://onlinelibrary.w1ley.com/do1/full/10.1111/1.1468-0106.2011.00568.x? cƒchỉ jschl tk_ =pmd_W4mcKZYZ9JSEwtchlYWS7sAesoR SThwCzrpQ15M7qSw-1634290782-0-gqNtZGzNAiWjcnBszOwR

Bài bao đưa ra giải thích thực nghiệm về sự chênh lệch của dòng vốn M&Axuyên biên giới giữa các nước phát triển và các nước đang phát triển trong hai thập kỷ

trước đó Hai kết quả được tìm thấy Thứ nhất, sự chênh lệch có thể do sự khác biệt về

chất lượng thé chế giữa hai nhóm quốc gia Thứ hai, lợi ích từ việc cải cách thể chếcủa các quốc gia đang phát trién ít hơn lợi thé này ở các quốc gia phát triển Từ đó chothấy, với tốc độ cải cách thể chế tại các quốc gia đang phát triển như hiện nay, sựchênh lệch về dòng vốn M&A xuyên biên giới sẽ tiếp tục kéo dài

- Mamoru Nagano, Similarities and differences among cross-border M&A and

greenfield FDI determinants: Evidence from Asia and Oceania, Emerging Markets

Review, Volume 16, September 2013, Pages 100-118

https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S 1566014113000332Bốn kết luận được đưa ra Thứ nhất, sự gia tăng quy mô dan số của quốc giatiếp nhận đầu tư và giảm thu nhập bình đầu người và thuế suất doanh nghiệp nói chungthu hút dòng vốn đầu tư M&A xuyên biên giới và đầu tư Greenfield vào nước nhậnđầu tư Thứ hai, công ty nước đầu tư có xu hướng chọn hình thức M&A xuyên biêngiới thay vì Greenfield nếu nước nhận đầu tư tập trung thực hiện các quy định vềquyền của cô đông: va Greenfield được chọn nếu nước nhận đầu tư tập trung vào cácquy định về quyền sở hữu trí tuệ Thứ ba, công ty nước đầu tư sẽ chọn đầu tưGreenfield nếu công ty đó đã có mạng lưới khu vực tại nước nhận đầu tư, và ngược lạinếu muốn phát triển các kênh phân phối bán hàng Thứ tư, M&A xuyên biên giớithường dẫn đến lợi nhuận bất thường tích lũy cao hơn về giá cổ phiếu sau khi đầu tư,

và đối với Greenfield thì là trước khi đầu tư

- Varottil, U (2013), Corporate governance in m&a transactions, National Law School of India Review, 24(2), 50-61.

https://heinonline.org/HOL/Page?public=true&handle=hein.journals/nlsind24& div=20&start_page=S50&collection=journals&set_as_cursor=12&men_tab=srchresults

#

Phân tích giao dịch M&A từ góc độ quản tri doanh nghiệp, và tác đông nội tạitrong công ty ảnh hưởng đến sự thành bại của giao dịch như thé nào Nhẫn mạnh rangcau trúc “toàn điện và phức tạp” có thé giảm thiểu rủi ro của giao dịch M&A Bài báotiếp tục phân tích hệ thống pháp luật tại Ấn Độ có thể gây ra rủi ro về quản trị doanhnghiệp, và đề xuất những khía cạnh mà nhà lập pháp và khối doanh nghiệp cần chú

trọng.

Các nghiên cứu nội dung lí luận chung về M&A và M&A xuyên biên giới làm

rõ cách tiếp cận về các khái niệm, vai trò hoạt động M&A xuyên biên giới và xuhướng phát triển của hoạt động M&A xuyên biên giới Những công trình nêu trên lànguồn tài liệu phong phú dé thấy được cách tiếp cận đa dang của M&A nói chung vàM&A xuyên biên giới nói riêng Tuy nhiên, các công trình chưa nêu được định nghĩađặc thù đối với hoạt động M&A xuyên biên giới tại Việt Nam theo khuôn khổ tiếp cận

là pháp luật Việt Nam Ngoài ra, bởi khái nệm M&A xuyên biên giới tai Việt Namchưa được chỉ rõ, nên nội dung pháp luật M&A xuyên biên giới chưa có hệ thống mộtcách mach lac làm rõ bao gồm những nguồn nào Các công trình bước đầu mới chỉ nêumột cách chưa có hệ thống về sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh M&A xuyên biêngiới nói chung.

Các nghiên cứu về pháp luật M&A xuyên biên giới tại Việt Nam

* Các công trình ở trong nước

- EUROCHAM, Sách trang 2020, Các van dé thương mại & đầu tư và khuyếnnghi.

Cuốn sách đã trình bày van tắt về pháp luật mua bán và sáp nhập của Việt Nam,trong đó đưa ra các kết quả của quá trình hoàn thiện pháp luật Việt Nam về M&A

- Trần Thị Bảo Ánh, Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, Luận an

tiễn sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2014

Luận án đã xây dựng được hệ thống lý luận khoa học của pháp luật về mua bándoanh nghiệp ở Việt Nam; đánh giá tương đối toàn diện và có hệ thống thực trangpháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Qua đó, luận án đưa ra những yêu cầu

và giải pháp cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp

- Sách chuyên khảo Pháp luật về hợp đồng trong thương mai và dau tư — Nhữngvan đề pháp ly cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội do TS Nguyễn Thị Dung chủ

biên Trong sách có 01 chương phân tích cách thức để xây dựng các điều khoản cấuthành hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp hoặc mua bán một phần doanh nghiệp,đồng thời đưa ra một số bình luận về những bat cập của pháp luật hợp đồng của ViệtNam điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp và kiến nghị hoàn thiện.

- Nguyễn Hồng Hiệp, Tưc trang hoạt động mua ban, sáp nhập doanh nghiệp taiViet Nam, xem tại: http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu trao-do1/trao-doi-binh- luan/thuc-trang-hoat-dong-mua-ban-sap-nhap-doanh-nghiep-tai-viet-nam-

143068.html, truy cập 10/12/2021.

Ưu điểm lớn nhất của bài viết là đã khái quát được thực trang M&A doanhnghiệp tại Việt Nam thành 3 giai đoạn phát triển, từ 1986 đến hết năm 2017 Tuynhiên, không có đề cập riêng tới M&A xuyên biên giới, các rào cản cũng đã được nêu

ra, nhưng chưa có phân tích sâu sắc

- Nguyễn Thị Mai Huong, Khia cạnh pháp lý của hoạt động M&A các tổ chức tàichính ở Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2009

Luận van tập trung nghiên cứu các vân đê pháp ly cũng như co sơ sở lý luậncủa hoạt động M&A theo pháp luật quốc tế, pháp luật một số quốc gia điển hình vàpháp luật của Việt Nam Trong nội dung trình bày, tác giả đưa ra những nhận xét, đánhgiá về pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia trong điều chỉnh hoạt động này Qua đónêu lên những kiến nghị có thể áp dụng cho Việt Nam trong việc hoàn thiện pháp luậtđối với lĩnh vực này

Ngoài ra, trong phạm vi dé tai cũng có một số tài liệu khác liên quan đến cáckhía cạnh kinh tế - tài chính; cập nhật các thông tin thực tiễn về M&A; các khía cạnhchuyên sâu về hợp đồng; M&A trong một số lĩnh vực như tài chính, ngân hang Diénhình như các công trình như:

- Trần Thị Bao Ánh (2008), Thực trạng pháp luật Việt Nam về mua ban doanhnghiệp, Tạp chí Luật học, số 5/2008

- Pham Trí Hùng (2010), M6t số van dé của hop dong sáp nhập mua lại doanhnghiệp, Tạp chí Nghề luật Học viện Tư pháp, Số 6/2010, tr 19 - 23, 32

- Phạm Trí Hùng (2010), M6t số vấn dé về sáp nhập và mua lại doanh nghiệptheo luật Việt Nam, Tạp chí khoa học pháp lý số 5 năm 2010.

- Phan Huy Hồng, Nguyễn Thai Phúc (2008), “Vé mối quan hệ giữa cam kếtvới WTO, Luật doanh nghiệp và Nghị Quyết 71/2006/NO-OH”, Tạp chí Nghiên cứulập pháp, (Số 122)

- KPMG, Triển khai M&A tại Việt Nam Những thách thức và giải pháp — Góc

nhìn người trong cuộc

https://home.kpmg/content/dam/kpmg/vn/pdf/publication/2018/MA2018/Pursuing%20 MA%201n%20Vietnam%20Final%202018%20EN.PDF

- Bui Thanh Lam (2008), Thu Mit vốn dau tư nước ngoài thông qua hình thứcbán và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam, Tạp chí nghề Luật số 01 năm 2008

- Bùi Thanh Lam (2009), M&A trong lĩnh vực ngân hàng: Thực trạng va xuhướng, Tạp chí tài chính số 4-2009

- Phạm Duy Nghĩa (2010), Luật về mua bán doanh nghiép:Binh luận ngắn từgóc độ quản trị công ty, Tạp chí nghiên cứu lập pháp Văn phòng Quốc hội, Số 10(tháng 5/2010), tr 46 — 49

- Ngô Hoàng Oanh & Phạm Tri Hùng (2007), “Luật doanh nghiệp 2005, Luật dau

tư 2005 và thị trường mua ban doanh nghiệp ”, Tạp chí Nghề Luật, (Số 1 năm 2007)

- Bá Thư (2011), M&A Tĩnh vực tài chính, ngân hàng: Bài toán dùng tién muatiền, Đặc san báo đầu tư, Bộ kế hoạch và đầu tư, tr.86-88

- VILAF, 2019 M&A Report vietnam/?fbclid=IwAR0njectJSWWyWPob3z5uqbvQOG4MpN4aUU9w7nJwGq7Uvr6 OWv_nxXjcK6Y

https://www.vilaf.com.vn/blog/2019-ma-report-Đây là nguồn tài liệu phong phú, xây dựng, phân tách và làm rõ những quy chếpháp lý về M&A tại Việt Nam Những công trình đã nêu tương đối rõ ràng những chếđịnh cấu thành khung pháp lý điều chỉnh M&A tại Việt Nam, trong bối cảnh Việt Namchưa có luật riêng biệt điều chỉnh về M&A Tuy nhiên các nghiên cứu đặt vấn đềmang tính chất chung về M&A ở Việt Nam, đồng thời cũng chỉ tiếp cận ở khía cạnh đivào phân tích những lĩnh vực pháp lý cụ thé của van đề, chưa có một công trình nàonghiên cứu sâu có sự phân tách giữa M&A xuyên biên giới với hoạt động M&A nóichung, đặc biệt dưới góc độ pháp lý Nội dung tổng quan về nguồn pháp luật về M&Axuyên biên giới tại Việt Nam cũng bị bỏ ngỏ chưa có một công trình nào hệ thống toàndiện Mặt khác, các công trình được nghiên cứu dựa trên văn bản pháp luật cũ, khôngđáp ứng được việc các quy định pháp luật đã có sự điều chỉnh bé sung, sửa đổi và việcViệt Nam ngày càng tham gia sâu với những cam kết rộng hơn trong khuôn khổ tự do

khu vực hay các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới.

