Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: 1 PGS.TS NGUYỄN VIẾT TÝ

2 TS PHAN CHÍ HIẾU

HÀ NỘI - 2014

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả số liệu nêu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, chính xác của các cơ quan chức năng đã công bố Những kết luận khoa học của luận án là mới và chưa

có tác giả công bố trong bất cứ công trình khoa học nào

Tác giả luận án

Trần Thị Bảo Ánh

MỞ ĐẦU 1

PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 7

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1.1 Quan niệm về mua bán doanh nghiệp 31 1.1.2 Đặc điểm của mua bán doanh nghiệp 39 1.1.3 Tác động của mua bán doanh nghiệp đối với bên bán, bên mua

doanh nghiệp và nền kinh tế- xã hội 45

1.2.1 Khái niệm pháp luật về mua bán doanh nghiệp 49 1.2.2 Nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp 53

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP

2.1 Quy định về các hình thức mua bán doanh nghiệp 66 2.1.1 Mua bán toàn bộ doanh nghiệp 66 2.1.2 Mua bán một phần doanh nghiệp 70 2.1.3 Mua bán tài sản của doanh nghiệp 75

2.2.1 Bên bán doanh nghiệp 76 2.2.2 Bên mua doanh nghiệp 78

2.3 Quy định về hợp đồng- phương thức thực hiện các giao dịch mua bán

2.4.1 Kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của

2.4.2 Thủ tục mua bán doanh nghiệp đối với các thương vụ mua bán

doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật

3.1 Yêu cầu đối với việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải trên cơ sở

đổi mới tư duy quản lý nhà nước và đảm bảo sự công bằng, tiến

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam phải

phản ánh thực tiễn mua bán doanh nghiệp và đặt ra yêu cầu hoàn

thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo tính khả

thi, đáp ứng đòi hỏi thực tiễn 121 3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo

tính minh bạch, thống nhất 127 3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

phải đáp ứng các yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 131

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam 133 3.2.1 Nhóm giải pháp chung 134 3.2.2 Nhóm giải pháp cụ thể 138

DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong tiếng Anh, cụm từ Merge and Acquisition (viết tắt là M&A) có nghĩa là sáp nhập và mua lại (hoặc mua bán) doanh nghiệp Đó là hoạt động giành quyền kiểm soát một phần hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp

M&A là một phần không thể thiếu trong bức tranh kinh doanh của toàn cầu và

là một yếu tố quan trọng của nền kinh tế các quốc gia Sự phát triển của M&A tập trung chủ yếu trong sáu đợt sáp nhập lớn tính từ đầu thế kỷ XX và phần lớn trong

đó có nguồn gốc từ Mỹ Những cải tiến mới nhất trong lĩnh vực M&A đều được áp dụng đầu tiên tại Mỹ sau đó mới được du nhập sang các quốc gia hoặc các khu vực khác Trên thế giới, M&A diễn ra như một trào lưu để mở rộng hoạt động kinh doanh và tạo ra nhiều tên tuổi trên trường kinh doanh quốc tế như ông vua phần mềm Bill Gates đã mua lại DOS và phát triển để tạo nên đế chế Microsoft hoặc nhà

tỷ phú lừng danh người Nga Roman Abramovich đã mua lại Sibneft ngay sau khi Liên Xô tan rã để đưa nó thành công ty dầu khí hàng thứ tư trên thế giới [7, tr.1] M&A diễn ra ở hầu hết các ngành quan trọng như ngành dầu lửa với các vụ Exxon

và Mobil (năm 1999), ngành công nghệ thông tin với vụ Compaq và HP (2002), ngành dịch vụ tài chính với Chase Manhattan và JP Morgan (2000) [6, tr.7]… Trước năm 1999, tại Việt Nam, gần như không có dữ liệu về sự xuất hiện các thương vụ M&A Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời, làm cơ sở pháp lý quan trọng cho các hoạt động M&A sau đó Năm 2006, cùng với sự kiện Việt Nam chính thức gia nhập WTO, thị trường chứng khoán phát triển mạnh sau sáu năm kể từ khi xuất hiện, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp (2005) và Luật Đầu tư (2005), chủ trương và các quy định pháp lý về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước đã góp phần tạo môi trường đầu tư rộng mở cho tất cả các thành phần kinh tế Trong môi trường đó, các nhà đầu tư đã từng bước sử dụng M&A như một công cụ chiến lược đầu tư để phát triển hoạt động kinh doanh, các vụ M&A tăng dần theo từng năm: năm 2003, có 41 thương vụ với giá trị 118 triệu USD, đến năm 2008 có 146 vụ với giá trị là 1009 triệu USD, năm 2010 con số này tăng vụt lên 345 vụ với giá trị 1,75 tỷ USD, đặc biệt là năm 2011 có 267 vụ tương ứng với giá trị là 6,3 tỷ USD [12], [25]

M&A đã thu hút sự quan tâm của các nhà đầu tư, các nhà khoa học trong lĩnh vực kinh tế và pháp lý bởi tính phổ biến và các tác động khác nhau tới toàn cảnh nền kinh tế thế giới M&A được xem xét dưới hai góc độ chủ yếu là góc độ kinh tế như một vấn đề của quản trị chiến lược công ty, tài chính doanh nghiệp và góc độ pháp lý như đối tượng của khung khổ pháp lý để thực hiện giao dịch M&A Tác giả luận án lựa chọn một trong hai hoạt động của M&A là hoạt động mua lại hoặc mua bán doanh nghiệp làm đề tài nghiên cứu luận án Luật học xuất phát từ những lý do cơ bản sau:

Một là, các nhà khoa học chủ yếu nghiên cứu M&A dưới góc độ kinh tế, rất ít

có các công trình khoa học pháp lý về M&A nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng Ở Việt Nam, các quy định pháp lý về sáp nhập doanh nghiệp tương đối rõ ràng, trong khi đó các quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp chưa thống nhất, thiếu tính toàn diện Hầu hết các công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ hẹp như mua bán công ty (không nghiên cứu mua bán doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã) hoặc nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trong các bài viết hội thảo chưa đánh giá được tổng thể pháp luật về mua bán doanh nghiệp Từ đó đặt ra yêu cầu cần phải có các công trình khoa học pháp lý chuyên sâu hơn nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp Vì vậy, nghiên cứu pháp luật về mua bán doanh nghiệp là một đề tài gợi mở ý tưởng cho nghiên cứu sinh lựa chọn để triển khai thành công trình luận án tiến sĩ luật học

Hai là, ở góc độ cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp được hiểu là hành vi tập

trung kinh tế gắn với quá trình mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp, liên doanh và các hành vi tập trung kinh tế khác Các Mác đã phát hiện ra quy luật đầy tính nghịch lý: Cạnh tranh làm phát sinh tập trung kinh tế nhưng tập trung kinh tế đến một mức độ nhất định lại tiêu diệt cạnh tranh và bắt buộc Nhà nước phải điều chỉnh pháp luật đối với tập trung kinh tế Đó cũng là một lý do cần phải có công trình nghiên cứu luật học đánh giá pháp luật và tình hình thực thi pháp luật cạnh tranh để kiểm soát các thương vụ mua bán doanh nghiệp nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thị trường và phúc lợi chung của xã hội

Từ thực trạng thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam như đã phân tích đặt ra yêu cầu điều chỉnh pháp luật và có công trình nghiên cứu đối với hoạt động

mua bán doanh nghiệp Các công trình khoa học pháp lý sẽ là chiếc cầu nối giữa những đòi hỏi khách quan của thực tế hoạt động mua bán doanh nghiệp với các nhà lập pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp và đảm bảo hiệu quả thực thi của pháp luật về mua bán doanh nghiệp trên thực tiễn

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của luận án là nghiên cứu hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý và xây dựng một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Để thực hiện mục đích trên, luận án đề ra nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

Thứ nhất, luận án nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về mua bán doanh

nghiệp: quan niệm, đặc trưng pháp lý của mua bán doanh nghiệp; ảnh hưởng của mua bán doanh nghiệp đến nền kinh tế- xã hội và nghiên cứu nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp

Thứ hai, luận án phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về mua bán doanh

nghiệp trong quan hệ so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới Luận án chỉ ra những tồn tại, những khoảng trống pháp lý về chủ thể mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp và cách thức kiểm soát mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Thứ ba, luận án đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về

mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp bao gồm nhóm giải pháp cụ thể và nhóm giải pháp chung nhằm xây dựng và phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hoạt động hiệu quả, phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế

Dưới góc độ pháp lý, mua bán doanh nghiệp là một hoạt động đầu tư phức tạp, liên quan đến nhiều vấn đề khác nhau như pháp luật về hợp đồng, pháp luật về chứng khoán, pháp luật doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh, pháp luật lao động, pháp luật đất đai, pháp luật về môi trường, pháp luật về tài chính, pháp luật về sở hữu trí tuệ… Luận án không phân tích tất cả các nội dung pháp luật liên quan đến mua bán doanh nghiệp; không nghiên cứu chuyên sâu về các thủ tục sau thương vụ mua bán doanh nghiệp như: thủ tục về thuế, thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp; không phân tích quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp (dưới khía cạnh của pháp luật cạnh tranh, pháp luật chứng khoán) và các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động mua bán doanh nghiệp

Luận án tập trung nghiên cứu mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam với tính chất

là những hoạt động đầu tư nhằm giành quyền sở hữu và quyền kiểm soát doanh nghiệp với các nội dung cụ thể, gồm: chủ thể thực hiện mua bán doanh nghiệp, đối tượng mua bán là một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp, các hình thức mua bán doanh nghiệp; thủ tục mua bán doanh nghiệp; kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh Mặc dù trong thực tiễn, mua bán doanh nghiệp được thể hiện qua nhiều hình thức đa dạng khác nhau nhưng trong giới hạn luận án tiến sĩ Luật học, mua bán doanh nghiệp được nghiên cứu dưới hình thức chủ

sở hữu doanh nghiệp chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp chi phối cho bên mua Vì vậy, các hình thức doanh nghiệp tăng vốn điều lệ và bên góp thêm vốn điều lệ chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tăng vốn điều lệ không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án

Các quy định pháp luật có liên quan đến mua bán doanh nghiệp sẽ được tác giả dẫn chiếu trong nội dung luận án để có cái nhìn tổng thể, chính xác hơn về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết những vấn đề do đề tài đặt ra, nghiên cứu sinh sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh luật học

Phương pháp tổng hợp, phân tích được sử dụng chủ yếu tại chương một luận

án Qua việc thu thập các tài liệu thứ cấp, so sánh, tổng hợp các quan điểm, ý kiến

khác nhau về mua bán doanh nghiệp, nghiên cứu sinh bước đầu đưa ra quan niệm

về mua bán doanh nghiệp và nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp

Phương pháp phân tích sẽ được sử dụng chủ yếu trong chương hai luận án kết hợp với việc sử dụng một số tài liệu thực tiễn chủ yếu được lấy từ nguồn của Cục quản lý cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh để phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Chương ba, luận án sẽ sử dụng phương pháp diễn giải, quy nạp để đưa ra các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế

5 Những đóng góp mới của luận án

Trên cơ sở kế thừa có chọn lọc kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, đồng thời với quá trình nghiên cứu độc lập và nghiêm túc, luận án đã có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:

Thứ nhất, luận án xây dựng được hệ thống lý luận khoa học của pháp luật về

mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam: nêu ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp và làm rõ đặc điểm pháp lý của mua bán doanh nghiệp Từ đó, luận án chỉ ra những đặc trưng pháp lý cơ bản của mua bán doanh nghiệp trong tương quan so sánh với sáp nhập doanh nghiệp, mua bán tài sản, tặng cho doanh nghiệp, chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của thành viên doanh nghiệp Luận án đã xác định nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp bao gồm: quy phạm về hình thức mua bán doanh nghiệp, chủ thể mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp và kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh

Thứ hai, luận án đánh giá một cách tương đối toàn diện và có hệ thống thực

trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, chỉ ra những bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp Đồng thời, luận án đã phân tích, đánh giá những kinh nghiệm quốc tế trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp để Việt Nam tham khảo trong quá trình hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp

Thứ ba, luận án đề xuất được các yêu cầu khoa học và giải pháp cụ thể cho

việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp, đáp ứng nhu cầu phát triển hoạt

động mua bán doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường thời kỳ hội nhập quốc tế ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận án

Ngoài Lời nói đầu, Phần tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài luận án, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm có 3 chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp và pháp luật về

mua bán doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh

nghiệp ở Việt Nam

PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1 Các công trình nghiên cứu liên quan đến mua bán doanh nghiệp

Cụm từ Mergers and Acquisitions (viết tắt là M&A) luôn được viết và đọc kèm với nhau Mergers có thể dịch là sáp nhập nhưng căn cứ vào hệ quả sau vụ sáp nhập thì Mergers còn bao gồm cả hình thức hợp nhất doanh nghiệp Acquisitions được dịch là mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp

Rất ít có các công trình nghiên cứu tách rời từng hoạt động mua bán hoặc sáp nhập doanh nghiệp mà chủ yếu các công trình khoa học đều nghiên cứu chung về hai hoạt động sáp nhập và mua bán doanh nghiệp Tên gọi mua bán hay mua lại doanh nghiệp có sự khác nhau vì cách dịch ra tiếng Việt có sự khác nhau Bản chất mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp đều giống nhau, đều phản ánh việc một bên (bên bán) chuyển quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho một bên (bên mua) và bên mua có quyền kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mà họ mua lại Vì vậy, luận án sẽ đánh giá tình hình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp từ nội dung các công trình khoa học về sáp nhập và mua bán/mua lại doanh nghiệp Trong hoạt động kinh doanh, không có giao dịch nào phức tạp hơn mua bán

và sáp nhập doanh nghiệp, vô số vấn đề phát sinh trên phạm vi rộng, từ định giá đến cấu trúc giao dịch, từ tác động của luật thuế đến luật chứng khoán, luật môi trường, luật lao động ảnh hưởng đến việc thực hiện các thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp Nhận thức được tầm quan trọng và cả những rủi ro tiềm ẩn trong thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, trên thế giới và ở Việt Nam đã xuất hiện nhiều công trình khoa học kinh tế, pháp lý nghiên cứu về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp Có thể kể đến một số công trình khoa học sau:

1.1 Các công trình nghiên cứu liên quan đến mua bán doanh nghiệp của các tác giả nước ngoài

1.1.1 Nhóm các công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế- tài chính

* Các nghiên cứu: M&A- Mua lại và sáp nhập căn bản, các bước quan trọng

trong quá trình mua bán doanh nghiệp và đầu tư của tác giả Michael E.S Frankel,

Nxb Tri thức, Hà Nội (2009) và Mua lại và sáp nhập từ A đến Z của Andrew

J.Sherman, Milledge A Hart, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009) cung cấp cho bạn đọc cái nhìn tổng quát về các bước quan trọng khi tiến hành các thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, những bài học và hướng dẫn cơ bản trong lần đầu tiên thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập, bao gồm các nội dung sau:

Thứ nhất, M&A là một thuật ngữ để mô tả các thương vụ liên quan đến sự thay

đổi, chuyển giao quyền kiểm soát một doanh nghiệp Các hình thức M&A bao gồm: mua tài sản của doanh nghiệp, mua cổ phiếu, mua lại doanh nghiệp dựa trên vốn vay

nợ (Leveraged Buy Outs, viết tắt là LBO); mua lại doanh nghiệp để giữ quyền quản lý (Management Buy Outs, viết tắt là MBO)

Thứ hai, hai cuốn sách trên đã giới thiệu chủ thể tham gia thương vụ mua lại

và sáp nhập doanh nghiệp, mục tiêu, động cơ của họ Đó là bên bán, bên mua doanh nghiệp, hai nhân vật chính của thương vụ mua bán doanh nghiệp Ngoài sự có mặt bắt buộc của hai bên mua bán doanh nghiệp, các chủ thể khác như các nhà đầu tư tài chính, kiểm toán viên, đội ngũ tư vấn, cơ quan quản lý nhà nước, hệ thống báo chí, khách hàng… đều có vai trò trong thương vụ mua lại và sáp nhập

Thứ ba, các bên mua bán doanh nghiệp phải chuẩn bị những công việc cần

thiết để mua bán doanh nghiệp và ký kết hợp đồng có tính chất như hợp đồng ghi nhớ và bảo mật một số nội dung thông tin trong thương vụ mua lại và sáp nhập Một trong những bước quan trọng nhất của quá trình chuẩn bị là lựa chọn một nhóm nhà tư vấn, vai trò của các nhà tư vấn đối với thương vụ mua lại và sáp nhập rất quan trọng Chính các nhà tư vấn sẽ trợ giúp các bên chuẩn bị những công việc cần thiết để thực hiện thành công thương vụ mua lại và sáp nhập Nhóm tư vấn tối thiểu phải có các thành viên sau: người môi giới đầu tư, cố vấn tài chính, nhân viên kế toán, cố vấn pháp lý, chuyên viên thẩm định giá, chuyên viên bảo hiểm Bên mua cần chú ý tới vai trò của người môi giới đầu tư bởi vì người môi giới đầu tư có những nguồn thông tin mà công ty mua khó có thể tiếp cận được Người môi giới đầu tư có thể đưa ra những tư vấn quý giá về đàm phán và định giá, giúp bên mua doanh nghiệp có thể tiết kiệm được hàng triệu đô cho thương

vụ mua lại và sáp nhập

Nhóm các nhà tư vấn hướng dẫn các bên mua bán thảo luận về quyết định mua

và bán doanh nghiệp Từ nội dung thảo luận, các bên sẽ ký kết hợp đồng được gọi

là hợp đồng tạm thời hoặc ý định thư để cụ thể hóa các nội dung mà các bên đã thảo luận, điều chỉnh và hướng dẫn cách xử sự của các bên cho đến khi thực hiện giao dịch Ý định thư có ý nghĩa là một chất xúc tác quan trọng, là một bước đi cần thiết trong các thương vụ mua lại và sáp nhập Ý định thư thường được coi là một hợp đồng về nguyên tắc, có các điều khoản đề nghị, điều khoản ràng buộc theo mẫu tham khảo mà các tác giả cuốn sách đã đưa ra

Thứ tư, giới thiệu về phần cốt lõi của thương vụ mua lại và sáp nhập, đó là

công việc thẩm định chi tiết doanh nghiệp mục tiêu của bên mua Thẩm định chi tiết

là việc bên mua có nghĩa vụ xem xét chi tiết và cẩn trọng về thương vụ mua lại và sáp nhập Quá trình này sẽ xem xét toàn diện về pháp lý, tài chính và chiến lược tất

cả những tài liệu, những quan hệ hợp đồng, lịch sử hoạt động và cấu trúc tổ chức của bên bán Thẩm định đầu tư thường được chia làm hai nhóm làm việc: tài chính chiến lược, thường do kế toán và đội ngũ quản lý của người mua đảm nhiệm; thẩm định pháp lý do cố vấn của người mua thực hiện

Thẩm định pháp lý sẽ phân tích những vấn đề về tổ chức; những vấn đề tài chính; những vấn đề quản lý và nhân sự; những hợp đồng và giao kết chính của bên bán; kiện tụng và khiếu nại Nhóm làm việc của người mua sẽ phải thu thập các dữ liệu để xem xét điều kiện để giao dịch mua lại và sáp nhập có hiệu lực pháp luật; giao dịch này có chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh không; những rủi ro

mà người mua có thể phải gánh chịu sau khi thực hiện giao dịch…

Thứ năm, vấn đề định giá doanh nghiệp, giá trị và giá cả của doanh nghiệp

mục tiêu và các phương pháp định giá tiêu chuẩn Giá là vấn đề tối cao trong một thương vụ mua lại và sáp nhập Nó quyết định lượng giá trị được chuyển cho người bán để đổi lấy quyền sở hữu doanh nghiệp bán Trong thương vụ mua lại và sáp nhập, các bên đều rất chú trọng thỏa thuận về giá mua bán doanh nghiệp vì nó chính

là một yếu tố quan trọng để quyết định liệu thương vụ mua lại và sáp nhập có hoàn tất được không? Do đó, các bên mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải sử dụng các phương pháp định giá theo nguyên tắc nhất định và phù hợp với giá thị trường, đặc biệt là khi định giá đối với tài sản không thể hiện trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp nhưng lại có giá trị rất lớn, đó là tài sản vô hình như thương hiệu, hệ thống khách hàng

Thứ sáu, giới thiệu về các vấn đề tài chính để thực hiện thương vụ mua lại và

sáp nhập như chi phí vốn qua việc dùng vốn tiền mặt hoặc huy động nguồn vốn khác Cuốn sách cũng hé mở những thông tin hữu ích về nguồn tài chính đằng sau các thương vụ mua lại và sáp nhập ngày càng được đầu tư lớn và được bảo mật hơn

so với những giai đoạn đầu xuất hiện hoạt động mua lại và sáp nhập Các tác giả cũng lưu ý về cách thức bên mua thanh toán bằng cổ phần hay thanh toán bằng tiền mặt để mang lại hiệu quả nhất cho bên mua

Thứ bảy, quy định của Nhà nước điều tiết chung đối với tất cả các thương vụ

mua lại và sáp nhập Các yếu tố điều tiết chung bao gồm những vấn đề chống độc quyền, môi trường, chứng khoán, các vấn đề phúc lợi nhân viên Các quy định điều tiết trong từng ngành chỉ ảnh hưởng một vài loại giao dịch trong những ngành nhất định và vấn đề điều tiết từng ngành sẽ phụ thuộc vào sự chấp thuận của những người quản lý của liên bang

