Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

1 Mở đầu Năm 2005 năm đánh dấu thay đổi lớn hệ thống văn pháp luật (VBPL) kinh tế Việt Nam Cùng với Bộ luật dân 2005, Luật Thương mại 2005, hai văn pháp luật bao gồm Luật đầu tư 2005 Luật doanh nghiệp 2005 bước đầu tạo khung pháp lý thống nhất, đồng bộ, thông thoáng, rõ ràng minh bạch cho hoạt động đầu tư kinh doanh nước ta Bên cạnh việc cho đời công cụ pháp lý phù hợp cho toàn thể doanh nhân, nhà quản lý người hoạt động lĩnh vực đầu tư, kinh doanh, thương mại, hệ thống VBPL thực bước định hướng, tạo tảng vững để Việt Nam thực thi thoả thuận mà Quốc hội Chính phủ cam kết điều ước song phương, đa phương, Việt Nam trở thành thành viên thức tổ chức thương mại giới (WTO) Quá trình chuyển đổi kinh tế Việt Nam sang “kinh tế thị trường định hướng XHCN”, làm phát sinh phát triển nhiều lĩnh vực kinh doanh như: đầu tư chứng khoán, nhượng quyền thương mại, kinh doanh đa cấp ngành nghề kinh doanh gắn liền với công nghệ thông tin Gần đây, với sôi động thị trường chứng khoán, thị trường khác có sức hút mạnh mẽ nhà đầu tư, chủ thể kinh doanh, tổ chức, cá nhân thị trường mua bán doanh nghiệp Với đặc điểm tích cực xác định, mua bán doanh nghiệp cách lựa chọn tốt để giải tình trạng bế tắc doanh nghiệp sản xuất kinh doanh, gặp khó khăn tài Đặc biệt là, muốn chuyển sang lĩnh vực kinh doanh hay muốn khởi đầu công việc kinh doanh mà chưa có đầy đủ sở vật chất, hệ thống khách hàng chưa thiết lập, chưa có tên thương mại tiếng, nhà đầu tư thường tìm đến với hoạt động mua bán doanh nghiệp Tuy vậy, phủ nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp lĩnh vực kinh doanh tương đối Tại Việt Nam, vấn đề pháp lý liên quan đến lĩnh vực chưa tổng kết thành hệ thống lý luận khoa học pháp lý Mặt khác, thực tế, hệ thống pháp luật Việt Nam thiếu quy định để điều chỉnh trực tiếp, đồng cho hoạt động mua bán doanh nghiệp Chỉ với vài điều luật điều 145 Luật doanh nghiệp 2005, quy định quyền bán doanh nghiệp chủ doanh nghiệp tư nhân, vài điều Nghị Định 80/NĐ-CP ngày 22 tháng năm 2005 điều chỉnh phận mua bán công ty nhà nước chưa thể gọi đủ để điều chỉnh quan hệ pháp luật tương đối rộng lớn phức tạp Bên cạnh đó, vài bất cập quy định hành như: pháp luật yêu cầu sau mua lại doanh nghiệp định chủ sở hữu phải tiến hành đăng kí kinh doanh lại, vậy, thực chất việc mua bán doanh nghiệp hoạt động mua bán tài sản, chuyển nhượng tài sản doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý Có thể nói, quy định không phù hợp với quan điểm nhìn nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp hoạt động có tính thương mại, theo đó, người mua chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp mà phải khai thác thuộc tính thương mại nó, có nghĩa tiếp tục kinh doanh tư cách pháp lý doanh nghiệp Như vậy, yêu cầu cấp thiết đặt cần nhìn nhận mua bán doanh nghiệp theo quan điểm quán cần phải thống điều chỉnh mua bán doanh nghiệp quy định pháp luật đồng bộ, không dừng lại doanh nghiệp tư nhân hay công ty nhà nước mà cho tất loại hình doanh nghiệp cần thiết hoạt động mua bán doanh nghiệp Vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài: “Một số vấn đề pháp lý mua bán doanh nghiệp Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp mình, với mục đích bước đầu tiếp cận, phân tích giải vấn đề có liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bán doanh nghiệp Phần nội dung Chương Các vấn đề lý luận chung mua bán doanh nghiệp Khái quát chung mua bán doanh nghiệp 1.1 Khái niệm mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp lĩnh vực kinh doanh Việt Nam Theo số ý kiến đánh giá, Việt Nam nhập tổ chức thương mại giới( WTO), với quy chế thương mại bình thường vĩnh viễn (PNTR), rào cản thương mại dỡ bỏ, vậy, hoạt động