Các nghiên cứu về pháp luật một số quốc gia điều chỉnh hoạt động M&Axuyên biên giới

Các nghiên cứu này nhằm bổ khuyết khi đánh giá, phân tích va cơ sở dé kiến

nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam Cụ thé, trong pham vi dé tài, một số công trìnhnghiên cứu có giá trị tham khảo có thê kê đên như:

- Cross-Border M& A—2019 Checklist for Successful Acquisitions in the United States

Posted by Adam O Emmerich and Robin Panovka, Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, on Wednesday, January 30, 2019

successful-acquisitions-in-the-united-states

https://corpgov.law.harvard.edu/2019/01/30/cross-border-ma-2019-checklist-for-Bài viết với nội dung toàn diện về các van dé doanh nghiệp cần cân nhắc khi tiến hànhM&A xuyên biên giới tai Hoa Ky: (i) Chính trị, pháp luật; (ii) cấu trúc doanh nghiệp;(iii) kiểm soát hoạt động M&A tại Ủy ban Dau tư Nước ngoài tại Hoa Kỳ (CFIUS);(iv) và các van đề khác như nợ tài chính, tranh chấp, thuế Thực tiễn M&A xuyên biêngiới tại Hoa Kỳ có thê mang đến những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

- Hiroshi Mitoma, Cross-Border M&A's, 50 Japanese ANN INTTIL 124 (2007) https://heinonline.org/HOL/Page?collection=journals&handle=hein.journals/jpyi ntl50&id=136&men_tab=srchresults

Bai báo tập trung vào hai van dé trong giao dich M&A xuyên biên giới: (i) cáchoạt động lập pháp gần đây của Nhật Bản đã ảnh hưởng như thế nào đến hoạt độngM&A xuyên biên giới đối với các công ty Nhật Bản của các nhà đầu tư nước ngoài;

va(ii) các hoạt động M&A xuyên biên giới này đã có tác động gì lên thực tiễn M&A

trong nước của Nhật Bản.

- Andreas Heinemann, Government Control of Cross-Border M&A: Legitimate Regulation or Protectionism?, Journal of International Economic Law, Volume 15, Issue 3, September 2012, Pages 843-870

https://academic.oup.com/jiel/article/15/3/843/2357912?login=true

Môi quan hệ giữa M&A xuyên biên giới và vân dé an ninh quôc gia, bao gôm phân tích dưới hai góc độ pháp lý và kinh tê Đâu tiên thảo luận các chính sách của

quôc gia sở tại được sử dụng như là công cụ đê nhà nước kiêm soát việc mua bán công

ty trong nước bởi nhà đầu tư nước ngoài Thứ hai, xem xét mức độ phù hợp giữa các

công cụ kiểm soát trên với pháp luật quốc tế, bao gồm các thỏa thuận hội nhập khuvực Thứ ba, bàn về các lý do về mặt kinh tế của M&A xuyên biên giới và vì sao cácchính phủ muốn kiểm soát các hoạt động này.

- Avin Tiwari, Gaurav Shukla & Suesh Kumar Pandey, Cross Border M&A's in

ASEAN and India: A Comparative Critique, 11 J ADVANCED Res L & ECON 619

tế, lạm phát, v.v.) với M&A Mục tiêu thứ ba là phân tích xu hướng M&A xuyên biêngiới tại các khu vực kinh tế được xem xét trong giai đoạn từ 2008 đến 2018 Giai đoạnnày bao hàm vòng xoay kinh tế từ thời điểm khủng hoảng kinh tế đến thời kỳ pháttriển, cũng như các phát triển về mặt pháp luật trên toàn thế giới

Ngoài ra, tác giả cũng nhẫn mạnh các yếu tổ rủi ro liên quan đến cạnh tranh, giaodịch , và con người trong lĩnh vực M&A xuyên biên giới tại các quốc gia được xemxét Nghiên cứu kết luận, nền kinh tế ASEAN có ít kinh nghiệm trong việc xây dựng

và áp dụng các chính sách cạnh tranh, và do đó, cần phải hoàn thiện một chính sáchphù hợp dé giảm thiểu rủi ro

3 Ý nghĩa đề tài

- Đề tài nghiên cứu những van dé lý luận và thực tiễn của pháp luật mua bánsáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới Cụ thé:

+ Nghiên cứu những van dé lý luận về hoạt động M&A xuyên biên giới tại Việt Nam;

+ Hệ thống va tong quan khung pháp lý điều chỉnh hoạt động M&A xuyên biên giới

tại Việt Nam, từ đó phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động này;

+ Phân tích được thực tiễn hoạt động và nhận diện được các tranh chấp M&A

xuyên biên giới tại Việt Nam;

+ Đưa ra khuyên nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về M&A xuyên biên giới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu: Hoạt động M&A xuyên biên giới và pháp luật điềuchỉnh hoạt động M&A xuyên biên giới tại Việt Nam.

4.2 Phạm vi nghiên cứu:

+ Về nội dung nghiên cứu: đề tài nghiên cứu hệ thống lý luận pháp lý và phápluật thực định liên quan đến hoạt động M&A xuyên biên giới ở Việt Nam Trong đó,pháp luật thực định bao gồm các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến hoạtđộng M&A xuyên biên giới và thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành Song, cáccam kết quốc tế của Việt Nam không được nghiên cứu phân mảnh mà phân tích lồngghép thể hiện qua việc đã được cụ thể hoá trong pháp luật Việt Nam Bởi, trên thực tếtham gia các cam kết Nhà nước đã thực hiện rà soát đảm bảo hệ thống pháp luật hàihoà với các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Mặt khác, tại Việt Nam, pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán, sap nhậpdoanh nghiệp xuyên biên giới được quy định tại nhiều văn bản pháp luật Pháp luật vềdoanh nghiệp quy định M&A như là hình thức tô chức lại doanh nghiệp; pháp luật đầu

tư quy định M&A xuyên biên giới như quy định về một khoản đầu tư từ nước ngoài;pháp luật cạnh tranh quy định M&A như là hình thức tập trung kinh tế cần kiểm soát

vì thuộc nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh; ngoài ra, pháp luật về sở hữu trí tuệcũng quy định đối với quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp và các quyền khác khithực hiện M&A, pháp luật về lao động quy định đối với phương án sử dụng lao độngkhi thực hiện M&A, pháp luật một số chuyên ngành khác cũng có các quy định khithực hiện M&A xuyên biên giới trong các lĩnh vực cụ thể Song, trong không giannghiên cứu của đề tài chỉ tiếp cận trên cơ sở nội dung của bốn luật cụ thé Luật Đầu tư

2020, Luật Doanh nghiệp 2020, Luật Chứng khoán 2019 và Luật Cạnh tranh 2018 Cụthé, khía cạnh được nghiên cứu tiếp cận điểm đặc thù đối với giao dịch M&A xuyênbiên giới trên cơ sở phân tích các rào cản pháp lý trong nội dung của bốn luật đối vớigiao dịch M&A xuyên biên giới so với M&A trong nước.

+ Về thời gian nghiên cứu: dé có cơ sở giải quyết những vấn dé đặt ra đối vớithực trạng pháp luật Việt Nam đề tài nghiên cứu pháp luật thực định của Việt Nam vớicác quy phạm pháp luật hiện hành Một sỐ những quy phạm pháp luật về mua bán, sapnhập doanh nghiệp xuyên biên giới đã hết hiệu lực chi được phân tích ở một số điểmnhằm mục tiêu đánh giá các quy định pháp luật hiện hành Bên cạnh đó, dé đánh giá

thực trạng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tại Việt Nam, đề tàinghiên cứu trong phạm vi giai đoạn 2015-2020.

+ Về không gian nghiên cứu: nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh mua bán sápnhập doanh nghiệp xuyên biên giới tại Việt Nam Cụ thê, đề tài nghiên cứu về hành vidoanh nghiệp nước ngoài vào Việt Nam mua bán, sáp nhập doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam.

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như:phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật biện chứng lịch sử, phươngpháp tiếp cận hệ thông, phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích, phương phápthống kê, phương pháp phỏng vấn nhanh, phương pháp so sánh và đối chiếu, kết hợpnghiên cứu lý luận với thực tiễn để đảm bảo cho những lập luận của nhóm nhóm tácgia đưa ra có tính logic, chặt chẽ va thuyết phục khi đánh giá, bình luận thực trạng trên

cơ sở đó đưa ra các đề xuất hoàn thiện cụ thé Trong báo cáo tông hợp kết quả nghiêncứu và từng chuyên đề nhóm tác giả sử dụng các phương pháp riêng biệt hoặc kết hợpnhiều phương pháp nghiên cứu, qua đó để hoàn thành mục tiêu nghiên cứu mà đề tàiđặt ra.

- 02 bài được chấp nhận đăng tải trên Tạp chí được tính 0,5 điểm theo Danhmục của Hội đông Giáo sư Nhà nước.

BAO CÁO TONG HỢP KET QUÁ NGHIÊN CỨU

1 Một số van đề lý luận về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biêngiới và pháp luật trong lĩnh vực này

1.1 Khai niệm mua ban, sap nhập doanh nghiệp xuyên biên giới

Về thuật ngữ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, hiện nay chưa có sự thống nhấtmột khái niệm pháp lý đối với thuật ngữ này

Trong lý luận về kinh tế chính trị của C.Mác cũng có đề cập tới khái niệm nàynhư một hình thức của tập trung tư bản Đây là quá trình tăng thêm quy mô của tư bản

cá biệt sẵn có trong xã hội dé hình thành một tư ban cá biệt khác lớn hơn, thông quaviệc kết hợp các tư bản riêng lẻ loi với nhau Do vậy, có thé hiểu rang mua bán, sápnhập chính là một hình thức của quá trình tập trung kinh tế như Karl Max từng nói

“Cạnh tranh làm phái sinh tập trung kinh té, còn tập trung kinh tế lại tiêu diệt cạnh

, ;2

tranh Như vay, M&A được coi là một hình thức tăng sức mạnh cạnh tranh thôngqua tăng trưởng ngoại sinh của doanh nghiệp Trên thực tế, sự lớn lên của các doanhnghiệp bang con đường nội sinh là rất chậm chap, mất nhiều thời gian mà chủ yếuthông qua con đường tăng trưởng ngoại sinh — M&A.