Các tác giả đã phân tích các đạo luật về chống độc quyền, đạo luật môi trường, luật chứng khoán, luật lao động và việc làm…có ảnh hưởng như thế nào đối với các thương vụ mua lại và sáp nhập Đặc biệt, so với các cuốn sách khác viết về hoạt động mua lại và sáp nhập, hai tác giả cuốn sách trên đã đề cập thêm các thông tin

mà thông thường bên bán không có hoặc có rất ít nghĩa vụ pháp lý phải tiết lộ cho bên mua về việc có sử dụng những chất có khả năng nguy hiểm trong cơ sở kinh doanh của mình hay báo cáo về việc thải những chất như vậy ra môi trường Từ đó, các bên sẽ thỏa thuận về việc phân bổ trách nhiệm theo luật bảo vệ môi trường như thế nào và cần phải tiến hành các thủ tục pháp lý gì để được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận các giấy phép môi trường

Thứ tám, vấn đề hậu mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Nội dung hậu mua lại và sáp nhập trong cuốn sách Mua lại và sáp nhập từ A

đến Z được truyền tải đầy đủ, logic và dễ hiểu với văn phong người Việt Với tư

cách là một luật sư chuyên nghiệp tư vấn trong lĩnh vực mua lại và sáp nhập, tác giả

cuốn sách Mua lại và sáp nhập từ A đến Z đã thể hiện vai trò vừa tư vấn pháp lý,

vừa tư vấn tài chính, vừa là cố vấn đầu tư, thậm chí là thể hiện cả vai trò nhà tâm lý học để hướng dẫn độc giả cách thức thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập một

cách hiệu quả nhất Vì vậy, cuốn sách đã được các nhà đầu tư, các chuyên gia

trong lĩnh vực mua lại và sáp nhập, độc giả đánh giá rất cao Các tác giả đã thu thập, tổng hợp những vấn đề căn bản nhưng vô cùng quan trọng cần quan tâm trước, trong và sau thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp; mô tả về những thách thức mà bên mua doanh nghiệp phải đối mặt thời kỳ hậu mua lại và sáp nhập như: sự kết hợp nguồn nhân lực, văn hóa doanh nghiệp, hệ thống hoạt động và quản

lý thông tin, phương thức kế toán và thực hành tài chính Cuốn sách này được coi là một trong những tài liệu cần thiết, dễ hiểu đối với các bên mua bán, sáp nhập, cơ quan nhà nước, các cố vấn về thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Dù có thành công to lớn như vậy nhưng hai nghiên cứu trên đây chỉ nghiên

cứu mua bán và sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế, đề cập rất ít đến khía cạnh pháp lý của hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Tuy nhiên, nhận diện được mua bán và sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế sẽ là cơ sở khoa học

để tìm ra các giải pháp pháp lý phù hợp để điều chỉnh đối với hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp

* Một số công trình khác nghiên cứu chi tiết về các số liệu thực tiễn, tổng kết

đánh giá thực tiễn làm minh chứng để tính toán hiệu quả mua bán doanh nghiệp

như: Mua bán doanh nghiệp- Những bước đường thành công:Từng bước để có

những hợp đồng khôn ngoan hơn của tác giả Dezil Rakinne Peter Howson, Nxb

Công an nhân dân (2007) và cuốn sách Cẩm nang hướng dẫn M&A- Mua lại và

sáp nhập, các công cụ hỗ trợ quá trình hợp nhất ở mọi cấp độ của tác giả Timothy J

Galpin Mark Herdon, Nxb Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh (2009)

Hai cuốn sách trên chủ yếu giới thiệu về kỹ năng khi thực hiện các thương vụ mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên thực tiễn Các khía cạnh kinh tế, các bảng biểu thể hiện đánh giá về mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được các tác giả đầu tư trình bày công phu Qua hai công trình khoa học mang nhiều tính thực tiễn của các tác giả Dezil Rakinne Peter Howson và Timothy J Galpin Mark Herdon, có thể thấy mua lại và sáp nhập doanh nghiệp được nhận diện là hoạt Động đầu tư với mục đích cao nhất và cuối cùng là “giá trị cộng hưởng” (sự lớn mạnh tài chính, nhân sự ) so với trước khi thực hiện mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Nhiều “giá trị cộng hưởng” của các doanh nghiệp tham gia mua lại và sáp nhập có thể đem tới lợi ích kinh tế cho xã hội, vì vậy, các Chính phủ sẽ sử dụng các công cụ, chính sách để hỗ

trợ cho sự phát triển của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Hai cuốn sách trên một mặt là những gợi ý cho Chính phủ trong việc điều tiết hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, một mặt là “cẩm nang” hướng dẫn các kỹ năng mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cho các nhà đầu tư

* Cuốn sách M&A- Mua lại và sáp nhập thông minh, kim chỉ nam trên trận đồ

sáp nhập và mua lại của tác giả Scott Moeller & Chris Brady, Nxb Tri thức, Hà Nội

(2009) giúp bạn đọc nhìn nhận xuyên suốt một thương vụ mua lại và sáp nhập để từ

đó tìm ra giai đoạn nào trong quá trình mua bán doanh nghiệp cần có sự tham gia của tình báo doanh nghiệp nhằm đạt được hiệu quả như các bên mua bán doanh nghiệp mong muốn Bên cạnh đó, cuốn sách còn điểm lại hiện trạng và dự báo xu thế mua bán doanh nghiệp trong tương lai và giới thiệu một số thương vụ mua bán doanh nghiệp trong thực tiễn Theo đó, thông tin tình báo doanh nghiệp được đánh giá theo triết lý của người Trung Hoa: “Chưa hiểu rõ tình địch mà vội vàng hành động ắt sẽ chẳng mang lại kết quả gì, để biết được nội tình của địch, không thể

không dụng gián” (Binh pháp Tôn Tử) kết hợp với thực tiễn thực hiện các thương

vụ mua lại và sáp nhập hiện nay: “Tình báo doanh nghiệp là trái tim của thẩm định chi tiết” Tình báo doanh nghiệp sẽ giúp các bên sử dụng thông tin một cách hiệu quả nhất trong quá trình thẩm định chi tiết theo triết lý số lượng thông tin không quan trọng bằng chất lượng và cách thức sử dụng những thông tin đó

Tóm lại: Các công trình khoa học nêu trên chủ yếu nghiên cứu mua lại và sáp nhập

dưới góc độ kinh tế, với tính chất là sổ tay hướng dẫn các bước cần thực hiện để chuẩn bị cho thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp thành công Lý luận về M&A, đặc biệt là đánh giá các quy định pháp luật mua lại và sáp nhập khá mờ nhạt Mặt khác, các cuốn sách về mua lại và sáp nhập do tác giả nước ngoài viết và được dịch ra tiếng Việt đồng thời nặng về tính chất tài chính nên độc giả gặp những khó khăn nhất định để hiểu

về các thuật ngữ hay những nội dung mà nhóm tác giả trình bày

1.1.2 Công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý

* Bài viết: Các vấn đề cần lưu ý khi tham gia giao dịch M&A tại Việt Nam của

Luật sư nước ngoài Gregoty Crovo (Công ty Kelvin ChiaPartnership) đăng trên đặc san của Báo Đầu tư với chủ đề M&A- Toàn cảnh thị trường Mua bán- Sáp nhập doanh nghiệp Việt Nam 2012

Trong bài viết này, tác giả phân tích các vấn đề pháp lý, thủ tục và thực tế thực hiện giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam như các quy định

về tài khoản góp vốn, thẩm định pháp lý, quy định của pháp luật cạnh tranh kiểm soát mua lại và sáp nhập, thủ tục cấp phép cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư ở Việt Nam, quá trình thanh toán và những khó khăn cho việc thực thi các hợp đồng mua lại và sáp nhập tại Việt Nam Tác giả bài viết phân tích những điểm bất cập trong các quy định pháp luật của Việt Nam về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, từ

đó khuyến cáo các nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

1.2 Các công trình nghiên cứu liên quan đến mua bán doanh nghiệp của tác giả Việt Nam

1.2.1 Nhóm các công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp với tính chất

là một hành vi tập trung kinh tế

* Chuyên đề về Hành vi tập trung kinh tế (2005) của tác giả Lê Viết Thái, đề

tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều kiện phát triển thị trường tại Việt Nam được đánh giá là một nghiên cứu rất sớm về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trên góc độ tập trung kinh tế và chống độc quyền Tuy nhiên, nghiên cứu này được thực hiện vào năm 2005, trước khi hoạt động này thực sự nở rộ ở Việt Nam nên các thông tin về mua lại và sáp nhập chưa thực sự phản ánh chính xác và đầy đủ thực tiễn mua lại và sáp nhập tại Việt Nam Mặt khác, chuyên đề này chưa thể hiện hết bản chất mua lại và sáp nhập vì tác giả chuyên đề chủ yếu phân tích mua lại và sáp nhập theo góc nhìn của pháp luật cạnh tranh mà chưa đánh giá mua lại và sáp nhập dưới lăng kính của pháp luật doanh nghiệp, thương mại

* Báo cáo tập trung kinh tế tại Việt Nam- Hiện trạng và dự báo (2012), Cục

quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương, Hà Nội gồm 99 trang là một nghiên cứu tương đối đầy đủ về tập trung kinh tế Nội dung của báo cáo bao gồm: Thực trạng hoạt động tập trung kinh tế tại Việt Nam giai đoạn 2009- 2011; Kinh nghiệm quốc tế về kiểm soát tập trung kinh tế; Một số vấn đề trong thực thi quy định về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam; Khuyến nghị

Báo cáo này chủ yếu nghiên cứu mua bán, sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ nhìn nhận của cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh để đưa ra các khuyến nghị

phục vụ cho việc quản lý nhà nước về cạnh tranh đối với hoạt động tập trung kinh tế nói chung và mua lại doanh nghiệp nói riêng Nội dung báo cáo tập trung kinh tế tại Việt Nam chỉ phân tích các quy định kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng trong một số trường hợp Vì vậy, báo cáo tập trungn kinh tế không nghiên cứu về các trường hợp mua bán doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh Như vậy, báo cáo tập trung kinh tế 2012 chưa thể mô tả đầy đủ tổng thể về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

1.2.2 Công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ quản trị công ty

* Bài viết Thâu tóm và hợp nhất: nhìn từ khía cạnh quản trị công ty đăng trên

tạp chí Quản lý Kinh tế số năm 2007 của hai tác giả Nguyễn Đình Cung và Lưu Minh Đức Đúng như tên gọi, công trình này chủ yếu giới thiệu một số khái niệm cơ bản liên quan đến sáp nhập và mua bán doanh nghiệp dưới góc độ lý thuyết về quản trị công ty Do vậy, phạm vi và độ sâu của nghiên cứu này còn nhiều hạn chế, mới phần nào đáp ứng được nhu cầu thực tiễn của người đọc tìm hiểu những khái niệm ban đầu về mua lại và sáp nhập