đầu tư, mua bán doanh nghiệp dịch vụ kèm theo trở nên sôi động hết (1) Tuy nhiên, thực tế Việt Nam khoa học pháp lý chưa đề cập đến vấn đề cách có hệ thống, quy định pháp luật chưa thể tạo thành khung pháp lý thống đồng để trực tiếp điều chỉnh toàn hoạt động mua bán doanh nghiệp Liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, việc tiếp cận khái niệm mua bán tài sản dân sự, khái niệm mua bán hàng hoá thương mại khái niệm có liên quan sở để tiến tới xây dựng khái niệm “mua bán doanh nghiệp" tinh thần quy định pháp luật hành Đối với hầu hết quốc gia giới, quan hệ mua bán tài sản nhìn nhận góc độ Luật Dân quan hệ pháp luật theo người mua người bán có quyền nghĩa vụ định, thông qua việc mua bán làm chấm dứt quyền sở hữu người bán tài sản, đồng thời làm phát sinh quyền sở hữu người mua Một cách cụ thể, “Mua bán tài sản thoả thuận bên theo bên bán có nghĩa vụ chuyển giao tài sản cho bên mua nhận tiền bán tài sản, bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản trả http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Mua bán doanh nghiệp đến thời kỳ sôi động (Nguồn tạp chí tài chính) tiền cho bên bán theo thời hạn, số lượng phương thức mà bên thoả thuận ”(2) Pháp luật thương mại có quy định liên quan đến việc mua bán tài sản dạng hàng hoá, đồng thời định nghĩa: “Mua bán hàng hoá hoạt động thương mại, theo bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua nhận toán Bên mua có nghĩa vụ toán cho bên bán, nhận hàng quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận ”(3) Có thể nói, lĩnh vực thương mại, mua bán hàng hoá trở thành hoạt động thương nhân, giao dịch tảng cho giao dịch thương mại khác Theo Luật Doanh Nghiệp 2005, thương nhân tổ chức kinh tế thành lập cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, yếu tố khác biệt quan hệ mua bán doanh nghiệp so với quan hệ mua bán tài sản dân hay mua bán hàng hoá thương mại đối tượng đây, đối tượng mua bán doanh nghiệp doanh nghiệp - tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, đồng thời, cá nhân, tổ chức đưa tài sản (dưới hình thức góp vốn) vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu hay chủ sở hữu chung doanh nghiệp Như vậy, doanh nghiệp thực thể pháp lý có tư cách pháp nhân, thành lập theo quy định pháp luật tài sản chủ sở hữu doanh nghiệp Vì chủ sở hữu bán doanh nghiệp tuỳ theo mục đích Trên sở Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp cho người khác” Nghị định 80/2005/NĐ - CP định nghĩa bán công ty Nhà nước sau: “bán công ty phận công ty việc chuyển đổi sở hữu có Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Dân Việt Nam tập NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006, Trang 119 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Thương mại, tập NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006, trang thu tiền toàn công ty, phận công ty sang sở hữu tập thể cá nhân pháp nhân khác” Từ khái niệm trên, tiếp cận theo góc độ mua bán tài sản định nghĩa mua bán doanh nghiệp sau: Mua bán doanh nghiệp thoả thuận bên, theo bên bán có nghĩa vụ chuyển giao toàn doanh nghiệp (gồm có tài sản, quyền nghĩa vụ doanh nghiệp) cho bên mua nhận tiền, bên mua có nghĩa vụ nhận toàn doanh nghiệp (tài sản, quyền nghĩa vụ) trả tiền cho bên bán Trong khái niệm này, thoả thuận sở quan hệ mua bán bên; đối tượng quan hệ mua bán doanh nghiệp, bao gồm toàn tài sản, quyền nghĩa vụ khác doanh nghiệp Xét khía cạnh hình thức, quan hệ mua bán doanh nghiệp giống quan hệ chuyển nhượng tài sản đơn Xét khía cạnh pháp lý, tại, pháp luật Việt Nam dừng lại quan điểm cho quan hệ mua bán doanh nghiệp tương tự quan hệ mua bán tài sản khác Bởi theo quy định pháp luật mua bán doanh nghiệp tư nhân mua bán công ty nhà nước, sau mua lại doanh nghiệp chủ sở