Các học giả nghiên cứu đưa ra một vài quan điểm điển hình về thuật ngữ M&Anhư sau:

Theo quan điểm của David L Scott trong cuốn Wall Street Words: An A to ZGuide Investment Terms for Today’s Investor thuật ngữ M&A được đề cập với nộidung như sau: “Sáp nhập hay hợp nhất công ty là khái niệm để chỉ hai hoặc một sốcông ty thỏa thuận chia sẻ tài sản, thị phần, thương hiệu với nhau để hình thành mộtcông ty mới hoàn toàn, với tên mới gọi (có thé có tên của hai công ty cũ), trong khi đóchấm dứt sự tồn tại của các công ty cũ; mua lại được hiểu là một công ty mua lại hoặcthôn tính một công ty khác và không hình thành một pháp nhân mới Mua lại khi công

ty mua lại giành được quyền kiểm soát công ty mục tiêu Đó có thể là quyền kiểm soát

cô phiếu của công ty mục tiêu, hoặc dành được quyền kinh doanh hoặc tài sản của

công ty mục tiêu”

Theo quan điểm của Michael ES Frankel, M&A được sử dụng với thuật ngữ làcác giao dịch chiến lược Theo đó, giao dịch M&A được hiểu là các sự kiện có ảnhhưởng sâu sắc đến các công ty và thường đánh dấu chấm hết cho một công ty với tư

? C Mác (1978), Tư bản, Nxb Sự thật, Hà Nội, 1978, tr 84, 85

3 David L Scott (2003), Wall Street Words: An A to Z Guide Investment Terms for Today’s Investor, Houghton

Mifflin Harcourt, Boston, New York

cach là một don vi kinh doanh độc lập hoặc ít nhất đánh dấu một sự thay đôi có tầmảnh hưởng to lớn đến ban quản lý, thành phần sở hữu hoặc số phận của một công ty’.

Quan điểm của Andrew J Sherman và Milledge A Hart được trích dẫn trongnghiên cứu về bản chất pháp lý của việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp chỉ rõ hoạtđộng mua và sáp nhập sẽ bao gồm hoạt động sáp nhập/ hợp nhất và hoạt động mualai/thau tóm Trong đó, sáp nhập là một sự kết hợp của hai tô chức có sự tương đồngvới nhau, mua lại là một quá trình một công ty nhỏ hơn bị một công ty lớn hơn thâutóm, chi phối”

Ở mỗi một quốc gia có hệ thống pháp luật khác nhau lại có một cách hiểu khácnhau về M&A

Theo trường phái pháp luật Hoa Kỳ”, bởi Hoa Kỳ tồn tại hai hệ thống là phápluật liên bang và pháp luật của từng bang Do đó, hoạt động M&A cũng chịu sự điềuchỉnh của hai hệ thống pháp luật này Hệ thống pháp luật liên bang điều chỉnh hoạtđộng này dựa trên ba đạo luật chính là Đạo luật Sherman Anti-trust năm 1890, Đạo luật Clayton Anti-trust năm 1914 và Đạo luật HSR 1976 Trong đó, nội dung M&Ađược làm rõ nhất tại Mục 7 Đạo luật Clayton 1914” Theo đó, các nhà lập pháp liên

bang Hoa Kỳ coi sáp nhập là sự kết hợp giữa hai doanh nghiệp mà một bên doanhnghiệp hoàn toàn bị thâu tóm bởi doanh nghiệp kia Doanh nghiệp bị thâu tóm sẽ mat

đi địa vị pháp lý của mình và trở thành một phần của doanh nghiệp thâu tóm, doanhnghiệp thâu tóm vẫn giữ nguyên địa vị pháp lý của mình Mọi quyền lợi, nghĩa vụ vàtrách nhiệm của doanh nghiệp bị sáp nhập được chuyền giao hoàn toàn sang cho công

ty sáp nhập Có thể thấy, về mặt hình thức pháp lý, hoạt động sáp nhập không giốngvới hoạt động hợp nhất (hai doanh nghiệp hợp nhất cùng mất đi địa vị pháp lý củamình và tạo nên một doanh nghiệp có địa vị pháp lý hoàn toàn mới).

Theo trường phái pháp luật Châu Âu ghi nhận tại Điều 3 Quy định về Sáp nhậpcủa Cộng đồng châu Âu số 139/2004 ngày 10/01/2004 (EC Merger Regulation), theo

* Michael E S Frankel (2005), Mergers & Acquisition Basics: The Key Steps of Acquisition, Divestitures, and

Investments, John Wiley & Sons International Rights, Inc., United States.

> Nguyễn Đức Phuong (2017), Ban chất pháp lý của việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, Tạp chi Dân chủ va

Pháp luật, (05), tr 32 - 38

° Hoa Ky là hợp chủng quốc do nhiều bang hợp thành Cấu trúc t6 chức bộ máy nha nước của Hoa Ky không chỉ theo phân quyền theo chiều ngang dựa trên cơ chế tâm quyền phân lập mà còn phân cấp theo cả chiều đọc.

7 AAI Public interest advocacy workshop on mergers, Summary of section 7 of the Clayton Act,

https://www.antitrustinstitute.org/wp-content/uploads/2018/09/Section-7.pdf, truy cap ngay 10/12/2021

đó, Cộng đồng châu Âu không sử dụng thuật ngữ M&A mà dùng thuật ngữ “tập trung”

dé phản ánh khái niệm có cùng ban chất với M&A như sau:

(a) Sự sáp nhập giữa hai hoặc nhiều hơn hai pháp nhân độc lập trước đó hoặcgiữa các bộ phận của các pháp nhân này, hoặc

(b) Thâu tóm quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp đối với toàn bộ hoặc mộtphần doanh nghiệp khác thông qua việc mua lại chứng khoán hoặc tài sản bằng hợpđồng hay bất cứ phương tiện nào khác

Cách giải thích của một số từ điển trên thế giới về M&A cũng có những quanniệm không hoàn toàn đồng nhất:

Theo Từ điển Black’s Law, định nghĩa về M&A xuất hiện trong tái bản lần thứhai năm 1910 bằng cách giải thích thuật ngữ “sáp nhập” và “hợp nhất”, theo đó, sápnhập bao gồm sự kết hợp của hai hoặc nhiều công ty bang cách chuyên tài sản của tất

cả công ty cho một công ty, công ty này tiếp tục tồn tại và những công ty còn lại bị

“nuốt chửng” hoặc sáp nhập vào nó, trong khi hợp nhất là việc các công ty hợp nhất từ

bỏ sự tồn tại riêng biệt để thành lập một công ty mới Tinh thần của hai khái niệm nàyđược duy trì trong tái bản lần thứ mười của Từ điển này năm 2014, thêm vào đó là sựgiải thích khái nệm mua bán là việc có được quyền sở hữu hoặc sự kiểm soát lên mộtthứ nào đó.

Theo Từ điển Investopia, sáp nhập (Mergers) xảy ra khi hai công ty (thường làcác công ty có cùng quy mô) đồng ý tiến tới thành lập một công ty mới mà không duytrì sở hữu và hoạt động của các công ty thành phần Chứng khoán của công ty thànhphan sẽ bị xoá bỏ và công ty mới sẽ phát hành chứng khoán thay thé Mua lại hay thâutóm (Acquisitions) là hoạt động thông qua đó các công ty tìm kiếm lợi nhuận kinh tế

Š Nguyên văn Điều 3

“Article 3

Definition of concentration

1 A concentration shall be deemed to arise where a change of control on a lasting basis results from:

(a) the merger of two or more previously independent undertakings or parts of undertakings, or

(b) the acquisition, by one or more persons already controlling at least one undertaking, or by one or more undertakings, whether by purchase of securities or assets, by contract or by any other means, of direct or indirect control of the whole or parts of one or more other undertakings ”

Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2004/139/oj, truy cập ngày 10/12/2021

nhờ quy mô, hiệu quả và khả năng chiếm lĩnh thị trường Khác với sáp nhập, các công

ty thâu tóm sẽ mua công ty mục tiêu, không có sự thay đổi về chứng khoán và sự thay

đổi về chứng khoán hoặc sự hợp nhất thành công ty mới”

Theo Từ điển Oxford thì Mergers là sự kết hợp của hai tô chức, đặc biệt là cáccông ty, doanh nghiệp thành một tổ chức ”, trong khi Acquisitions là việc một công ty

bị mua lại bởi một chủ thé khác `”

Tại Việt Nam, Từ điển Luật học khang dinh sap nhap va hop nhất được thựchiện giữa các pháp nhân, trong đó hợp nhất là một mô hình nhỏ của sáp nhập Cụ thê

“sáp nhập pháp nhân” là sự kết hợp giữa hai hay nhiều tổ chức có tư cách pháp nhânthành một tổ chức duy nhất, là việc chuyền giao toàn bộ sản nghiệp (gồm tài sản có vàtài sản nợ) cua một pháp nhân cho một pháp nhân khác Sap nhập có hai mô hình: (1)sáp nhập hợp nhất là việc hai hoặc một số pháp nhân hợp nhất thành một pháp nhânmới (pháp nhân hợp nhất) bằng cách chuyên toàn bộ tài sản, quyền nghĩa vụ và lợi íchhợp pháp sang pháp nhân hợp nhất đồng thời chấm tồn tại của các pháp nhân bị sápnhập; (ii) sáp nhập thu hut là việc một hoặc một số pháp nhân (pháp nhân bị sáp nhập)sáp nhập vào một pháp nhân khác (pháp nhân nhận sáp nhập) băng cách chuyền toàn

bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang pháp nhân nhận sáp nhập, đồngthời cham dứt tồn tại của pháp nhân bị sáp nhập Tuy quy định về từng trường hợp sápnhập chỉ tiết, từ điển này không đề cập đến vẫn đề mua bán doanh nghiệp

Kế thừa những kiến thức trên, nội dung quy định pháp luật của Việt Nam về sápnhập và hợp nhất doanh nghiệp không có sự thay đổi về bản chất các hoạt động TrongLuật Doanh nghiệp 2014" và Luật doanh nghiệp 2020”, sáp nhập và hợp nhất là hai

? Guide to Mergers and Acquisitions, https://www.investopedia.com/terms/m/mergersandacquisitions.asp, truy

cập ngày 10/12/2021.

!9 https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/merge, truy cập ngày 10/12/2021.

!!_ https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/acquisition?q=Acquisitions, truy cập ngày

10/12/2021.

'# Khoản 1 Điều 195 Luật Doanh nghiệp 2014: “Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thé sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyền toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty

bị sáp nhập”.