1.2.3 Nhóm công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp tổng hợp dưới các giác độ kinh tế, pháp lý

* Nghiên cứu khoa học: Cẩm nang Mua bán và sáp nhập tại Việt Nam của

Mạng Mua bán và sáp nhập Việt Nam, (2009) là cuốn sách đầu tiên của khu vực tư nhân được soạn thảo một cách công phu và mang tính thực tiễn khá cao Cuốn sách bao gồm 216 trang, được kết cấu thành mười chương, trong đó có chín chương (từ chương một đến chương chín) liên quan đến các thương vụ mua lại và sáp nhập Nội dung chín chương đầu là: Tổng quan về hoạt động mua lại và sáp nhập; Khung khổ pháp lý cho hoạt động mua lại và sáp nhập tại Việt Nam; Chuẩn bị cho một thương vụ mua lại và sáp nhập; Rà soát và thẩm định doanh nghiệp; Định giá doanh nghiệp; Một số kinh nghiệm trong đàm phán mua lại và sáp nhập; Thách thức hậu mua lại và sáp nhập; Kinh nghiệm quốc tế về những rủi ro trong mua lại và sáp nhập; Điển cứu mua lại và sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng

Mục đích của cuốn sách là hướng đến các công ty có nhu cầu mua và bán doanh nghiệp, do vậy, các nội dung về chính sách quản lý nhà nước đối với thị

trường sáp nhập và mua bán doanh nghiệp được đề cập rất ít Ý tưởng của tập thể tác giả cuốn sách cũng nhìn nhận mua lại và sáp nhập là một chủ đề của ngành tài

chính như các tác giả nước ngoài Chính vì vậy, cuốn sách Cẩm nang mua bán và

sáp nhập tại Việt Nam được thiết kế khá nhiều nội dung chi tiết, cụ thể về các

nghiệp vụ tài chính trong thương vụ mua lại và sáp nhập hơn là đầu tư cho việc tổng hợp, phân tích, so sánh các quy định pháp lý về mua lại và sáp nhập ở Việt Nam và trên thế giới Mặc dù là một công trình khoa học được kết cấu giống với các công trình khoa học nước ngoài nghiên cứu về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nhưng các đánh giá về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong cuốn sách này gắn liền với đặc điểm thị trường mua bán doanh nghiệp của Việt Nam Vì vậy, độc giả nhìn nhận mua bán doanh nghiệp rõ ràng và dễ hiểu hơn so với các công trình khoa học

về mua bán doanh nghiệp của các tác giả nước ngoài

* Đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh

nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam (2009) của Viện Nghiên cứu

quản lý kinh tế Trung ương Đề tài này gồm ba chương với các nội dung :

Chương một: Cơ sở lý luận về hoạt động sáp nhập và mua lại Nội dung

chương này giúp người đọc tìm hiểu:

(i) Các khái niệm và nội hàm của hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; làm rõ một số cách hiểu về mua lại sáp nhập doanh nghiệp;

(ii) Phân tích các đặc điểm của hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như phương thức thực hiện (chào thầu, lôi kéo cổ đông bất mãn, thương lượng tự nguyện, thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán, mua lại tài sản công ty); (iii) Một số vấn đề về quản trị công ty cần lưu ý trước và sau mua lại và sáp nhập

(iv) Quy trình thực hiện một vụ sáp nhập và mua lại; Rà soát, định giá doanh nghiệp theo một số chỉ tiêu tài chính cơ bản; đánh giá khả năng thanh toán nợ, tỷ suất lợi nhuận và các phương pháp định giá doanh nghiệp Một số vấn đề hậu sáp nhập như bên mua hay bên bán sẽ phải gánh vác các khoản thuế liên quan đến chuyển nhượng tài sản trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, trả nợ của doanh nghiệp mục tiêu; Cơ cấu tổ chức; Văn hóa công ty; Thị trường và thương hiệu của doanh nghiệp mục tiêu

(v) Thể chế quản lý và điều tiết thị trường sáp nhập và mua lại doanh nghiệp nhằm chống độc quyền; Bảo vệ cổ đông thiểu số và minh bạch hóa quản trị công ty;

Xem xét các định chế nhà nước và tư nhân trong việc giám sát và thúc đẩy thị trường sáp nhập và mua lại

Chương hai: Kinh nghiệm quốc tế về hoạt động sáp nhập và mua lại và thể

chế điều tiết gồm: Quá trình phát triển thị trường sáp nhập và mua lại trên thế giới Hiệu quả thực hiện sáp nhập và mua lại từ góc độ quản trị công ty

Khác với các công trình khác, trong đề tài này, nhóm tập thể tác giả đã đánh giá hiệu quả mua lại và sáp nhập từ góc nhìn của các nhân viên các công ty đã từng tham gia mua lại và sáp nhập Ngoài ra, các tác giả đã trình bày và phân tích kinh nghiệm quốc tế về thể chế điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động sáp nhập và mua lại của một số nước như Hoa Kỳ, Úc, Hàn Quốc và Trung Quốc

Chương ba: Thực trạng hoạt động M&A ở nước ta và một số kiến nghị nhằm

hoàn thiện thể chế điều tiết thị trường M&A

Đề tài trên đã có những thành công nhất định giúp độc giả có cái nhìn tổng quát về lý thuyết, thực tiễn của mua lại và sáp nhập liên quan đến nhiều vấn đề như tài sản, thị trường kinh doanh, thương hiệu, nhân sự, tổ chức, quản lý, văn hóa của doanh nghiệp Đề tài trên đã phần nào đáp ứng nhu cầu nghiên cứu, tư vấn chính sách cho công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động mua lại và sáp nhập Tuy nhiên, tập thể tác giả nghiên cứu đề tài này nghiêng về quan điểm mua bán doanh nghiệp thuộc phạm trù quản trị doanh nghiệp nên các nội dung nghiên cứu tập trung phân tích mua bán, doanh nghiệp dưới góc độ quản trị doanh nghiệp Nhóm tác giả tiếp cận đặc điểm hoạt động mua lại và sáp nhập ở phạm vi rộng (như phương thức thực hiện, phân loại hoạt động mua lại và sáp nhập, lợi ích và động cơ thúc đẩy hoạt động mua lại và sáp nhập) nhưng các đặc điểm trên chưa phù hợp với các tiêu chí để phân tích, đánh giá đặc điểm pháp lý của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

* Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ: Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại

ở Việt Nam- kỷ yếu hội thảo khoa học Pháp luật về sáp nhập, mua lại: Những vấn

đề lý luận và thực tiễn do Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2010) tổ

chức và chủ trì

Các tác giả tham gia đề tài trên tập trung nghiên cứu các nội dung như: (i) Vì sao pháp luật cần phải điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; (ii) Một số nội dung về bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp; (iii) Những vấn đề pháp lý trong thương vụ sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (các bước của giao dịch sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, thẩm định pháp lý…) dưới con mắt của các luật sư các công

ty luật; (iv) Một số vấn đề về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài và cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO trong các giao dịch mua lại và sáp nhập; (v) Các quy định pháp luật về định giá doanh nghiệp khi thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập; (vi) Kinh nghiệm của Trung Quốc trong điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; (vii) Mua lại và sáp nhập dưới sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh

Như vậy, nội dung của đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ “Pháp luật điều

chỉnh sáp nhập, mua lại ở Việt Nam” đã phân tích hoạt động mua lại và sáp nhập

tương đối tổng thể ở các khía cạnh kinh tế, khía cạnh pháp lý và có sự so sánh với kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về mua lại và sáp nhập của Trung Quốc Tuy nhiên, do có nhiều tác giả tham gia trong cùng một đề tài nên các bài viết đã bị trùng lặp về một số nội dung, ý tưởng như: Tìm hiểu về khái niệm mua lại và sáp nhập, thẩm định pháp lý về mua lại và sáp nhập Các bài viết chưa thống nhất về việc sử dụng các thuật ngữ như thẩm định chi tiết, mua lại và sáp nhập doanh nghiệp…nên chất lượng khoa học của công trình còn bị hạn chế Mặt khác, do sự trùng lặp về ý tưởng, nội dung bài viết nên đã dẫn đến tình trạng một số nội dung được đề cập quá nhiều (như thẩm định pháp lý- thẩm định chi tiết) nhưng có những nội dung cần quan tâm (các quy định luật lao động, sở hữu trí tuệ) khi thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập lại không được đưa vào hoặc nghiên cứu sơ sài trong

đề tài hội thảo khoa học cấp Bộ này

* Nghiên cứu: M&A- Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng

dẫn cơ bản dành cho bên bán của hai tác giả Phạm Trí Hùng và Đặng Thế Đức,

Nxb Lao động xã hội, 2011 là một cuốn sách phân tích các thương vụ sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam theo các nội dung: sự cần thiết sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; thẩm định doanh nghiệp; khung khổ pháp lý để thực hiện hoạt động mua bán doanh nghiệp Bên cạnh đó, các tác giả cũng giới thiệu tới độc giả các mẫu hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, biên bản ghi nhớ trong giao dịch sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Cuốn sách trên được ghi nhận là nguồn tư liệu cung cấp thông tin cho bên bán doanh nghiệp, vì vậy, những yêu cầu tư vấn pháp lý cho bên mua doanh nghiệp vẫn là một nội dung bỏ

ngõ mà nghiên cứu: M&A- Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng

dẫn cơ bản dành cho bên bán chưa có lời giải đáp

1.2.4 Công trình nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

* Luận văn thạc sĩ Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội năm 2009 của tác giả

Mai Vân Anh với đề tài: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam

Đúng như tên gọi của luận văn, tác giả luận văn chỉ nghiên cứu một nội dung pháp lý của hoạt động mua bán doanh nghiệp, cụ thể tác giả đã tìm hiểu các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng nói chung Trên cơ sở lý luận chung về hợp đồng, tác giả đã xây dựng những nội dung pháp lý về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phù hợp với đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Tuy nhiên, hợp đồng mua bán doanh nghiệp chỉ là một nội dung trong nghiên cứu tổng thể về mua bán doanh nghiệp nên cần phải có công trình khoa học phân tích, đánh giá mua bán doanh nghiệp ở mức độ toàn diện hơn

* Sách chuyên khảo: Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư-

Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội do TS Nguyễn Thị

Dung chủ biên năm 2009 Chương tám cuốn sách đã thông tin tới bạn đọc cách thức

để xây dựng các điều khoản cấu thành hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành Việt Nam Tập thể tác giả cuốn sách đã giới hạn việc tiếp cận các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp hoặc mua bán một

bộ phận doanh nghiệp theo hướng mua bán toàn bộ tài sản/một bộ phận tài sản của doanh nghiệp mà không phân tích quy định về hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần Đồng thời, các tác giả cũng bình luận những bất cập, thiếu sót của pháp luật hợp đồng của Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp và đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