hữu doanh nghiệp phải tiến hành đăng ký kinh doanh lại Vì vậy, dừng lại mục đích mua khối tài sản doanh nghiệp chất mua bán doanh nghiệp “là chuyển nhượng tài sản doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý doanh nghiệp bán ” (4) Tuy nhiên, xét chủ thể tham gia quan hệ - chủ doanh nghiệp, đối tượng quan hệ doanh nghiệp mục đích việc mua bán tìm kiếm lợi nhuận hay mua lại doanh nghiệp để tiếp tục kinh doanh quan hệ mua bán doanh nghiệp lại có chất thương mại sâu sắc Theo Luật doanh nghiệp 2005, doanh nghiệp thành lập thông qua hình thức góp vốn, cách thức để cá nhân, tổ chức trở Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Thương mại, tập NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006, trang 96 thành chủ sở hữu doanh nghiệp (khoản điều LDN 2005) Do doanh nghiệp thực thể đặc biệt pháp luật tạo ra, thuộc phạm vi điều chỉnh Luật doanh nghiệp đồng thời tài sản chủ sở hữu doanh nghiệp, đương nhiên chủ sở hữu doanh nghiệp có toàn quyền định đoạt tài sản đó, kinh doanh độc lập toàn tài sản, hay chia sẻ rủi ro phần trách nhiệm người khác cách kêu gọi người góp vốn để trở thành chủ sở hữu chung, hoàn toàn bán tài sản cách chuyển nhượng toàn quyền sở hữu cho người khác để kiếm lời, để giải tình trạng khó khăn doanh nghiệp Khi việc bán doanh nghiệp thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp Hơn nữa, quan hệ mua bán doanh nghiệp với tham gia thương nhân (chủ doanh nghiệp), có thêm mục đích mua, bán doanh nghiệp để kiểm lời mua bán doanh nghiệp lại mang chất hoạt động thương mại Bởi vì, theo khoản điều Luật thương mại năm 2005 “ hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (5) Bằng vào lý luận quy định thực tiễn pháp luật đây, rút định nghĩa khái quát hoạt động mua bán doanh nghiệp sau: Mua bán doanh nghiệp hoạt động thương mại nhằm chuyển đổi sở hữu toàn doanh nghiệp từ chủ sở hữu doanh nghiệp sang chủ sở hữu doanh nghiệp khác sở thoả thuận bên thông qua hợp đồng mua bán doanh nghiệp Theo Luật doanh nghiệp 2005 Luật Thương mại 2005, sau việc mua bán doanh nghiệp hoàn thành, chủ sở hữu có quyền khai thác đặc tính thương mại doanh nghiệp, có tài sản thương mại : tên thương hiệu, sáng chế, hệ thống khách hàng doanh nghiệp, nói cách khác có quyền kinh doanh tảng doanh nghiệp mua Tuy nhiên, điều cần phải quan tâm chủ doanh nghiệp bắt buộc hay không bắt Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Thương mại, tập NXB Công an nhân dân, Hà Nội 2006, trang buộc phải đăng kí kinh doanh lại mua bán doanh nghiệp tư nhân hay công ty nhà nước Nếu đăng ký kinh doanh lại từ đầu, chủ doanh nghiệp cần tiến hành thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh Nhiều quan điểm cho rằng, cần thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh doanh nghiệp để vận hành vòng quay kinh doanh doanh nghiệp, lẽ coi việc làm tạo điều kiện cho chủ doanh nghiệp nhanh chóng vào sản xuất kinh doanh Mặc dù vậy, riêng trường hợp doanh nghiệp tư nhân, nói, quy định đăng ký kinh doanh lại công cụ bảo vệ quyền lợi cho chủ doanh nghiệp tư nhân mới, theo quy định Luật doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn nghĩa vụ doanh nghiệp không đăng ký kinh doanh lại, dẫn tới tình trạng có khoản nợ không kê khai mua bán trở thành nghĩa vụ chủ sở hữu doanh nghiệp 1.2 Phân biệt mua bán doanh nghiệp mua bán tài sản doanh nghiệp Trên thực tế, chủ doanh nghiệp bán tài sản thuộc quyền sở hữu cho cá nhân hay tổ chức khác thông qua quan hệ mua bán tài sản dân mua bán sản nghiệp thương mại, trình khai thác tài sản thương mại hình thức chuyển nhượng quyền sở hữu hay chia sẻ quyền sử dụng tài sản nhằm tìm kiếm khoản lợi nhuận cho doanh nghiệp Dựa chất việc bán tài sản doanh nghiệp, đến định nghĩa cụ thể sau: Bán tài sản doanh nghiệp