Khoản 1 Điều 194 Luật Doanh nghiệp 2014: “Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyên toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị

sáp nhập”.

trong những cách thức tô chức lại doanh nghiệp Dưới góc độ kinh tế, sáp nhập và hợpnhất được Luật Cạnh tranh 2018 xếp vào các hình thức tập trung kinh té.'* Hai văn banpháp luật này đều tiếp cận bằng cách khái quát nội dung sáp nhập và hợp nhất Đó là

sự kết hợp của nhiều doanh nghiệp (có tư cách pháp nhân) dẫn đến kết quả là chỉ mộtdoanh nghiệp tiếp tục tồn tại, nhưng doanh nghiệp sống sót này trong sáp nhập là mộttrong những doanh nghiệp tham gia vào thương vụ hay còn gọi là doanh nghiệp nhậnsáp nhập, trong hợp nhất lại là một doanh nghiệp hoàn toàn mới Doanh nghiệp sốngsót thừa hưởng tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích của những doanh nghiệp đã chấmdứt tồn tại sau sáp nhập hay hợp nhất Do sáp nhập và hợp nhất khá tương đồng nên

Từ điển Luật học cũng như một số khuôn khổ pháp luật khác gọi chung là sáp nhập `

Trong khi thuật ngữ sáp nhập được định nghĩa, phân loại cụ thể trong các từđiển luật học, thuật ngữ mua bán hay mua bán doanh nghiệp được tìm thay chi tiéttrong điều luật liên quan Hoạt động này trong Luật Cạnh tranh 2018 gọi là “mua lạidoanh nghiệp”, '” là việc mua bán tài sản, cô phần giữa các doanh nghiệp nhằm cóđược quyền kiêm soát, điều hành doanh nghiệp bán tài sản, cổ phần đó Cách tiếp cậnbăng phương thức liệt kê kết hợp với khái quát bản chất của hoạt động ghi nhận mua

'3 Điều 200 Luật Doanh nghiệp 2020: “ Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc một số Công ty (Công ty

bị hợp nhất) có thê hợp nhất thành một Công ty mới (Công ty hợp nhất) Sau khi đăng ký doanh nghiệp, các công

ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại Công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm

về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các Công ty bị hợp nhất” Điều 201 Luật Doanh nghiệp 2020: “Sáp nhập là việc một hoặc một số Công ty (Công ty bị sáp nhập) có thé sáp nhập vào một Công ty khác (Công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp sang Công ty nhận sáp nhập Sau khi đăng ký doanh nghiệp, Công ty bị sáp nhập cham dứt tồn tại Công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của Công ty bị sáp nhập.”

'4 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018:

“2 Sap nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số đoanh nghiệp chuyền toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời cham dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.

3 Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và

lợi ích hợp pháp của mình dé hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời cham dứt hoạt động kinh doanh hoặc

sự ton tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”.

'S Earl Kintner, Primer on the law of mergers, New York: Macmillan, 1973, tr 27.

'© Khoản 4 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018: “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phan vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ dé kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bi mua lạt”.

bán doanh nghiệp được thể hiện qua hành động mua bán tài sản và mua bán vốn góphay mua bán cô phần nhằm giành quyền kiểm soát, quản lý.

Mua bán tài sản là việc công ty mua trực tiếp hoặc gián tiếp tài sản của công tykhác Mua bán tài sản giữa công ty mua và công ty mục tiêu đơn giản giúp công tymua mở rộng quyên sở hữu và kiểm soát lên tài sản Điều này không ảnh hưởng đến tucách pháp nhân của các công ty, tức là công ty mục tiêu vẫn tồn tại Công ty mua cóthê không mua hết toàn bộ tài sản của công ty mục tiêu, mà chỉ lựa chọn những tài sản

có giá trị lớn, tránh những phần kém hấp dẫn hơn của công ty mục tiêu Hầu hết trongmọi trường hợp mua bán tài sản, nghĩa vụ đối với tài sản của công ty mục tiêu không

tự động chuyên sang cho công ty mua Một số ngoại lệ có thé kế đến là khi việc muabán trở thành sáp nhập hoặc hợp nhất, khi việc bán tài sản là nhằm trốn tránh tráchnhiệm, '”

Mua bán cô phần diễn ra khi công ty mua thực hiện mua toàn bộ hoặc phần lớn

cô phan (có quyên biểu quyết) nhằm nam được quyền kiểm soát công ty mục tiêu, haynói cách khác giao dịch này có thé được hiểu như một vu “thôn tính” Đề làm đượcviệc này, công ty mua tiếp cận trực tiếp với các cô đông của công ty mục tiêu và đưa

ra giá mua cao hơn giá thị trường của cổ phiếu đó để thu hút những cổ đông này(tender offer) Tuy nhiên, công ty cô phần không chi bao gồm các cổ đông mà còn bangiám đốc của công ty Nếu ban giám đốc công ty mục tiêu đồng ý với các cổ đông việc

mua bán cổ phần, giao dịch này là được cho là thân thiện Ngược lại, nếu không có sự

ủng hộ của ban giám đốc, giao dịch mua bán cổ phan sẽ trở thành thôn tính thù dich

(hostile takeover).'* Do vay, yếu tố xác định một vụ mua bán thân thiện hay thù địch

phụ thuộc vào sự đồng ý của doanh nghiệp mục tiêu

Như vậy, mặc dù có nhiều cách hiểu chưa thống nhất về M&A, sau khi nghiêncứu các quan điểm trên, có thê rút ra một số điểm chung như sau:

Mergers là sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp Đây là sự kết hợp của hai hoặcnhiều công ty để tạo ra một công ty có quy mô lớn hơn Trong đó: Hợp nhất (hay cònlại là sáp nhập ngang bằng): Công ty sau hợp nhất là một thực thể hoàn toàn mới, cáccông ty bị hợp nhất chuyên toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ thành một công ty mới(công ty hợp nhất), đồng thời cham dứt tồn tại địa vị pháp lý của các công ty bị hợpnhất Sáp nhập: Công ty nhận sáp nhập (thường là công ty có quy mô lớn hơn công ty

!” Daniel Grimm, The Foreign Corrupt Practices Act in Merger and Acquisition Transactions: Successor

liability and its consequences, N.Y.U Journal of Law & Business, 2010, tr 284.

'# Roger Leroy Miller and Frank B Cross, Business Law: Alternate Edition, text and summarized cases,

Twelfth Edition, South-Western Cengage Learning, 2013, tr 738.

bị sáp nhập trước lúc sáp nhập), hoàn toàn không thay đổi về địa vị pháp lý nhưng lúcnày đã trở nên có quy mô lớn hơn Công ty bi sáp nhập chuyền toàn bộ tài sản, quyên,nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập đồng thời cham dứt sự ton tạiđịa vị pháp lý của công ty sáp nhập Như vậy, sáp nhập và hợp nhất đều là sự tập trungnguồn lực, chỉ khác nhau ở hậu quả pháp lý, do đó hợp nhất còn được gọi là “sáp nhậpngang bằng” để chỉ vị thế ngang bằng của các công ty bị hợp nhất Cũng cần lưu ýrằng, bên cạnh Mergers, còn có biêu hiện khác của tập trung nguồn lực kinh tế thôngqua hình thức liên doanh, hình thức này tuy không làm giảm đi số lượng các doanhnghiệp có trên thi trường, nhưng thông thường sé tạo ra một doanh nghiệp mới hội tunguồn lực kinh tế, thế mạnh của các bên tham gia và có thể gây tác động đến cạnhtranh trên thị trường Bên cạnh đó, hình thức tập trung nguồn lực kinh tế này sẽ khôngtạo ra doanh nghiệp có quy mô lớn so với hoạt động sáp nhập/hợp nhất (do các bêntham gia chỉ góp một phần nguồn lực kinh tế chứ không phải toàn bộ nguồn lực của họnhư trong trường hợp hợp nhất hay sáp nhập), nhưng về bản chất, đây vẫn là hiệntượng tập trung kinh tế thông qua phương thức liên kết vốn dé tạo ra thực thé pháp lý

mới, có thé gây tác động đáng ké đến cạnh tranh trên thị trường ”

Acquisitions được hiểu là mua lại doanh nghiệp là việc một công ty mua toàn

bộ hoặc một phan cổ phần của có quyền biểu quyết của doanh nghiệp khác thông quahợp đồng mua bán, hoán đổi cô phiếu hay bat cứ hình thức nào khác đủ dé kiểm soát,chi phối hoạt động của một công ty khác Trên thực tế, thường thì công ty lớn hon sẽthâu tóm công ty nhỏ hơn Ngôn ngữ thương mại thông thường đôi khi còn gọi haydịch hiện tượng này sang Tiếng Việt là mua bán doanh nghiệp Tuy nhiên, nội hàmcủa mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp đều phản ánh việc một bên (gọi là bên bán)chuyên quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho bên kia (gọi là bênmua) và bên mua có quyền kiểm soát, chi phối hoạt động của doanh nghiệp mà họ mualại Hình thức mua lại/mua bán còn được biết đến với thuật ngữ thâu tóm (buy-out).Công ty thâu tóm tìm cách nam giữ quyền kiểm soát đối với công ty khác (công tymục tiêu/công ty bị thâu tóm) thông qua thâu tóm toàn bộ hoặc một số lượng lớn cô

'? Vị dụ, để né tránh các qui định kiểm soát về sáp nhập/hợp nhất, công ty A và B hoạt động kinh doanh trên cùng thị trường liên quan, mỗi công ty sử dụng 99,99% vốn của minh dé liên doanh thành lập công ty C

cũng hoạt động trên thị trường đó Lúc này, ảnh hưởng tới tương quan cạnh tranh trên thị trường không khác

nhiều so với việc sáp nhập/hợp nhất công ty A và B Như vậy, tuy khác với sáp nhập/hợp nhất về hậu quả pháp

lý trong việc làm tăng thêm hay giảm bớt số lượng công ty trên thị trường nhưng hoạt động liên doanh có bản chất tương đồng với sáp nhập/hợp nhất ở đặc điểm tập trung nguồn lực kinh tế và gây ảnh hưởng tới tương quan cạnh tranh trên thị trường Như vậy, có thể cho rằng mua lại là một hình thức biến thể của sáp nhập/hợp nhất và

cân phải bị kiêm soát.

phần có quyền biểu quyết của công ty mục tiêu đủ để có quyền khống chế toàn bộquyết định của công ty đó Tỷ lệ này có thê khác nhau tuỳ theo quy định của mỗi quốcgia Có quan điểm cho rằng khi tỷ lệ sở hữu đạt đến 100% thì mới gọi là mua lại.