1.2.5 Công trình nghiên cứu về mua bán một loại hình doanh nghiệp phổ biến trong nền kinh tế- mua bán công ty

* Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội năm 2010: Pháp luật về mua

bán công ty ở Việt Nam- thực trạng và giải pháp của Thạc sĩ Vũ Phương Đông

Tác giả đã phân tích các nội dung về quan niệm mua bán công ty, bản chất pháp lý của mua bán công ty, các quy định về tài sản và định giá tài sản của công ty, hợp đồng mua bán công ty, phương thức mua bán công ty Tác giả cũng đã đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán công ty như cần phải xây dựng quan niệm về mua bán doanh nghiệp hoặc phải ban hành nghị định riêng điều chỉnh

về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Tác giả đã giới hạn phạm vi nghiên cứu của luận văn là không nghiên cứu quy

định về mua bán doanh nghiệp tư nhân, mua bán hợp tác xã Luận văn Pháp luật về

mua bán công ty ở Việt Nam- thực trạng và giải pháp cũng giới hạn phạm vi tiếp

cận mặt trái của mua bán doanh nghiệp khi luận văn không phân tích, đánh giá chuyên sâu mua bán công ty dưới giác độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh

1.2.6 Công trình nghiên cứu về điều chỉnh pháp luật của nước ngoài đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp

* Bài viết: Khái quát pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sáp

nhập và mua lại doanh nghiệp- bài học kinh nghiệm cho Việt Nam của Thạc sĩ Trần

Quỳnh Anh đăng trên tạp chí Luật học trường Đại học Luật Hà Nội số 9/2012 là một công trình khoa học pháp lý phân tích sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

Bài viết của tác giả Trần Quỳnh Anh giới thiệu một cách đầy đủ các nội dung sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Cộng hòa Liên bang Đức, bao gồm: nguồn luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; các hình thức cụ thể của giao dịch sáp nhập và mua lại doanh nghiệp và kiểm soát hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Không chỉ phân tích các quy định mua lại và sáp nhập doanh nghiệp của Cộng hòa Liên bang Đức mà tác giả bài viết đã nêu ra một số bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

Do bị giới hạn số trang trong khuôn khổ bài tạp chí luật học nên các phân tích

và đánh giá của bài viết chưa phân tích làm rõ cơ sở lý luận và quy định pháp luật

về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Tuy nhiên, bài viết Khái quát pháp luật

Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp- bài học kinh nghiệm cho Việt Nam là một nguồn tài liệu tham khảo hữu ích cho độc giả

quan tâm và nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp

2 Đánh giá các công trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp

và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp

2.1 Đánh giá các công trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp

Mua bán doanh nghiệp có những tác động khác nhau tới nền kinh tế- xã hội Mua bán doanh nghiệp ngày càng trở nên quan trọng, cần thiết trong đời sống kinh

tế trên toàn cầu và nhiều tác giả đã dành thời gian, công sức, tâm huyết để giải mã

sự thành công của các thương vụ mua bán doanh nghiệp Vì vậy, các công trình khoa học về mua bán doanh nghiệp đã ghi nhận nghệ thuật đàm phán hợp đồng mua bán doanh nghiệp, là sự tổng kết các tri thức được rút ra từ thực tiễn mua bán doanh nghiệp xen lẫn việc thu thập thông tin về mua bán doanh nghiệp để giúp nhà đầu tư

dự liệu, đánh giá đưa ra quyết định mua hoặc không mua mà xây dựng mới doanh nghiệp Các tác giả đã đặt mình vào vị trí của người mua, người bán doanh nghiệp trên cả về phương diện kinh tế, pháp lý kết hợp với yếu tố cảm xúc, tâm lý để cho ra đời các cuốn sách, báo cáo, đề tài định hướng việc đầu tư có hiệu quả cho cộng đồng doanh nghiệp và kiến nghị nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước đối với hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng Dấu ấn, sắc thái riêng của các công trình khoa học về mua bán doanh nghiệp được thể hiện như sau:

Thứ nhất: Các công trình khoa học nghiên cứu mua lại và sáp nhập doanh

nghiệp của các tác giả nước ngoài và các tác giả Việt Nam chủ yếu được nghiên cứu tập trung vào các khía cạnh kinh tế- tài chính hoặc cập nhật các thông tin thực tiễn về tình hình phát triển của thị trường mua lại và sáp nhập doanh

nghiệp Đa số các công trình khoa học nghiên cứu về mua bán, sáp nhập doanh

nghiệp nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng dưới góc độ kinh tế, theo

đó mua bán và sáp nhập doanh nghiệp là những hoạt động đầu tư tài chính nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Mục đích của các nhà đầu tư khi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là phải tạo

ra giá trị cộng hưởng cho doanh nghiệp được mua lại theo nguyên tắc 1+1 > 2 Đa

số các công trình khoa học trong và ngoài nước liên quan đến mua bán doanh nghiệp đều đánh giá tổng thể các công đoạn của quá trình mua bán doanh nghiệp, đặc biệt chú trọng đến các yếu tố thẩm định doanh nghiệp, việc sử dụng nguồn vốn hợp lý để mua lại doanh nghiệp và hình thức thanh toán để thương vụ mua bán đó đạt hiệu quả nhất Các tác giả đồng quan điểm khi cho rằng: Mua bán doanh nghiệp

là một hoạt động phức tạp, liên quan đến nhiều vấn đề không chỉ là tài sản mà còn

là vấn đề nhân sự, người lao động của doanh nghiệp, mối quan hệ đối với khách hàng, chủ nợ của doanh nghiệp mục tiêu Vì vậy, các công trình khoa học đã đánh giá toàn diện các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập doanh nghiệp và đưa ra

những kinh nghiệm hoặc khuyến cáo các bên phải chú trọng trong quá trình mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nhằm giảm thiểu rủi ro cho các bên

Các công trình khoa học đã được đúc rút từ thực tiễn mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ở Mỹ, quốc gia có hoạt động mua lại và sáp nhập phát triển, đó sẽ là những kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng cơ sở vật chất, nhân sự, các chính sách, khung khổ pháp luật điều chỉnh hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Các công trình khoa học về mua bán doanh nghiệp dưới khía cạnh kinh tế của các tác giả trong và ngoài nước đã cung cấp tư liệu để tác giả luận án xây dựng những căn cứ lý luận về mua bán doanh nghiệp vì theo nguyên lý chung thì việc xây dựng lý luận phải ghi nhận, phán ánh và phù hợp với trình độ phát triển của các quan hệ xã hội trên thực tiễn

Thứ hai: Các công trình khoa học nghiên cứu về mua lại và sáp nhập doanh

nghiệp xây dựng quan niệm về mua bán doanh nghiệp khác nhau, nội hàm các khái niệm này được sử dụng thay thế lẫn nhau Vì vậy, việc phân biệt các thuật ngữ về mua lại, sáp nhập là một điều quan trọng khi nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp Qua việc phân biệt các thuật ngữ đó, luận án sẽ có nhiệm vụ bước đầu đưa ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp phù hợp với thị trường mua bán doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

Trong các công trình khoa học, các tác giả chưa đưa ra định nghĩa về mua bán doanh nghiệp mà thường sử dụng cụm từ Mergers and Acquisitions được dịch là sáp nhập và mua lại doanh nghiệp hoặc sáp nhập và mua bán doanh nghiệp Ngoài thuật ngữ Mergers and Acquisitions, các tác giả còn sử dụng các từ Buyouts được hiểu là việc mua lại cổ phần để bên mua nắm được quyền kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu [36] và Takeovers được hiểu là thâu tóm một tỷ lệ sở hữu đủ để chi phối doanh nghiệp mục tiêu

Acquisitions và Takeovers cơ bản là giống nhau nhưng có một điểm khác nhau khi sử dụng các từ này để diễn đạt một thương vụ mua bán doanh nghiệp cụ thể Acquisitions thường được hiểu là mua lại doanh nghiệp mà các chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu đồng ý bán doanh nghiệp của mình cho bên mua, thương vụ mua bán doanh nghiệp kiểu này mang tính thân thiện [37] Ngược lại, Takeovers thường diễn đạt các thương vụ mua bán doanh nghiệp mà một số chủ sở hữu doanh

nghiệp không đồng thuận với việc bán doanh nghiệp, vì vậy, bên mua phải tiến hành nhiều biện pháp mang tính chất thâu tóm doanh nghiệp mục tiêu Thâu tóm doanh nghiệp được hiểu là “thâu tóm để loại bỏ đối thủ cạnh tranh hoặc thâu tóm để nắm quyền điều hành doanh nghiệp khi ban lãnh đạo của công ty bị thâu tóm không đồng ý” [16] Lưu ý là các nhà khoa học không sử dụng từ Takeovers mà chỉ sử dụng từ Acquisitions kết hợp với từ Mergers để tạo thành cụm từ Mergers and Acquisitions nhằm diễn đạt về các giao dịch sáp nhập và mua bán doanh nghiệp Một số tác giả khác cho rằng một thương vụ được coi là sáp nhập hay mua lại hoàn toàn phụ thuộc vào việc thương vụ đó có được diễn ra một cách thân thiện (friendly takeovers) giữa hai bên hay diễn ra một cách thù địch (hostile takeovers)

“Nếu các bên hữu hảo và hợp tác với nhau trong quá trình sáp nhập và mua lại thì giao dịch đó được gọi là sáp nhập và ngược lại là mua lại” [22] Tuy nhiên, cách phân biệt này chưa có tính khoa học, không hoàn toàn chính xác và phổ biến Tác giả Clifford W Smith diễn đạt khái niệm thâu tóm là một khái niệm dùng để chỉ việc chuyển giao quyền kiểm soát một công ty từ một nhóm cổ đông này sang một nhóm cổ đông khác Việc thâu tóm doanh nghiệp được thực hiện qua hình thức: mua lại doanh nghiệp, cạnh tranh giành quyền kiểm soát hoặc thông qua các giao dịch riêng lẻ [30]

Ở Việt Nam, các nhà khoa học đang có những ý kiến khác nhau khi giải thích

về thuật ngữ mua lại, mua bán, thâu tóm doanh nghiệp Có tác giả cho rằng: Pháp luật Việt Nam có lẽ nên thay đổi thuật ngữ mua lại/mua bán doanh nghiệp bằng thuật ngữ thâu tóm doanh nghiệp thì khái niệm sẽ được mở rộng hơn Thâu tóm doanh nghiệp rộng hơn mua bán/mua lại doanh nghiệp vì thâu tóm doanh nghiệp có thể không sử dụng hình thức thanh toán bằng tiền mặt hay mua nợ mà còn thông qua hình thức lôi kéo cổ đông bất mãn hoặc hoán đổi cổ phiếu (trang 22 đề tài

khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm

quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam) Do cách dịch Acquisitions sang

tiếng Việt khác nhau, có tác giả dịch là mua bán, có tác giả dịch là mua lại nhưng

về nội hàm mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý đều là việc bên bán doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp hoặc tài sản của doanh nghiệp cho bên mua thông qua các hình thức mua bán cổ phần, phần vốn góp của

chủ sở hữu doanh nghiệp; mua bán tài sản của doanh nghiệp để kiểm soát được doanh nghiệp mục tiêu