chuyển nhượng phần hay toàn tài sản, quyền tài sản doanh nghiệp cho tổ chức, cá nhân khác thông qua thoả thuận doanh nghiệp tổ chức hay cá nhân Trong quan hệ này, doanh nghiệp thông qua đại diện để thực giao dịch với bên mua, thẩm quyền vấn đề có liên quan quan có thẩm quyền cao doanh nghiệp định thực theo điều lệ doanh nghiệp quy định pháp luật Tuy mặt hình thức có điểm tương đồng, hai hoạt động mua, bán doanh nghiệp mua, bán tài sản doanh nghiệp hai vấn đề có chất khác Sự khác thể cụ thể chỗ, mua bán doanh nghiệp dẫn tới chuyển đổi chủ sở hữu doanh nghiệp, bán phần toàn tài sản doanh nghiệp không làm thay đổi địa vị chủ sở hữu doanh nghiệp Theo quy định pháp luật “sản nghiệp toàn tài sản thuộc quyền sở hữu quyền sử dụng hợp pháp thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại trụ sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, hàng hoá, tên thương mại, biển hiệu, nhãn hiệu, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá cung ứng dịch vụ” (LTM 97) Trong khối sản nghiệp thương mại, quan trọng mạng lưới tiêu thụ hàng hoá cung ứng dịch vụ Có thể khẳng định rằng, việc bán tài sản thương mại không ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh doanh nghiệp Sau bán tài sản doanh nghiệp, doanh nghiệp hoạt động chuyển sang mảng kinh doanh Bên cạnh đó, việc bán doanh nghiệp trình làm chấm dứt tồn tư cách pháp lý doanh nghiệp cũ, cụ thể tư cách chấm dứt doanh nghiệp chuyển giao cho người mua Người mua muốn khai sinh tư cách pháp lý cho doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu phải thực thủ tục cần thiết theo quy định pháp luật đăng ký kinh doanh lại; thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh Tuy nhiên, mua bán doanh nghiệp mua bán sản nghiệp có điểm giống phải tiến hành trình xác định tài sản định giá tài sản doanh nghiệp: bán doanh nghiệp việc xác định toàn tài sản doanh nghiệp để định giá giá trị doanh nghiệp, bán sản nghiệp trình xác định sản nghiệp định giá tài sản đem bán Những đặc trưng hoạt động mua bán doanh nghiệp 2.1 Chủ thể quan hệ mua bán doanh nghiệp 2.1.1 Bên bán Bên bán doanh nghiệp quan nhà nước có thẩm quyền định thành lập hay tổng công ty công ty nhà nước; chủ sở hữu doanh nghiệp khác Về tư cách chủ thể, bên bán phải thoả mãn điều kiện luật định, phải có lực pháp luật lực hành vi dân Bên cạnh đó, bên đồng thời phải chủ sở hữu doanh nghiệp Ngoài ra, bên bán phải thoả mãn điều kiện thành lập quản lý doanh nghiệp Hơn nữa, người thường xuyên có hoạt động thương mại, bên bán có tư cách thương nhân Điều 145 LDN2005 quy định quyền bán doanh nghiệp chủ doanh nghiệp tư nhân Nghị định 80/2005/ NĐ- CP quy định trường hợp bán công ty, phận công ty nhà nước, quy định khác Như vậy, chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền bán doanh nghiệp theo quy định luật doanh nghiệp luật thương mại hành Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, bên bán có nghĩa vụ chuyển giao toàn doanh nghiệp (tài sản, quyền nghĩa vụ doanh nghiệp) cho bên mua, đổi lại nhận số tiền theo giá thoả thuận hai bên Trừ nghĩa vụ (khoản nợ) không khai báo, không thoả thuận để chuyển giao cho bên mua, bên bán phải chịu trách nhiệm Pháp luật quy định vấn đề sau “khi bán doanh nghiệp chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực trừ trường hợp người mua, người bán chủ nợ doanh nghiệp có thoả thuận khác” (khoản điều 145 LDN 2005) 2.1.2 Bên mua Bên mua doanh nghiệp cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện luật định để thực giao dịch mua bán doanh nghiệp Theo đó, phải vào mục đích sử dụng doanh nghiệp người mua sau mua lại doanh nghiệp để xem xét tới điều kiện bên mua Trường hợp mua công ty Nhà nước để 10 tiếp tục kinh doanh, bắt buộc bên mua phải thuộc đối tượng quyền mua