Tóm lại: M&A du có nhiều các cách tiếp cận và giải thích, thì tựu chung lại, cóthể thấy thực chất chỉ là một hiện tượng được gọi theo các cách khác nhau Theo đó,

về nguyên tắc, điểm chung của việc tiễn hành mua lại hoặc thâu tóm một doanh nghiệp

là nhằm mục đích kiểm soát một phần hoặc toàn bộ công ty mục tiêu thông qua việcnhà đầu tư sẽ sở hữu một phần hoặc toàn bộ công ty mục tiêu

Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới về bản chất và khái niệmcũng giống như mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Như đã phân tích đù có nhiều cáccách tiếp cận và giải thích, thì tựu chung lại, về nguyên tắc, điểm chung của việc tiễnhành mua lại hoặc thâu tóm một doanh nghiệp là nhằm mục đích kiểm soát một phầnhoặc toàn bộ công ty mục tiêu thông qua việc nhà đầu tư sẽ sở hữu một phần hoặc toàn

bộ công ty mục tiêu Như vậy, đối tượng của hoạt động M&A nói chung và M&Axuyên biên giới nói riêng là tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp mụctiêu Theo đó, thông qua việc mua, tiếp nhận tài sản của doanh nghiệp mục tiêu sẽ phátsinh nhiều quan hệ xã hội gắn với doanh nghiệp cả bên mua lại và bên mua như quan

hệ sở hữu của doanh nghiệp với người lao động, với bên thứ ba; các nghĩa vụ nợ củadoanh nghiệp đối với các khoản vay; các nghĩa vụ thuế với nhà nước; trách nhiệm tuânthủ pháp luật về sở hữu trí tuệ Tuy nhiên, M&A xuyên biên giới khác M&A trongnước ở tính “quốc tế” thé hiện bản chất là một giao dịch xuyên biên giới Về yếu tố

“xuyên biên giới”, “tính quốc tế” hay “yếu tố nước ngoài” được xác định dựa trên một

số khía cạnh đặc thù sau:

Thứ nhất, về chủ thể của mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giớiChủ thé tiến hành M&A hay còn gọi là bên mua trong giao dich mua ban, sápnhập doanh nghiệp xuyên biên giới là nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác vớidoanh nghiệp bị thâu tóm Dưới góc độ kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài với tư cách làbên mua trong giao dịch M&A có thé được chia thành 4 loại sau: (i) bên mua chiếnlược, (11) bên mua thực hiện nhiễu lan, (11) bên mua lan ddu và bên mua thực hiện mộtlan, (iv) bên mua tài chính Bên mua chién lược thường được hiểu là một thực thê tiễnhành mua lại với ý định hợp nhất, liên kết hoặc tích hợp với các đơn vị hoạt động khác

mà thực thê này sở hữu nhằm một mục đích nào đề thực hiện chiến lược phát triển củamình Bên mua chiến lược thường có một sự hiểu biết khá sâu sắc về ngành kinhdoanh, hoạt động và khách hàng của công ty đang hướng đến Về bên mua lần đầu, đốivới một một số công ty, giao dịch chiến lược lần đầu chính là bước đầu tiên để trở

thành bên mua thực hiện nhiều lần - một công ty mua lại hàng loạt Bên mua lần đầuthường thiếu những năng lực và kỹ năng cần thiết để tiến hành giao dịch thành côngtrong khi đó, bên mua thực hiện nhiều lần có kinh nghiệm dày dặn về đánh giá, đàmphán và kết thúc các giao dịch chiến lược Do đó, việc thực hiện mua lại một lần chịunhiều rủi ro hơn so với mua lại nhiều lần Bên cạnh đó, bên mua tai chính lại nhắm tớicông ty mục tiêu và nhìn nhận rằng họ có thé duy trì mục tiêu như là một công ty tồntại độc lập, nhưng có cải tiễn, tái lập hoặc tái cau trúc vốn và cudi cùng đem bán lạivới một mức lời đáng kể Nhìn vào ban chất, Bên mua tài chính thường mong đợi mộtmức lợi tức đầu tư vượt qua mức họ có thé nhận được khi tiễn hành đầu tư vào những

công ty tương tự trên thị trường mở.”” Qua đó có thé thay rằng, các nha đầu tư nước

ngoài khi tiến hành hoạt động M&A sẽ có những phương thức tiễn hành khác nhau tùythuộc vào mục tiêu và chiến lược mà họ hướng đến Dưới góc độ pháp lý, điểm cầnlưu ý là tư cách chủ thể hay năng lực chủ thể của bên mua trong giao dịch mua bán,sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới sẽ được điều chỉnh bởi hai hệ thống pháp luật

Vi dụ như một doanh nghiệp Nhật Bản thực hiện hoạt động mua bán, sáp nhập doanhnghiệp xuyên biên giới tại Việt Nam thì tư cách pháp lý của chủ thể sẽ chịu sự điềuchỉnh của cả hệ thống pháp luật Nhật Bản và Việt Nam

Chủ thẻ bị tiến hành M&A hay còn gọi là bên bán trong giao dịch mua bán, sápnhập doanh nghiệp xuyên biên giới là các doanh nghiệp hoặc các cổ đông (đối vớicông ty cô phan) ở quốc gia có quốc tịch khác so với nhà đầu tư Các doanh nghiệpnày có thé thực hiện kinh doanh bất kì ngành nghề nào mà họ muốn nhưng khôngđược phép kinh doanh các ngành nghé bi cắm theo quy định của quốc gia mà doanhnghiệp mang quốc tịch Bên bán thông thường có ba loại: bên bán một phần, bên bántoàn bộ và bên bán không mong muốn Bán một phan là giao dịch bán một phan tài

sản, cô phần bởi bên bán nhằm huy động von hoặc lợi dụng mối quan hệ sẵn có của

nhà đầu tư với các đối tác, khách hàng khác, trong khi đó bán không mong muốn đượchiểu là giao dịch thôn tính thù địch, còn bán toàn bộ là giao dịch mà bên bán đồng ýbán hết công ty.ˆ' Đối với trường hợp mua lại doanh nghiệp của bên bán toàn bộ, saukhi hoàn tất các thủ tục M&A theo quy định của nước tiếp nhận đầu tư, nhà đầu tưnước ngoai sẽ có toan quyên quyết định đôi với doanh nghiệp bi mua lại.

? Nguyễn Thị Hải Ha, Tim hiểu vai trò của các chủ thé tham gia trong một giao dịch M&A, Tạp chí

Khoa học DHQGHN, Hà Nội, 2010, tr 240.

*! Nguyễn Thi Hải Hà, Tim hiểu vai trò của các chủ thé tham gia trong một giao dịch M&A, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh 26, Hà Nội, 2010, tr 242.

Thứ hai, về hình thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới

Như đã phân tích trong phần khái niệm mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và dựatheo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, các hình thức thực hiện giao dịch M&Agồm: mua lại, mua bán, hợp nhất, sáp nhập Song xét thấy, trong các thương vụ M&Axuyên biên giới các nhà đầu tư thường ít sử dụng hình thức hợp nhất, sáp nhập Có thểlay một vi dụ như sau dé làm rõ nguyên nhân việc các nhà đầu tư ít sử dụng hình thứchợp nhất, sáp nhập: Công ty A sau khi “mua được” công ty B thì công ty B là công ty

“bị thâu tóm” còn công ty A sẽ quyết định sự tồn tại của công ty B và của chính mìnhtheo hai cách:

- Cách 1: Công ty A giải thể chính mình, thành lập pháp nhân mới là công ty C

là một công ty ở Việt Nam dé quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh mà công tymục tiêu dé lại Trường hợp này là hợp nhất, sáp nhập;

- Cách 2: Giữ nguyên pháp nhân A để tiếp tục quản lý và điều hành hoạt độngkinh doanh mà công ty mục tiêu dé lại Trường hợp này là mua lại doanh nghiệp

Từ ví dụ trên, có thé thay thực tế hai cách hoàn toàn là su lựa chon về cách thức

và thủ tục pháp lý thực hiện Nhưng trên thực tế, dé tận dụng hiệu quả thương hiệu củadoanh nghiệp mục tiêu giảm tránh các thủ tục pháp lý Bởi lẽ, nếu lựa chọn cách 1 (sápnhập) thi sau khi sáp nhập, doanh nghiệp Việt Nam (hoặc doanh nghiệp nước ngoai) sẽcham dứt hoạt động và mọi tài sản liên quan sẽ được chuyền sang công ty sáp nhập;công ty sáp nhập muốn gia nhập thị trường Việt Nam lại phải thành lập một công ty ởViệt Nam dé quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh mà công ty mục tiêu dé lại.Nên hình thức sáp nhập ít được áp dụng đối với M&A xuyên biên giới, sáp nhập sẽphù hợp hơn với các thương vụ M&A trong nước.

Thứ ba, về kiểm soát giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biêngiới

Giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới phải được sự chophép hoặc thừa nhận, kiểm soát của các cơ quan nhà nước theo thủ tục pháp lý nhấtđịnh Khi thực hiện một giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới,doanh nghiệp phải thực hiện những thủ tục pháp lý theo quy định của pháp luật quốcgia liên quan đến giao dich do Tuy từng hệ thuộc luật, nhưng về cơ bản tiếp cận M&Axuyên biên giới là một hình thức đầu tư trực tiếp, nên M&A xuyên biên giới cũng sẽchịu những quy định về điều kiện, thủ tục đầu tư Thủ tục này sẽ có phần khắt khe hơnthủ tục của các giao dịch M&A trong nước nhằm đảm bảo quản lý nguồn vốn đầu tưnước ngoài Ngoài ra, cơ quan quản lý cạnh tranh quôc gia sẽ quản lý, kiêm soát và

cấp phép cho các giao dịch nhằm đảm bảo ngăn chặn những giao dịch là hành vi cạnhtranh không lành mạnh.

Thứ tw, về giải quyết tranh chấp mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biêngiới

M&A xuyên biên giới cũng là một lĩnh vực nhạy cảm liên quan đến nhiều yếu

tố, bởi vậy đòi hỏi cần có một cơ chế giải quyết tranh chấp dé khi phát sinh thì sẽ đảmbảo được các quyên và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch M&A xuyênbiên giới Trong đó, tranh chấp M&A xuyên biên giới là tranh chấp thương mại quốc

tế tư, nghĩa là tranh chấp giữa các thương nhân (bao hàm cả tranh chấp thương mạigiữa thương nhân và quốc gia) trong lĩnh vực mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ViệtNam Ngoài nguyên nhân tự thân của các bên tranh chấp, thì bản thân những khác biệt

về ngôn ngữ, văn hoá, pháp luật, sự xa cách về mặt địa lý vốn có giữa các bên chủ thểtrong các giao dịch tiềm ấn kha năng hiểu không đúng, không day đủ, thực hiện khôngđúng và đầy đủ nghĩa vụ của các bên dẫn tới tranh chấp thương mại quốc tế tư Tranh

chấp này có thé được giải quyết băng nhiều phương thức khác nhau như”: thươnglượng, trung gian hoà giải, trọng tài, toà án Ngoài các phương thức này còn có cácphương thức giải quyết tranh chấp khác như phiên toà mini (Mini-trial) hoặc cácphương thức mang tính pha trộn như phương thức trung gian — trọng tài (Mer-Arb),

Thứ năm, về hợp đồng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới

Hình thức pháp lý ghi nhận các quan hệ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyênbiên giới là hợp đồng Hợp đồng đó có thé là hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợpđồng chuyển nhượng cô phan, hợp đồng chuyển nhượng phan vốn góp chi phối Banchất của mua bán là chuyên quyền sở hữu, vấn đề đặt ra để phân biệt mua bán doanhnghiệp với quan hệ mua bán khác, đó là: ai được quyền mua bán danh nghiệp (chủ thể)

và đối tượng của việc mua bán có gì khác so với mua bán có gì khác so với mua báncác loại tài sản khác?” Nội dung bản chat này là những nội dung được ghi nhận tônghoà các nội dung phân tích điểm đặc thù về chủ thé, về hình thức và về kiểm soát hoạtđộng M&A xuyên biên giới như đã nêu trên Tuy nhiên, điểm khác biệt của hợp đồngtrong thương vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới và hợp đồng muabán, sáp nhập doanh nghiệp trong nước ở việc hợp đồng này mang đầy đủ bản chất của

? Nguyễn Bá Binh (chủ biên), Giáo trinh Pháp luật vé giải quyết tranh chap thương mại quốc tế, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, 2017.

? Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Pháp luật về hợp đồng trong thương mai và đầu tư — Những van đề pháp lý cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia sự thật, 2020, tr265.

hợp đồng thương mại quốc tế Vì vậy, luật điều chỉnh hợp đồng cũng là vấn đề cầnđược nghiên cứu ki, bởi hợp đồng có thé được điều chỉnh bởi nhiều nguồn như cácđiều ước quốc tế, tập quán quốc tế hay nhiều hệ thống luật của các quốc gia khác nhau.

Tóm lại, M&A xuyên biên giới, về căn bản, cách thức định nghĩa và bản chấtcũng giống như thuật ngữ M&A nói chung, tuy nhiên khác nhau ở tính “quốc tế” của

nó Tính quốc tế hay yếu tố nước ngoài được xác định dựa trên nhiều khía cạnh khácnhau phân biệt giữa M&A xuyên biên giới như đã phân tích Trong đó, M&A xuyênbiên giới được hiểu theo thuật ngữ Cross-border M&A Đây là hoạt động M&A màtrong đó doanh nghiệp của một nước mua lại hay thâu tóm một doanh nghiệp nướckhác, nghĩa là các doanh nghiệp phải khác quốc tịch, trong phạm vi, đề này tập trungphân tích việc một doanh nghiệp nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam mua bán một doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luậtViệt Nam M&A xuyên biên giới cũng được hiểu là một hình thức dau tư trực tiếp —một khoản đầu tư trong một lĩnh vực cụ thể bằng việc sáp nhập hoặc mua lại giữa haicông ty trong đó nhất quyết một bên là công ty nước ngoài Đồng thời, như đã phântích, pháp luật Việt Nam đưa ra các khái niệm có liên quan như: mua lại, mua bán, hợpnhất, sáp nhập Song như xét thấy, trong các thương vụ M&A xuyên biên giới, hành vimua lại hay thâu tóm là phổ biến và thường các nhà đầu tư ít sử dụng phương thức sapnhập Nhu vậy, M&A xuyên biên giới là hoạt động giữa doanh nghiệp nước ngoai (thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài) và doanh nghiệp Việt Nam (thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam), trong đó doanh nghiệp nước ngoài là bênmua, doanh nghiệp Việt Nam là bên bán: doanh nghiệp Việt Nam chuyên nhượng mộtphần hoặc toàn bộ phần vốn góp, cô phần chi phối cho bên nhận chuyển nhượng —doanh nghiệp nước ngoài; doanh nghiệp nước ngoài có quyền sở hữu một phần hoặctoàn bộ doanh nghiệp và có thể kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp được mua lại Hoạt động này được coi là một khoản đầu tư trong một lĩnh vực

tự do hoá thương mại dịch vụ của quốc gia nơi hoạt động mua bán, sáp nhập đối vớidoanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của quốc gia đó, mà trongphạm vi đề tài này quốc gia sở tại trong không gian nghiên cứu là Việt Nam

1.2 Vai trò mua ban, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới

M&A xuyên biên giới là một loại giao dịch kinh tế phức tạp nhưng đang có xuhướng phát triển mạnh mẽ do mang lại nhiều lợi ích, giá trị cho doanh nghiệp Cácdoanh nghiệp từ các quôc gia có nên kinh tê vĩ mô, hùng mạnh liên tục tìm kiêm mục

tiêu, thúc đây các thương vụ mua bán, sáp nhập dé tham gia kinh doanh tại những thitrường phát triển hơn hoặc rời khỏi những nơi không còn tiềm năng phát triển nữa.”Nhiều công ty sử dụng M&A như là một cách thức để nhảy vọt lên trên đối thủ cạnhtranh của mình bởi vì họ nhận ra rang sẽ mat rất nhiều thời gian dé phát triển công ty

của họ tới một mức độ mà họ mong muốn,” hoặc để giảm chi phí kinh doanh; mở

rộng kinh doanh theo chiều doc; tận dụng và chia sẻ những nguồn lực sẵn có haynguồn lực tương hỗ (complementary resource); đa dạng hóa khu vực địa lý và lĩnh vựckinh doanh (geographical or other diversification); giảm cạnh tranh và tạo vi thế trên

thị trường (economy of scale); °° Mặc dù vậy, M&A xuyên biên giới cũng tồn tại

những nguy cơ tiềm tàng, hay nói cách khác là những hạn chế ảnh hưởng trực tiếp đếnnước tiếp nhận đầu tư và các doanh nghiệp nội địa Cụ thể về hai mặt tác động củahoạt động mua ban, sáp nhập doanh nghiệp như sau:

Thứ nhất, tác động tích cực của M&A xuyên biên giới

Hoạt động mua bán, sáp nhập xuyên biên giới mang lại những giá trị lớn cho không chỉ chính những doanh nghiệp sáp nhập, doanh nghiệp bị sáp nhập, mà còn gópphần phát triển nền kinh tế và khoa học công nghệ cho quốc gia tiếp nhận vốn đầu tưđồng thời tạo cơ hội việc làm cho công dân nước sở tại

Một là, M&A xuyên biên giới làm tăng vốn đầu tư cho các nước, nhất là vớinhững nước đang và kém phát triển

Hai là, M&A giúp các nước đang và kém phát triển tiếp cận nền khoa học côngnghệ tiên tiễn, hoàn thiện trình độ quản lý

Ba là, M&A xuyên biên giới tạo công ăn việc làm cho người dân, nâng cao chấtlượng lao động và đời sống cho nhân dân

Bốn là, M&A còn giúp doanh nghiệp đạt được hiệu quả kinh doanh dựa vào quy

mô khi doanh nghiệp có thé thâm nhập được vào thị trường mới, có thêm một dây chuyền

4 Baker McKenzie (2020), Global Private M&A Guide,

https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/guides/2020/2020-gpma-all-jurisdictions_290920.pdf?la=en , truy cập 10/12/2021

*> Elvis Picardo (2019), How M&A can affect a company,

https://www.investopedia.com/articles/investing/

102914/how-mergers-and-acquisitions-can-affect-company.asp, truy cap 10/12/2021

°° Civil Service India, Cross border Mergers and Acquisitions,

https://www.civilserviceindia.com/subject/Management/notes/cross-border-mergers-and-acquisitions.html, truy cập 10/12/2021

sản pham mới hay mở rộng phạm vi phân phối, mở rộng chi nhánh, phòng giao dịch, các

dự án

Thứ hai, tác động tiêu cực cia M&A xuyên biên giới

Một là, doanh nghiệp bị sáp nhập có khả năng sẽ bị phụ thuộc vào doanhnghiệp đầu tư

Hai là, môi trường cạnh tranh của nước tiếp nhận cũng là một van đề đáng lưutâm.

Ba là, doanh nghiệp nước ngoài tiến hành M&A có thê gây thất thu cho ngânsách khi trốn tránh nghĩa vụ tài chính

Bốn là, hoạt động M&A xuyên biên giới có thể gây ô nhiễm môi trường sinhthái, làm cạn kiệt nguồn tài nguyên thiên nhiên và gây thiệt hại đến tài sản và sức khỏe

cộng đồng.“ ”

1.3 Pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới

1.3.1 Sự cần thiết của pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyênbiên giới

Thứ nhất, sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh mua bán, sáp nhập doanh nghiệpxuyên biên giới trước hết xuất phát từ chính ý nghĩa quan trọng của giao dịch này đốivới việc thu hút đầu tư nước ngoài và M&A xuyên biên giới như công cụ tài chính,công cụ chiến lược của các doanh nghiệp Việt Nam

Thr hai, nhằm tránh những tác động tiêu cực của các giao dịch như đã phântích, thị trường M&A xuyên biên giới vẫn cần được giám sát và điều tiết bởi các quyđịnh pháp luật và cơ quan quản lý nhà nước.

Thứ ba, pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới nhằmchống hạn chế cạnh tranh thông qua giao dịch

1.3.2 Nguồn luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới tạiViệt Nam

Hoạt động M&A là một hoạt động tương đối phức tạp, nội dung pháp lý điềuchỉnh tương đối rộng và bao trùm nhiều lĩnh vực Pháp luật điều chỉnh M&A xuyênbiên giới là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp các quan hệ xã hộigiữa bên mua (bên thâu tóm) và bên bán (bên bị thâu tóm) trong việc ký kết hợp đồng

* Trung tâm thông tin — Tư liệu, Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (2017), Dau tu trực tiếp nước ngoài: Một số vấn đề về thực trạng và giải pháp tr 13,

http://www.ciem.org.vn/Content/files/VNEP/FDI_VNEP_tong%20quan_chi%20Ta%20Thao.pdf, truy cập 10/12/2021

mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới và quan hệ giữa cơ quan quan lý nhanước có thắm quyền với doanh nghiệp trong việc đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanhnghiệp hoặc thực hiện kiểm soát nhà nước về tập trung kinh tế trong quan hệ mua bán,sap nhập doanh nghiệp xuyên biên giới.

Nguồn luật điều chỉnh hoạt động M&A xuyên biên giới, ở mỗi quốc gia khác

nhau sẽ có các điều chỉnh khác nhau Hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Nhật Bản được điều chỉnh bởi các bộ luật và bao gồm: Bộ luật Thương mại,

Luật Chứng khoán và Thị trường chứng khoán, Luật chống độc quyền tư nhân và Duytrì cạnh tranh tranh lành mạnh, Luật ngoại hỗi và ngoại thương, Hoạt động M&A ởCộng hòa Liên bang Đức được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật như Bộ luậtThương mại, Luật Công ty cô phan, Luật Công ty TNHH, Luật Công ty hợp danhchuyên nghiệp, Luật Sap nhập và Mua bán cổ phan chi phối trên chứng chỉ trường,Luật chống hạn chế cạnh tranh Đồng thời là một quốc gia thành viên của Liên minhChâu Âu, pháp luật Đức phải bảo đảm sự hài hòa với các quy định của Liên Minh

Châu Âu về việc mua bán doanh nghiệp”

Như đã phân tích đề tài tiếp cận M&A xuyên biên giới là hoạt động giữa doanhnghiệp nước ngoài (thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài) và doanh nghiệp Việt Nam (thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam), trong đó doanhnghiệp nước ngoài là bên mua, doanh nghiệp Việt Nam là bên bán Bởi vậy, dù răngxét về nội dung của quan hệ pháp luật giao dịch có thé chịu sự ảnh hưởng của nhiềunguồn luật khác nhau như pháp luật quốc tế, tập quán thương mại quốc tế, pháp luậtnước ngoài, nhưng nguồn luật được phân tích trọng tâm trong đề tài là quy định củapháp luật Việt Nam Theo đó, nguồn luật điều chỉnh hoạt động M&A xuyên biên giớitại Việt Nam gồm hai loại chính: các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên vàpháp luật Việt Nam

Thứ nhất, các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên liên quan đến muabán, sáp nhập doanh nghiệp như các cam kết trong khuôn khổ WTO, FTAs, BITs.Theo đó, như đã phân tích về bản chat có thé coi M&A xuyên biên giới là một hìnhthức dau tư trực tiếp, chính bởi ly do đó mà trong các cam kết quốc tế thể hiện nhữngđảm bảo nhất định về điều kiện đầu tư, hỗ trợ và khuyến khích đầu tư, đảm bảo quyền

và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư Những cam kết thông thường ở hai khía cạnh:

Một là, cam kết về tiếp cận thị trường đa phan thé hiện dưới hình thức ty lệ sở

* Trần Quỳnh Anh (2012), Khái quát pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp - bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Luật học, (số 9), Dai học Luật Hà Nội , tr 61.

hữu cô phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam hoặc thé hiệndưới dang cam kết cho phép các nhà đầu tư nước ngoài hiện diện thương mại, thâmnhập các ngành, lĩnh vực đầu tư của Việt Nam.