Giữa hai khái niệm mua lại và mua bán doanh nghiệp cũng được bàn luận khác nhau Hai tác giả Phạm Trí Hùng và Đặng Thế Đức cho rằng mua lại doanh nghiệp chủ yếu liên quan đến mua cổ phần, phần vốn góp trong vốn điều lệ của doanh nghiệp; Mua bán doanh nghiệp lại là thuật ngữ kinh tế, quản trị và tài chính dùng để chỉ chung các giao dịch mua bán toàn bộ tài sản và toàn bộ doanh nghiệp

(trang 28 cuốn sách M&A- Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng

dẫn cơ bản dành cho bên bán) Khái niệm mua lại doanh nghiệp quy định tại khoản

3 Điều 17 Luật Cạnh tranh (2004) Trong tương quan so sánh với khái niệm mua lại doanh nghiệp của các tác giả trên thế giới, có thể thấy khái niệm mua lại doanh nghiệp của pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa diễn đạt được bản chất mua lại doanh nghiệp Các phân tích về khái niệm mua lại doanh nghiệp theo pháp luật thực định của Việt Nam sẽ được so sánh với các quy định mua lại doanh nghiệp trên thế giới tại chương một luận án

Qua việc phân tích các công trình khoa học nghiên cứu về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, có thể rút ra một số nhận xét sau:

Một là: Đặc điểm kinh tế - xã hội ở mỗi quốc gia có thể khác nhau, vì vậy nội

dung quy định pháp luật và kỹ thuật lập pháp của mỗi quốc gia sẽ có những sự khác biệt nhau Đặt tên gọi pháp lý cho một quan hệ xã hội sẽ phụ thuộc vào sự phát triển của quan hệ đó trong thực tiễn và phù hợp với ngôn ngữ văn hóa của mỗi quốc gia Trên thực tế, tên gọi pháp lý cho một quan hệ xã hội cụ thể khi truyền tải từ một quốc gia A sang ngôn ngữ của quốc gia B, có thể không truyền tải hết nội hàm quan

hệ xã hội được điều chỉnh dưới một tên gọi pháp lý cụ thể ở quốc gia A

Hai là: Mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp đều thể hiện “sự quan

tâm” của các nhà đầu tư tới doanh nghiệp (quan tâm về yếu tố tài sản doanh nghiệp, yếu tố quản trị doanh nghiệp) nhưng mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cũng có điểm khác nhau

Trên thế giới, sáp nhập doanh nghiệp được hiểu là hình thức chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp này sang một doanh nghiệp khác Sau sáp nhập có thể hình thành một doanh nghiệp mới độc lập với các doanh nghiệp

tham gia sáp nhập hoặc doanh nghiệp bị sáp nhập chấm dứt sự tồn tại và doanh nghiệp nhận sáp nhập tiếp nhận trách nhiệm, tài sản của doanh nghiệp bị sáp nhập Mua bán/mua lại doanh nghiệp lại nhấn mạnh vào việc nhà đầu tư giành quyền kiểm soát hoạt động quản trị và kinh doanh của một doanh nghiệp khác thông qua

việc sở hữu vốn của doanh nghiệp bị kiểm soát (trang 17-18 đề tài khoa học cấp Bộ:

Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam) Ở Việt Nam, các quy định về sáp nhập doanh nghiệp ở

Việt Nam khá rõ ràng và được thể hiện trong quy định của Luật Cạnh tranh (2004), Luật Doanh nghiệp (2005) Theo các quy định đó thì sáp nhập doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa hẹp hơn so với khái niệm sáp nhập ở trên thế giới, là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

Tuy nhiên, sẽ trở nên khó khăn hơn khi phân biệt mua bán doanh nghiệp (thông qua mua bán toàn bộ tài sản của doanh nghiệp) và sáp nhập doanh nghiệp

Đó là lý do vì sao các nước trên thế giới thường quy định chung cụm từ mua bán và sáp nhập để điều chỉnh các hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mà không tách riêng thành hai từ độc lập

Việt Nam là một quốc gia chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật thuộc dòng

họ civil law coi trọng lý luận và quy định của pháp luật trong việc thiết lập các quan

hệ xã hội và giải quyết tranh chấp Quy định pháp luật thực định được các chủ thể có liên quan áp dụng trong các giao dịch trên thị trường, được các cơ quan công quyền

“ưu tiên” vận dụng trong khi thực hiện chức năng quản lý nhà nước Nhiệm vụ tìm kiếm và xây dựng cơ sở khoa học để điều chỉnh pháp luật cho quan hệ xã hội nào đó chủ yếu được giao cho các nhà nghiên cứu khoa học trong các lĩnh vực Do vậy, ở Việt Nam, trong quá trình thực thi quy định của pháp luật về mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cần phải thống nhất cách hiểu về các thuật ngữ mua lại, mua bán, sáp nhập, thâu tóm doanh nghiệp và phải phân biệt các thuật ngữ đó nếu chúng có sự khác biệt cơ bản để áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh một cách phù hợp

Thứ ba: Đặc điểm của mua bán doanh nghiệp chưa được các nghiên cứu,

phân tích làm rõ dưới khía cạnh pháp lý

Đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh

nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam trang 27-30 với tiêu đề “Các

đặc điểm của hoạt động sáp nhập và mua lại” đã nêu và phân tích theo các nội dung: Các phương thức thực hiện sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như chào thầu, lôi kéo cổ đông bất mãn, thương lượng tự nguyện, thu gom cổ phiếu, mua lại tài sản của công ty; phân loại hoạt động sáp nhập và mua lại; lợi ích thúc đẩy hoạt động sáp nhập và mua lại Như vậy, nội dung được coi là đặc điểm của hoạt động mua lại và

sáp nhập trong công trình khoa học Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận,

kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam thực chất không phải là

đặc điểm của mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Cuốn sách Cẩm nang mua bán và sáp nhập tại Việt Nam đã cụ thể hóa đặc

điểm của hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp là có sự thay đổi cơ bản về

sở hữu và quản trị doanh nghiệp mục tiêu nhưng chưa phân tích rõ cách thức nào để thay đổi sở hữu và quản trị doanh nghiệp mục tiêu Mặt khác, một số nội dung trong cuốn sách nghiên cứu mua bán doanh nghiệp về khía cạnh kinh tế với đánh giá các bảng biểu, các công thức, phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp Những nội dung pháp lý về mua bán doanh nghiệp chưa được phân tích cụ thể, chuyên sâu trong công trình nghiên cứu khoa học này

Thứ tư: Một số công trình khoa học nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh

nghiệp như chương tám cuốn sách Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu

tư- Những vấn đề pháp lý cơ bản và Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Mai Vân

Anh về Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam đã phân tích

tương đối đầy đủ các quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Mỗi một doanh nghiệp là chuỗi dài nghĩa vụ hợp đồng, bao gồm tham gia hợp đồng, thực hiện hợp đồng và chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có tính chất khác biệt so với các loại hợp đồng khác Các quy định về chủ thể, đối tượng, hình thức hợp đồng mua bán doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ của các bên mua bán doanh nghiệp đã được các tác giả phân tích, bình luận trong nội dung hai công trình trên

Những nghiên cứu khoa học về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trong chương

tám cuốn sách Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư- Những vấn đề

pháp lý cơ bản và Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Mai Vân Anh về Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam là những tư liệu để tác giả tham

khảo Bên cạnh việc tham khảo hai công trình khoa học trên, tác giả luận án đã phát triển phân tích thêm về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số nước trên thế giới về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trên cơ sở đó, tác giả đã xây dựng một số giải pháp định hướng hoàn thiện về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho các bên mua bán doanh nghiệp và bên thứ

ba có liên quan với các bên mua bán doanh nghiệp

Thứ năm: Một số công trình khoa học tiếp cận mua bán, sáp nhập doanh

nghiệp từ giác độ ảnh hưởng tiêu cực của mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đến cạnh tranh trên thị trường, vì vậy cần phải có sự điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Vấn đề bảo vệ quyền lợi của thành viên góp ít vốn trong doanh nghiệp trước tác động của mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cũng được các tác giả ghi nhận nhưng mới chỉ là những thông tin chứ chưa phân tích đánh giá quy trình các thành viên thông qua quyết định mua bán doanh nghiệp

Dưới giác độ của pháp luật cạnh tranh, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp là một hành vi tập trung kinh tế Hầu như các công trình khoa học trên khi đánh giá sáp nhập và mua lại doanh nghiệp đều giới thiệu hoặc phân tích chuyên sâu về sự tác động của pháp luật cạnh tranh đối với hoạt động sáp nhập và mua lại doanh

nghiệp Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam năm 2012 của Cục quản lý cạnh tranh là

một công trình chuyên sâu nghiên cứu về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp.Tuy nhiên, không phải bất kỳ một thương vụ mua bán doanh nghiệp nào cũng chịu sự kiểm soát của cơ quan công quyền theo thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế, vì vậy công trình khoa học trên chưa nghiên cứu đầy đủ về hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới khía cạnh là quyền tự do đầu tư của các nhà đầu tư

2.2 Cơ sở lý thuyết và câu hỏi nghiên cứu

- Lý thuyết về sự công bằng, minh bạch trong hoạt động thương mại

2.2.2 Một số câu hỏi nghiên cứu và giả thiết nghiên cứu đặt ra khi nghiên cứu luận án

Ngoài các công trình nghiên cứu khoa học của các nhà nghiên cứu khoa học trong nước và nước ngoài về mua bán doanh nghiệp, tác giả luận án đã thu thập các nguồn thông tin từ cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan quản lý cạnh tranh, một số công ty luật, Ủy ban chứng khoán Nhà nước… để tham khảo và dẫn chiếu trong việc xây dựng nội dung luận án Luận án được triển khai với hàng loạt câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu như sau:

1 Về khía cạnh lý luận:

- Câu hỏi nghiên cứu: Mua bán doanh nghiệp là gì? Ảnh hưởng của mua bán doanh nghiệp đến nền kinh tế- xã hội như thế nào? Tại sao phải xây dựng các quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp? Yêu cầu của pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp? Nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp?

- Giả thuyết nghiên cứu là: Những nền tảng về kinh tế, pháp lý, đặc trưng của mua bán doanh nghiệp, tính tất yếu khánh quan phải có sự điều chỉnh của pháp luật trong lĩnh vực này chưa được làm rõ và tổng thể trong các đề tài nghiên cứu Hiện nay các vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp chưa được nghiên cứu một cách đầy đủ, tổng thể, chưa đánh giá được những yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật về mua bán doanh nghiệp Do đó, kết quả nghiên cứu (dự định) là xây dựng nền tảng lý luận, cơ sở kinh tế, xã hội trong việc thiết lập các quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp

2 Về khía cạnh pháp luật thực định

- Câu hỏi nghiên cứu: Những quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam

về mua bán doanh nghiệp được quy định ở đâu? Thực trạng áp dụng các quy định

đó ra sao?

- Giả thuyết nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán doanh nghiệp đã có và tồn tại ở một số văn bản, đã đề cập đến những chủ thể mua bán doanh nghiệp, hình thức mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp

và kiểm soát mua bán doanh nghiệp với tính chất là một hành vi tập trung kinh tế Tuy nhiên, cũng có nhiều quy định chưa tương thích với các quy định của pháp luật

các quốc gia điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp, chưa phù hợp với điều kiện kinh

tế, xã hội trong nước cũng như thông lệ quốc tế, các quy định này tồn tại dưới dạng văn bản dưới luật - hiệu quả tác động không cao Pháp luật hiện hành ở Việt Nam quy

cụ thể về mua bán doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, khung pháp lý về mua bán doanh nghiệp không thuộc sở hữu 100% vốn Nhà nước còn thiếu những quy định cần thiết nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật về mua bán doanh nghiệp

- Kết quả nghiên cứu: Tìm ra được những hạn chế, bất cập trong chính những quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp dựa trên những phân tích về tiền

đề kinh tế, xã hội, một số thực tiễn mua bán doanh nghiệp và kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số quốc gia khác

- Kết quả nghiên cứu: Đưa ra được phương hướng, giải pháp đúng và đầy đủ cho việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay sao cho phù hợp với điều kiện, kinh tế, xã hội và thông lệ quốc tế khi chúng ta đang tiến hành hội nhập kinh tế

2.3 Hướng nghiên cứu của luận án đối với mua bán doanh nghiệp

Trên cơ sở tiếp thu, kế thừa những tư tưởng khoa học và một số vấn đề lý thuyết từ các công trình khoa học, luận án tiếp tục giải quyết những vấn đề về mua bán doanh nghiệp chưa được các học giả tiếp cận hoặc đã được tiếp cận nhưng ở mức độ chưa sâu trong các công trình nghiên cứu, bao gồm:

Thứ nhất, luận án sẽ là công trình nghiên cứu chuyên sâu về mua bán doanh

nghiệp dưới góc độ pháp lý

Tất cả các công trình khoa học của các tác giả trong và ngoài nước đã cung cấp cái nhìn tổng quát về những bước quan trọng của thương vụ M&A Các công trình đó không chỉ giúp độc giả nhìn toàn cảnh về sự vận hành của quy trình mà còn

có những bài học quan trọng để tiếp cận và quản lý các giao dịch M&A hữu hiệu và

hiệu quả Ví dụ: để thực hiện một thương vụ mua bán doanh nghiệp, các bên mua bán doanh nghiệp phải có một giai đoạn thỏa thuận sơ bộ (thỏa thuận trước hợp đồng) gồm thỏa thuận bảo mật và thỏa thuận nguyên tắc Bên mua doanh nghiệp phải tiến hành thẩm định pháp lý chủ yếu nhằm giải quyết ba vấn đề: tính khả thi về mặt pháp lý của thương vụ mua bán doanh nghiệp; các hạn chế, rủi ro hoặc các nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp- đối tượng mua bán trong thương vụ mua bán doanh nghiệp; khuyến nghị về thủ tục pháp lý để thực hiện thành công thương vụ mua bán doanh nghiệp

Tuy nhiên, nội dung các công trình đó chủ yếu tập trung phân tích M&A dưới góc độ kinh tế- tài chính, vì vậy, cần thiết phải xây dựng công trình khoa học pháp lý riêng nghiên cứu một trong hai hoạt động M&A là hoạt động mua bán doanh nghiệp Những thành tựu khoa học trong các công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp sẽ được tác giả luận án kế thừa đồng thời phát triển nghiên cứu sâu hơn mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý nhằm đáp ứng các nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài của luận án Luật học

Để phù hợp với tên đề tài luận án, tác giả luận án chủ yếu sử dụng thuật ngữ mua bán doanh nghiệp để phân tích các hoạt động chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp và quyền quản trị doanh nghiệp mục tiêu từ chủ sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp Một số phân tích khác của luận án sử dụng thuật ngữ mua lại doanh nghiệp để phù hợp với việc dẫn chiếu quy định mua lại doanh nghiệp theo pháp luật cạnh tranh

Tên gọi doanh nghiệp mục tiêu không phản ánh việc bên mua mua doanh nghiệp vì lý do thù địch, tên gọi doanh nghiệp mục tiêu chỉ là một quy ước gọi tên doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán, đó là doanh nghiệp mà bên mua

có nhu cầu mua và bên bán có nhu cầu bán

Thứ hai, luận án sẽ làm rõ hơn đặc điểm của mua bán doanh nghiệp dưới góc

độ pháp lý Luận án sẽ phân tích để nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp trên

cơ sở đánh giá các nội dung nghiên cứu về M&A kết hợp với việc phân tích quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp, quy định về M&A của một số nước Đồng thời, áp dụng thực trạng pháp luật và thực tiễn mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

để có cái nhìn toàn diện về bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp Đây là nội

dung tiếp cận mua bán doanh nghiệp của luận án chuyên sâu hơn so với nghiên cứu

về đặc điểm mua bán doanh nghiệp của một số công trình khoa học khác

Tác giả luận án có hướng tiếp cận khác khi phân tích đặc điểm về chủ thể và

đối tượng mua bán doanh nghiệp so với hai tác giả cuốn sách: M&A- Sáp nhập và

mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng dẫn cơ bản dành cho bên bán Tại trang

51 cuốn sách trên, các tác giả đã bình luận: “Nội dung Luật Cạnh tranh (2004) đã thể hiện khá rõ việc sáp nhập, mua lại là một hoạt động đầu tư, kinh doanh đặc thù

vì đối tượng ở đây không phải là sản phẩm, dịch vụ mà là các công ty Như vậy, giữa chủ thể và đối tượng không có gì khác nhau về loại hình, đặc điểm và cấu trúc quản lý” Tác giả luận án phân tích đặc điểm pháp lý về mua bán doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp là chủ thể có quyền bán doanh nghiệp

Thứ ba, chủ yếu các công trình nghiên cứu khoa học đánh giá mua bán doanh

nghiệp dưới góc độ pháp luật cạnh tranh hoặc đánh giá quy định về chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần một cách độc lập Luận án sẽ đánh giá pháp luật về mua bán doanh nghiệp tổng hợp theo hai góc nhìn: (i) mua bán doanh nghiệp là quyền tự do kinh doanh, theo đó luận án chỉ rõ khung khổ pháp lý để thực hiện thủ tục mua bán doanh nghiệp; (ii) mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, theo đó, xác định tiêu chí và cách thức kiểm soát mua bán doanh nghiệp

Thứ tư, luận án tiếp tục kế thừa hướng nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh

nghiệp ở một số công trình khoa học nhưng luận án sẽ nghiên cứu sâu hơn về những vướng mắc, những khoảng trống pháp lý về hợp đồng mua bán doanh nghiệp để phác thảo những nội dung cần lưu ý cho các bên mua bán doanh nghiệp trong việc thỏa thuận quyền, nghĩa vụ của các bên Đặc biệt, luận án sẽ bổ sung thêm hướng nghiên cứu mới khi phân tích về thời điểm hoàn thành thương vụ mua bán doanh nghiệp

Thứ năm, trong một số công trình nghiên cứu, các tác giả chủ yếu giới thiệu

thông tin mà chưa tìm ra các giải pháp nhằm đảm bảo tính khả thi trong thực tiễn Trên nguồn tài liệu thực tế từ các cơ quan, tổ chức thực thi chính sách, pháp luật về mua bán doanh nghiệp, bên cạnh các giải pháp mang tính hoạch định lâu dài, luận

án đã đưa ra các giải pháp mang tính cụ thể, kịp thời nhằm thực thi hiệu quả hơn quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP VÀ

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1 KHÁI QUÁT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1.1 Quan niệm về mua bán doanh nghiệp

1.1.1.1 Quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia

Mua bán doanh nghiệp là một hiện tượng phổ biến và tất yếu trong nền kinh tế thị trường vì các doanh nghiệp luôn luôn mong muốn tăng cường năng lực cạnh tranh để chiếm lĩnh thị phần và củng cố quyền lực cạnh tranh trên thị trường Các doanh nghiệp nhỏ đứng trước năng lực cạnh tranh như vũ bão của các doanh nghiệp lớn, họ luôn có xu hướng bắt tay với nhau nhằm nâng cao vị thế thị trường trong tương quan so sánh với các doanh nghiệp lớn hoặc nương tựa vào các doanh nghiệp lớn để giảm bớt sức ép của đối thủ cạnh tranh Một trong những cách đơn giản và hữu hiệu nhất đó chính là thỏa thuận nhằm đạt đến khả năng kiểm soát và chi phối hoạt động kinh doanh của nhau, bằng cách này, quy mô và năng lực thị trường của các doanh nghiệp ngay lập tức được củng cố và mở rộng Đối với các doanh nghiệp lớn, khi đã đạt được quyền lực cạnh tranh trên thị trường và đứng trước hiện tượng

“quy hợp” lại với nhau của các doanh nghiệp nhỏ, bản thân các doanh nghiệp lớn luôn phải tìm cách giữ vững và tăng cường năng lực cạnh tranh Như một tất yếu, để các doanh nghiệp giảm bớt mối lo mất thị phần là mở rộng quy mô kinh doanh hoặc tăng cường khả năng chi phối trong việc quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác, đặc biệt là các doanh nghiệp vốn là đối thủ cạnh tranh

Hiện tượng mở rộng quy mô kinh doanh hoặc tăng cường khả năng chi phối trong việc quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác có thể được khái quát dưới tên gọi là mua bán doanh nghiệp Ở khía cạnh này, việc mua bán doanh nghiệp hướng đến mục đích là “kiểm soát và chi phối” được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua lại

Tuy nhiên, nếu để việc mua bán doanh nghiệp được diễn ra tràn lan, thiếu kiểm soát sẽ dẫn đến hiện tượng các doanh nghiệp “đồng hóa” vào nhau và sẽ triệt tiêu cạnh tranh Bởi lẽ, từ chỗ các doanh nghiệp là các đối thủ cạnh tranh với nhau,

họ lại trở thành một khối gắn kết chặt chẽ, bởi lẽ, từ chỗ thị trường tồn tại nhiều đối thủ cạnh tranh, thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp, số lượng đối thủ cạnh tranh bị suy giảm hoặc không còn đối thủ cạnh tranh Từ đó, cạnh tranh có thể bị triệt tiêu đồng nghĩa với việc kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế Dưới khía cạnh của cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp là một trong những hình thức tập trung kinh

tế và pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều kiểm soát chặt chẽ hành vi này Vì vậy, cách tiếp cận về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia không đơn thuần là mua bán tài sản, chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp thông qua hợp đồng mà mua bán doanh nghiệp thường được hiểu như một hiện tượng nhằm đạt đến khả năng chi phối các quyết định trong quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và cần thiết phải bị kiểm soát nhằm đảm bảo việc mua bán doanh nghiệp không làm ảnh hưởng sai lệch hay giảm bớt cạnh tranh trên thị trường