Hai là, các cam kết về cách thức đối xử thuận lợi hơn đối với các khoản đầu

tư nội địa, các nguyên tắc bình đăng, không phân biệt đối xử về đầu tư giữa cácnước, cách thức phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư

Như vậy, các Hiệp định không điều chỉnh trực tiếp mà chỉ tạo ra môi trườngpháp lý, kinh tế thuận lợi trong lĩnh vực thương mại quốc tế tạo tiền đề cho hoạtđộng M&A xuyên biên giới ngày một phát triển

Thứ hai, pháp luật Việt Nam chưa có một đạo luật thống nhất nào được banhành nhăm điều chỉnh cụ thể và chuyên biệt dành cho các hoạt động M&A nói chung

và M&A xuyên biên giới nói riêng Pháp luật về doanh nghiệp quy định M&A như làhình thức tổ chức lại doanh nghiệp; pháp luật đầu tư quy định M&A xuyên biên giớinhư quy định về một khoản đầu tư từ nước ngoài; pháp luật cạnh tranh quy định M&Anhư là hình thức tập trung kinh tế cần kiểm soát vì thuộc nhóm các hành vi hạn chếcạnh tranh; ngoài ra, pháp luật về sở hữu trí tuệ cũng quy định đối với quyền tác giả,quyền sở hữu công nghiệp và các quyền khác khi thực hiện M&A, pháp luật về laođộng quy định đối với phương án sử dụng lao động khi thực hiện M&A, pháp luậtmột số chuyên ngành khác cũng có các quy định khi thực hiện M&A xuyên biên giớitrong các lĩnh vực cụ thé Song, trong không gian nghiên cứu của đề tài chỉ tiếp cậntrên cơ sở nội dung của bốn luật cụ thé Luật Đầu tư 2020, Luật Doanh nghiệp 2020,Luật Chứng khoán 2019 và Luật Cạnh tranh 2018và chi tiết với một số nội dung cơbản như sau:

Một là, quy định về chủ thé của M&A xuyên biên giới

Như đã phân tích, chủ thể của giao dịch M&A xuyên biên giới là những doanhnghiệp có quốc tịch khác nhau, một bên là doanh nghiệp Việt Nam, bên còn lại là cácdoanh nghiệp nước ngoài Pháp luật Việt Nam quy định về tư cách của chủ thể doanhnghiệp nước ngoài với các thuật ngữ như: nha dau tư nước ngoài, tổ chức nước ngoài.Theo Luật Thương mại năm 2005, có thể tiếp cận chủ thé dưới định nghĩa về thươngnhân” và thương nhân nước ngoài”? trong giao dich mua ban, sáp nhập doanh nghiệpxuyên biên giới.

? Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005

3 Điều 16 Luật Thương mại 2005

- Đối với bên bán, bên bị thâu tóm: nếu bên bán là doanh nghiệp nước ngoài thìviệc xác định chủ thể có quyền bán doanh nghiệp đó phải tuân thủ theo quy định củapháp luật nơi doanh nghiệp mang quốc tịch Hau hết các nước không hạn chế nhiềuquyền quyết định mua, bán doanh nghiệp của chủ sở hữu các doanh nghiệp, tuy nhiêncũng có một số trường hợp yêu cầu việc thực hiện thương vụ cần đi qua một hệ thốngcấp phép bởi Chính phủ trước khi được cấp phép và tiến hành đăng ký lại doanhnghiệp '.

+ Nếu bên bán là doanh nghiệp Việt Nam, thì pháp luật nước ta quy định phải

là thương nhân, đáp ứng các điều kiện về thành lập và quản lý doanh nghiệp Pháp luậthiện hành hầu như không hạn chế quyền tự do quyết định bán doanh nghiệp, riêng đốivới công ty nhà nước thì thâm quyền này thuộc về các cơ quan nhà nước có thâmquyền ra quyết định thành lập hoặc tổng công ty Đối với các loại hình khác như công

ty TNHH hoặc công ty cô phan thì việc chuyển nhượng toàn bộ hay một phan vốn dođồng sở hữu quyết định

- Đối với bên mua

+ Nếu bên mua là doanh nghiệp nước ngoài: theo Luật Đầu tư thì các doanhnghiệp nước ngoài được nhìn nhận là nhà đầu tư nước ngoài, và thực hiện hình thứcđầu tư góp vốn, mua cổ phan, phan vốn góp vào tổ chức kinh tế Theo đó pháp luậtquy định về hai nội dung: (i) tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ và (ii) cam kết về đầu tư của ViệtNam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên;

+ Nếu bên mua là doanh nghiệp Việt Nam: pháp luật Việt Nam xác định việcmua lại doanh nghiệp nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam là một hình thức đầu tư

ra nước ngoài.

Như vậy, trong phạm vi như đã nêu, tiếp cận dưới góc độ làm rõ những quyđịnh đặc thù của M&A xuyên biên giới và M&A trong nước, đề tài sẽ phân tích cụ thểtại Mục 2 nội dung pháp lý về chủ thé đối với trường hợp bên mua của giao dịch M&Axuyên biên giới là doanh nghiệp nước ngoài.

Hai là, về các hình thức M&A xuyên biên giới

Như đã phân tích, đối với giao dịch M&A xuyên biên giới hình thức góp vốn

*' Hong Ma (2005), MERGERS AND ACQUISITIONS OF STATE-OWNED ENTERPRISES BY FOREIGN

INVESTORS IN CHINA,

https://webcache googleusercontent.com/search?g=cache:qOfAjbCsC70J:https://escholarship.mcgill.ca/downloa ds/5712m6834%3Flocale%3Den+&cd=1 &hl=vi&ct=clnk&gl=vn&client=safari, truy cập 10/12/2021.

trực tiếp nhằm kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, mua lại cô phan,phan vốn góp là hình thức được áp dụng phổ biến Chính bởi vậy, M&A xuyên biêngiới được coi là một hình thức đầu tư trực tiếp chỉ sự sáp nhập hoặc mua lại giữa haicông ty trong đó một bên là công ty nước ngoài được điều chỉnh cụ thé tại Luật Dau tu

và Luật Doanh nghiệp, đặc thù còn có thé nhắc đến quy định của Luật Chứng khoán

Cụ thể:

- Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn điều lệ công tyTNHH hoặc mua cổ phan phát hành dé tăng vốn điều lệ của công ty cô phần sao cho

đạt được một tỷ lệ đủ dé chỉ phối doanh nghiệp mục tiêu;

- Mua lại cỗ phan đã phát hành của thành viên hoặc cô động của công ty với ty

lệ đủ dé chi phối, phần vốn góp của công ty Hình thức này không làm tăng vốn điều lệcủa đoanh nghiệp nhưng có thé làm thay đôi cơ cấu sở hữu vốn góp/cô phan của doanh

nghiệp;

- Mua bán doanh nghiệp: hình thức này được áp dụng đối với doanh nghiệp tưnhân theo quy định của Luật doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phậndoanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán, kinh doanh,cho thuê doanh nghiệp nhà nước.

Ba là, quy định về kiểm soát giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyênbiên giới

Pháp luật hiện hành ghi nhận trong Luật Đầu tư một số nội dung kiểm soát giaodịch M&A xuyên biên giới gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốcphòng, an ninh quốc gia Mặt khác, quy định của pháp luật Việt Nam Luật cạnh tranh

2018 đã mở rộng các hình thức kiểm soát các giao dịch M&A để đảm bảo kiểm soát

toàn điện đối với các giao dịch M&A thực hiện bởi các doanh nghiệp có mối quan hệ trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định

hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập M&A là đầu vào củanhau hoặc bô trợ cho nhau Lúc này, hình thức M&A chiu sự kiểm soát đã được mởrộng sang cả chiều ngang và hỗn hợp thay vì chiều dọc như trước kia Đồng thời,phạm vi cạnh tranh trước đây chỉ ràng buộc các hành vi M&A được thực hiện tronglãnh thé Việt Nam Tuy nhiên, trên thực tế, có rất nhiều vụ việc cạnh tranh được thựchiện bên ngoài lãnh thô Việt Nam nhưng có ảnh hưởng nhất định đến thị trường ViệtNam vi dụ như thoả thuận ấn định giá Nhằm hạn chế các ảnh hưởng tiêu cực nói trên,phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh 2018 đã bao gồm cả các hành vi M&A thựchiện ngoài lãnh thé nhưng gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh

tranh đến thị trường Việt Nam, tạo ra hành lang pháp lý để có thé điều tra và xử lytoàn điện mọi hành vi M&A, nếu có tác động hay có khả năng gây tác động hạn chếcạnh tranh đến thị trường Việt Nam.

Việc mở rộng phạm vi điều chỉnh cũng giúo tạo ra cơ sở pháp lý để cơ quancạnh tranh của Việt Nam có thé hợp tác với các cơ quan cạnh tranh của các quốc gia

va vùng lãnh thé trên thế giới trong quá trình điều tra, xử ly các vụ việc M&A tạo điềukiện thực thi các cam kết về cạnh tranh mà Việt Nam đã đưa ra trong các hiệp địnhthương mai.

Bon là, quy định về giải quyết tranh chấp M&A xuyên biên giới

Trong quá trình thực hiện giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp xuyênbiên giới vốn nhiều phức tạp sẽ không tránh khỏi tranh chấp phát sinh với những đặcthù nhất định và ở nhiều giai đoạn khác nhau của giao dịch M&A Do đó, khi tranhchấp phát sinh đòi hỏi các bên cần phải phải sử dụng các phương thức giải quyết tranhchấp khác nhau như tòa án, trọng tài, hòa giải

Năm là, quy định về hợp dong M&A xuyên biên giới

Như đã phân tích nội dung về hợp đồng với bản chất đã được phân tích dướikhía cạnh pháp luật về chủ thé, về hình thức và về kiểm soát giao dich mua bán, sapnhập doanh nghiệp xuyên biên giới như đã nêu trên Song, dưới góc độ lí luận cần lưu

ý nội dung liên quan luật điều chỉnh hợp đồng bởi nhiều nguồn như các điều ước quốc

tế, tập quán quốc tế hay nhiều hệ thống luật của các quốc gia khác nhau và một số van

dé khác liên quan đến nghiệp vụ chuyên sâu Cụ thể, về cơ bản các bên trong hợp đồng

có yếu tô nước ngoài được phép tự do áp dụng luật mà các bên lựa chọn Tuy nhiên,các nhà đầu tư nước ngoai cần lưu ý, sự thỏa thuận này hoặc luật của các bên áp dụng

không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.*” Các nguyên tắc cơ bản

của pháp luật Việt Nam chưa rõ ràng bởi mỗi ngành luật khác nhau lại có những

nguyên tắc cơ bản riêng, có thể gây ảnh hưởng đến hiệu quả của họp đồng khi lựachọn pháp luật nước ngoài.