Với cách tiếp cận như vậy, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều chủ yếu quan tâm đến hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp là khả năng chi phối và kiểm soát doanh nghiệp bị mua bán Khi đề cập đến mua bán doanh nghiệp, một số nước thường sử dụng cụm từ Mergers and Acquisitions (viết tắt là M&A), Takeovers, Buyouts để chỉ về các hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Cách dịch các từ trên sang tiếng Việt khác nhau: Mergers được dịch là sáp nhập hoặc hợp nhất; Acquisitions được dịch là mua bán hoặc mua lại Takeovers, Buyouts dịch ra tiếng Việt có nghĩa là thâu tóm, mua lại Cụ thể, khái niệm về mua bán doanh nghiệp của

Mỹ, Nga và Đức được tiếp cận như sau:

* Mỹ: mua bán doanh nghiệp có thể được thực hiện theo các hình thức cơ bản

như mua tài sản của doanh nghiệp mục tiêu; mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu (trong các tài liệu thường được dịch là mua cổ phần của cổ đông doanh nghiệp mục tiêu); thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấu doanh nghiệp

Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sản của doanh nghiệp mục tiêu, theo đó bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộ phận hay thậm chí toàn bộ công ty [18, tr.28] Qua hình thức mua tài sản của doanh nghiệp mục tiêu, bên mua có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp mục tiêu Dưới góc độ kinh tế, doanh nghiệp có chức năng kinh doanh và

doanh nghiệp được cấu thành từ nhiều yếu tố như vốn, tài sản (tài sản vô hình, tài sản hữu hình), bộ máy quản lý điều hành, người lao động Doanh nghiệp được coi như cái áo khoác để thực hiện ý tưởng kinh doanh Vì vậy, “mối quan tâm của kinh

tế học không phải là tư cách pháp lý của doanh nghiệp, mà là chi phí để huy động vốn, tổ chức lao động, tiến hành kinh doanh và các chi phí để phối hợp các yếu tố

đó với nhau” [5] Mua bán doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế là mua bán được một trong những yếu tố cấu thành doanh nghiệp, tức là bên mua sẽ mua lại tài sản và các quyền tài sản của doanh nghiệp mục tiêu nhằm kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu

Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ hai là mua cổ phần của cổ đông doanh nghiệp mục tiêu đến một tỷ lệ cổ phần đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu Tỷ lệ cổ phần cụ thể để kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu do pháp luật hoặc Điều lệ của doanh nghiệp mục tiêu quy định, tỷ lệ cụ thể đó được gọi là tỷ lệ cổ phần chi phối Mục tiêu của bên mua khi mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ hai là nhằm kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ hai dẫn đến hệ quả là thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu: bên mua sẽ trở thành chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu với việc

sở hữu tỷ lệ cổ phần chi phối Khác với hình thức mua bán doanh nghiệp thứ nhất, ở hình thức mua bán doanh nghiệp thứ hai thì doanh nghiệp mục tiêu vẫn là chủ sở hữu các tài sản của doanh nghiệp; bên mua thường phải tiếp nhận tất cả các khoản nợ của doanh nghiệp mục tiêu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ ba là thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp mục tiêu Theo hình thức này thì doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp để vốn nợ giảm xuống và hấp dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mục tiêu Các biện pháp thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp mục tiêu có thể là phát hành thêm cổ phiếu, hoán đổi cổ phiếu

Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ tư là tái cơ cấu doanh nghiệp là việc doanh nghiệp sẽ bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không thu nhiều lợi nhuận để tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh có thế mạnh của doanh nghiệp Hình thức này thường các doanh nghiệp kinh doanh đa ngành nghề lựa chọn thực hiện khi muốn bán bớt lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp đó

Qua việc nghiên cứu các hình thức mua bán doanh nghiệp ở Mỹ, có thể rút ra nhận xét: Để đạt được mục đích là mua được doanh nghiệp, bên mua có thể lựa chọn các hình thức mua bán cụ thể với những lợi thế về tiếp cận nguồn vốn mua doanh nghiệp hoặc tránh những rủi ro vì phải tiếp nhận khoản nợ không mong muốn… Tất cả các hình thức mua bán doanh nghiệp đều xác định và theo đuổi đối tượng trong các vụ mua bán doanh nghiệp, đó chính là “doanh nghiệp”, theo đuổi mục đích của mua bán doanh nghiệp là kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại

* Cộng hòa Liên bang Nga: doanh nghiệp được coi là một loại sản nghiệp và được mua bán trên thị trường mua bán doanh nghiệp quy định tại Điều 132 mục 3- Đối tượng quyền dân sự- Chương 6- Những quy định chung Bộ luật Dân sự Liên bang Nga (phần 1 có hiệu lực từ ngày 30/09/1994 số 51- Liên bang Nga; phần 2 có hiệu lực từ ngày 26/01/1996 số 14- Liên bang Nga; phần 3 có hiệu lực từ ngày 26/10/2001 số 146 Liên bang Nga; phần 4 có hiệu lực từ ngày 18/12/2006 số 230- Liên bang Nga) sửa đổi, bổ sung ngày 07/05/2013

Quy định của pháp luật Cộng hòa liên bang Nga đã xác định rõ doanh nghiệp

là một khối tài sản thống nhất để thực hiện mục tiêu kinh doanh của chủ sở hữu doanh nghiệp, khối tài sản đó bao gồm các loại tài sản hữu hình, tài sản vô hình và các quyền về tài sản Khối tài sản “doanh nghiệp” đó có thể là đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Đây là quy định cụ thể, rõ ràng để nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp tại Nga, cụ thể: Mua bán doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền bán tất cả tài sản tạo thành doanh nghiệp cho bên có nhu cầu mua khối tài sản đó, đây là hình thức mua bán toàn bộ doanh nghiệp

* Cộng hòa Liên bang Đức: các nhà lập pháp không định nghĩa về mua bán doanh nghiệp Thay vào đó, pháp luật Đức quy định về các hình thức mua bán, sáp nhập công ty Theo tinh thần các quy định mua bán và sáp nhập công ty ở Đức, có thể nhận thấy mua bán công ty bao gồm hình thức mua bán tài sản của công ty, mua

cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty, mua nợ của công ty Các biện pháp tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi công ty không phải là mua bán công ty mà hoạt động tổ chức lại công ty thường được tiến hành ở giai đoạn sau của hoạt động mua bán công ty

Đối tượng mua bán trong các thương vụ mua bán công ty (thông qua mua bán tài sản của công ty) là toàn bộ hoặc bộ phận tài sản của công ty và được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1896 của Cộng hòa liên bang Đức

Mua bán công ty thông qua mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty được hiểu là “việc chủ thể chi phối hoạt động của công ty thông qua việc mua một số lượng lớn cổ phần hoặc phần vốn góp của công ty đó” Việc mua cổ phần hoặc phần vốn góp của công ty được coi là mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối nếu người mua “nắm giữ ít nhất 75% vốn điều lệ của công ty (tỷ lệ vốn có quyền quyết định những vấn đề quan trọng của công ty…)” [1, tr.64]

Mua bán công ty thông qua hình thức mua nợ của công ty là việc chủ thể chi phối hoạt động của công ty thông qua mua bán khoản nợ của công ty và chuyển đổi chủ sở hữu công ty thông qua việc chuyển dần nợ thành cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối tại công ty đó Hình thức mua nợ của doanh nghiệp thực chất chính là mua lại phần vốn góp, cổ phần của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu

Tóm lại, dù được định nghĩa và tiếp cận khác nhau với các quy định về hình thức mua bán doanh nghiệp nhưng điểm chung trong quan niệm về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia trên được thể hiện ở hai điểm sau đây:

Một là, đối tượng mà các bên hướng tới trong việc mua bán doanh nghiệp

chính là “doanh nghiệp”

Hai là, hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng kiểm

soát hoặc chi phối được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu thông qua việc mua tài sản hoặc cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp đó Theo đó, tỷ lệ phần vốn góp/cổ phẩn được mua trong mua bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu (gọi là phần vốn góp/cổ phần chi phối)

1.1.1.2 Quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Ở Việt Nam, thuật ngữ “mua bán doanh nghiệp” được đề cập chủ yếu trong các văn bản: Luật Doanh nghiệp (2005), Luật Cạnh tranh (2004), Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước (Nghị định 109/2008 NĐ- CP) và Nghị định số 116/2005/NĐ- CP ngày 15/9/2005

Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP)

Cụ thể, Luật Doanh nghiệp (2005) đã đề cập đến khái niệm “bán doanh nghiệp” khi quy định về quyền được bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân (Khoản 1, Điều 145, Luật Doanh nghiệp) Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (2005) chỉ dừng lại ở việc gọi tên hiện tượng mà chưa có bất cứ định nghĩa cụ thể nào về bán doanh nghiệp

Bên cạnh Luật Doanh nghiệp (2005), Nghị định 109/2008/NĐ-CP cũng đã đề

cập đến khái niệm bán doanh nghiệp với bản chất là “việc chuyển sở hữu có thu tiền

toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác” Khái niệm trên đã xác định được bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp có thu tiền Tuy nhiên, về cơ bản, khái niệm “bán doanh nghiệp” theo quy định tại Nghị định này được tiếp cận tương đối hẹp khi chỉ điều chỉnh việc mua bán các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Chính vì vậy, việc mua bán các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác không được đặt ra ở các văn bản này Bên cạnh đó, khái niệm trên giải thích một cách chung chung về bản chất của mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp có thu tiền nhưng không miêu tả được nội hàm của hành vi chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp là các bên mua bán chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp bằng cách nào?

Luật Doanh nghiệp (2005) và Nghị định 109/2008/NĐ-CP mới chỉ dừng lại ở việc thừa nhận mua bán doanh nghiệp chỉ xảy ra ở một loại hình doanh nghiệp nhất định là doanh nghiệp tư nhân theo Luật Doanh nghiệp (2005) hoặc doanh nghiệp 100% vốn nhà nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP mà không thừa nhận hiện tượng mua bán doanh nghiệp ở các loại hình doanh nghiệp khác Bên cạnh đó, dường như Luật Doanh nghiệp (2005) và Nghị định 109/2008/NĐ-CP cũng không quan tâm đến hệ quả của mua bán doanh nghiệp như pháp luật ở một số quốc gia khác trên thế giới như đã phân tích ở trên

Một cách tiếp cận khác về mua bán doanh nghiệp cũng đã được đề cập trong Luật Cạnh tranh (2004) Cụ thể, Khoản 3, Điều 17, Luật Cạnh tranh (2004) đã ghi nhận hiện tượng mua bán doanh nghiệp dưới khái niệm “mua lại doanh nghiệp”