2 Thực trạng pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giớitại Việt Nam

2.1 Lược sử pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giớitại Việt Nam

Có thé hình dung một bức tranh toàn diện về pháp luật M&A xuyên biên giớitại Việt Nam thông qua các nội dung được trình bày dưới đây:

3 Điều 5 Luật Thương mại, Điều 670 và 683 Bộ Luật Dân sự 2015.

Thứ nhất, các giai đoạn phát triển của hoạt động M&A xuyên biên giới

Quá trình phát triển của hoạt động M&A xuyên biên giới tại Việt Nam có théchia thành 4 (bốn) giai đoạn như sau:

- Giai đoạn từ 1986 đến trước 2005:

Đây là giai đoạn khởi đầu của M&A tại Việt Nam nhưng thời điểm này chưa cókhung pháp lý dành cho hoạt động M&A Các nguồn luật chủ yếu điều chỉnh hoạtđộng M&A hiện nay là Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh, Luật Chứngkhoán và một số các văn bản dưới luật liên quan mà chưa được ban hành trong khoảngthời gian trước 2005 Dữ liệu lịch sử ghi nhận rat ít thương vu, chủ yếu là các công tynước ngoài thâu tóm các doanh nghiệp nội địa thông qua liên doanh, liên kết Nhữngthương vụ M&A tiêu biéu không thể không kê đến vu Unilever mua hãng kem đánh

răng P/S hay Colgate Palmolive nhăm thôn tính kem đánh răng Dạ Lan.”

- Giai đoạn từ 2005 đến 2013:

Giai đoạn nền tảng cho việc hình thành khung pháp lý cho thị trường M&A tạiViệt Nam: Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), đồng thời các vănbản pháp lý quan trọng về M&A được ban hành gồm: Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu

tư, Luật Cạnh tranh, Luật Chứng khoán Việc ban hành các chế định nêu trên đã tạonên khuôn khổ pháp luật điều chỉnh việc mua bán tai sản, chuyên nhượng vốn góp danđến sự tăng trưởng của M&A M&A chính thức trở thành kênh thu hút vốn đầu tưnước ngoài Từ 2011 đến 2013, các tập đoàn của Nhật Bản đóng góp đến 2,5 tỷ USDvào M&A Việt Nam, đặc biệt, hai ngành hàng tiêu dùng và tài chính-ngân hàng Tiêubiểu là vụ Vietcombank phát hành 15% cổ phan cho Mizuho; Bảo Việt và Vietinbank

cũng là điểm đến của Sumitomo Life và UFJ Mishubishi Bank

- Giai đoạn từ 2014 đến 2019: Năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014 và LuậtDoanh nghiệp năm 2014 là dấu mốc quan trọng đánh dấu sự phát triển của khung pháp

lý dành cho hoạt động M&A tại Việt Nam, góp phần khuyến khích nhà đầu tư nướcngoài đầu tư vào các doanh nghiệp trong nước Văn bản hướng dẫn thi hành nhữngluật mới này cũng đã góp phần vào việc đơn giản hóa và đồng bộ các thủ tục hànhchính và pháp lý có liên quan tại Việt Nam.

3 Nguyễn Hồng Hiệp, Thực trang hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam, xem tại:

http://tapchitaichinh nghiep-tai-viet-nam-143068.html, truy cập 10/12/2021.

vn/nghien-cuu trao-doi/trao-doi-binh-luan/thuc-trang-hoat-dong-mua-ban-sap-nhap-doanh-* Nguyễn Hồng Hiệp, Thực trang hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam, xem tại:

http://tapchitaichinh nghiep-tai-viet-nam-143068.html, truy cập 10/12/2021.

vn/nghien-cuu trao-doi/trao-doi-binh-luan/thuc-trang-hoat-dong-mua-ban-sap-nhap-doanh-Tổng giá trị M&A tại Việt Nam năm 2018 đạt 7,64 tỷ USD, bằng 74,9% so vớinăm 2017 Tuy nhiên, nếu loại trừ đóng góp của thương vụ kỷ lục Sabeco, yếu tố gâyđột biến cho hoạt động M&A tại Việt Nam năm 2017, thì giá trị M&A năm 2018 tạiViệt Nam tăng 41,4% Trong 6 tháng đầu năm 2019, tổng giá trị các thương vụ M&Ađược công bồ tại Việt Nam chi dat 1,9 tỷ USD (bằng 53% cùng kỳ năm 2018, 3,55 tỷUSD) Còn theo một thống kê của Cục Đầu tư nước ngoài, giá trị nhà đầu tư nướcngoài mua lại cổ phan trong nước trong 6 tháng đầu năm 2019 đạt 2,64 tỷ USD.””

Các nhà đầu tư từ Thái Lan, Hàn Quốc, Singapore, Hong Kong, Thái Lan, Hàn

Quốc và Nhật Bản vẫn đóng vai trò quan trọng trong hoạt động M&A tại Việt Nam."

- Giai đoạn 2020 đến nay:

Bộ Kế hoạch và đầu tư đã công bố dé lấy ý kiến công khai nhiều dự thảo liêntiếp của Luật sửa đổi một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp dự kiến đượctrình lên Quốc hội thông qua vào năm 2020 Luật Đầu tư năm 2020 và Luật Doanhnghiệp năm 2020 đều đã có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2021 Như vậy,hiện tại, bốn luật quan trọng ảnh hưởng đến giao dịch M&A xuyên biên giới tại ViệtNam gồm có: Luật Đầu tư năm 2020, Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Cạnh tranhnăm 2018”, và Luật Chứng khoán năm 2019

Năm 2020 là năm Việt Nam bắt đầu chịu ảnh hưởng của đại địch Covid-19, giátrị các thương vụ M&A tại Việt Nam năm 2020 có sự suy giảm, ước đạt 3,5 tỷ USD,băng 48,6% so với năm 2019 Mặc dù vậy, theo dự báo của tập đoàn nghiên cứu thịtrường Euromonitor International, Việt Nam là một trong những thị trường M&Adoanh nghiệp năng động và tiềm năng nhất toàn cầu, với chỉ số đầu tư M&A dự báonăm 2020 là 102 điểm, đứng thứ 2 trên thé giới, chỉ sau Mỹ với 108,9 điểm”

2.2 Quy định về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới trong cáccam kết quốc tế Việt Nam là thành viên

Đến nay Việt Nam đã ký kết và tham gia rất nhiều cam kết quốc tế về đầu tư

*Š Institute for Corporate Investment, Mergers and Acquisitions (CMAC), Tổng quan thị trường M&A Việt Nam

2018-2019, xem tại: http://www.cmacinstitute.com/tong-quan-thi-truong-ma-viet-nam-20 1 8-2019, truy cập ngày 10/12/2021

°° Như trên.

3” Luật Cạnh tranh năm 2018 có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2019.

* Luật Chứng khoán năm 2019 có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2021

*' Ngọc Lan - Phan Hang - Lê Toàn (24/11/2020), Diễn đàn M&A 2020: Trôi dậy trong trạng thái bình thường

mới, xem tại: post255821.html, truy cập ngày 10/12/2021

https://tinnhanhchungkhoan.vn/dien-dan-m-a-2020-troi-day-trong-trang-thai-binh-thuong-moi-hoặc liên quan đến đầu tư, bao gồm: các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư; cácHiệp định/Chương Đầu tư trong khuôn khổ FTA; các cam kết mở cửa thương mại dịch

vụ với các ngành/phân ngành và các cam kết khác có liên quan Như đã nêu M&Axuyên biên giới là một khoản đầu tư vào nước sở tại, khoản đầu tư đó được đầu tư tạinước sở tại bởi quốc gia mở cửa thị trường đối với lĩnh vực tự do hoá thương mại dịch

vụ đối với một ngành/phân ngành cụ thé Những cam kết thông thường ở hai khíacạnh:

Thứ nhất, cam kết về tiếp cận thị trường

Qua các thé ki, thuong mai quéc tế đã thé hiện rõ vai trò trong việc gan két kinh

tế của các quốc gia, khu vực trên thế giới để tạo ra một nên kinh tế phát triển toàn cầu

Sự phát triển nhanh chóng của thương mại quốc tế được thê hiện rõ nét trong khoảngthời gian từ thế kỉ XIX cho đến đầu thế ki XX Tuy nhiên, hai cuộc chiến tranh thế

giới, cuộc Đại suy thoái năm 1929'” và xu hướng bảo hộ thương mai của các quốc gia

đã làm giảm đi sự năng động của thương mại quốc tế Kê từ năm 1947, với sự ra đờicủa Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT), hệ thống thương mại củathế giới dần được thiết lập thông qua các vòng đàm phán nhằm tự do hóa thương mại

đa phương, thương mại song phương và thương mại khu vực Giống với GATT 1947,WTO không có định nghĩa về tự do hóa thương mại mà đã đưa ra các nguyên tắc vàquy định dé vừa thúc đây vừa đảm bảo sự hiệu quả của tự do hóa thương mại Một sốnguyên tắc cơ bản của WTO có thể nhận biết được là (A) Thương mại không phân biệtđối xử; (B) Thương mại tự do hơn (dần dần và thông qua đàm phán); (C) Tính có thể

dự đoán (thông qua các cam kết ràng buộc và minh bạch); (D) Thúc day cạnh tranhlành mạnh; và (E) Khuyến khích phát triển và cải cách kinh tế” Các bên tự do hóathương mại bằng cách tuân thủ theo các nguyên tắc đã được thống nhất và đưa ra cáccam kết khi tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế Các quốc gia khi gia nhậpvào các tổ chức quốc tế như WTO hoặc ký kết các hiệp định về tự do thương mại vớinhau đều có nghĩa vụ phải cam kết sẽ xóa bỏ ngay lập tức hoặc dan dan theo lộ trìnhcác hạn chê, hang rao gây cản trở việc giao thương g1ữa các quôc gia.

*° Cuộc đại khủng hoảng diễn ra từ năm 1929 đến đầu thập kỷ 1940 Đây là thời kỳ suy thoái kinh tế toàn cầu diễn ra, bắt đầu sau sự sụp đồ của thị trường chứng khoán phố Wall vào năm 29 tháng 10 năm 1929.

*! WTO (1995), Understanding the WTO, Geneva, Switzerland, p.10-13.