bán doanh nghiệp quy định cụ thể luật Khoản điều Nghị định 80/2005/ NĐ - CP quy định đối tượng có quyền mua công ty, phận công ty nhà nước bao gồm: +) Tập thể cá nhân người lao động công ty; +) Các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế, kể doanh nghiệp có vốn đầu tư nước Việt Nam; +) Công dân Việt Nam có lực hành vi dân sự, trừ người không thành lập quản lý doanh nghiệp quy định khoản 2,3,4,5,6 Điều luật doanh nghiệp 1999; +) Tổ chức kinh tế tài thành lập theo pháp luật nước ngoài, hoạt động kinh doanh nước hay Việt Nam, người nước (nhà đầu tư nước ngoài); doanh nghiệp có vốn đầu tư nước Việt Nam nhà đầu tư nước mua công ty nhà nước thuộc danh mục, ngành nghề, lĩnh vực mà nhà đầu tư nước đầu tư 100% vốn nước góp vốn liên doanh Việc bán công ty cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước nhà đầu tư nước thực theo quy chế Thủ tướng phủ quy định Trong trường hợp đối tượng việc mua bán công ty Nhà nước pháp luật đòi hỏi người mua phải thoả mãn điều kiện nói trên(6) Như vậy, bên mua doanh nghiệp gần không bị hạn chế quan hệ mua lại doanh nghiệp người khác mua lại doanh nghiệp với tư cách mua lại khối tài sản, bên mua lại doanh nghiệp cần có đủ lực hành vi dân sự, có khả tài mua lại doanh nghiệp, trừ trường hợp mua lại doanh nghiệp nhằm tiếp tục kinh doanh phải xét tới điều kiện luật định thành lập quản lý doanh nghiệp người mua (7) Xem điều nghị định 80/2005/NĐ-CP Xem khoản điều 145 Luật Doanh nghiệp năm 2005 khoản điều NĐ 80/2005/NĐ-CP 39 phận công ty sử dụng làm mặt xây dựng, trụ sở, văn phòng giao dịch; xây dựng sở sản xuất kinh doanh; đất để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối (kể đất Nhà nước giao có thu tiền không thu tiền sử dụng đất) công ty quyền lựa chọn hình thức thuê đất giao đất theo quy định luật đất đai Nếu người mua lựa chọn hình thức thuê đất không tính giá trị quyền sử dụng đất vào giá trị công ty, phận công ty Ngược lại người mua lựa chọn hình thức giao đất phải tính giá trị quyền sử dụng đất vào giá trị công ty, phận công ty Giá trị UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế thị trường công bố vào ngày 01 tháng 01 hàng năm theo quy định Chính phủ Trình tự thủ tục giao đất, nộp tiền sử dụng đất cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thực theo quy định pháp luật hành luật đất đai.Đối với diện tích đất Nhà nước giao cho công ty, phận công ty xây dựng nhà để cho thuê; xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng cho thuê phải tính giá trị quyền sử dụng đất vào giá trị cộng ty, phận công ty +) Giá bán công ty, phận công ty xác định sở giá thực tế công ty phận công ty thời điểm bán người mua người bán chấp nhận Giá bán công ty hình thành hai sở quan trọng: giá thực tế giá trị xác định theo giá thị trường thời điểm bán giá thoả thuận hai bên, việc xác định giá bán phụ thuộc vào yếu tố: Điều kiện mua bán có hay không kế thừa nợ; có tính hay không tính giá trị quyền sử dụng đất; Phương thức bán công ty theo phương thức bán đấu giá, bán đấu thầu hay bán trực tiếp Phương thức toán hay nhiều lần Phương án sử dụng lao động khả thi để giảm giá mức giảm giá cho người mua 40 Đối với người mua kế thừa quyền nghĩa vụ công ty, phận công ty giá thực tế bán công ty giá thực tế phần vốn nhà nước công ty thời điểm bán bao gồm giá trị quyền sử dụng đất (được tính theo trường hợp trên) hình thành hai bên thoả thuận Đối với người mua không kế thừa quyền nghĩa vụ công ty, phận công ty giá thực tế bán công ty giá thực tế toàn tài sản có công ty thời điểm bán bao gồm giá trị quyền sử dụng đất (được tính theo trường hợp trên) hình thành hai bên thoả thuận Trong trình xác định giá trị thực tế công ty, tổng giá trị tài sản theo sổ sách kế toán 30 tỷ đồng không thiết phải thuê tổ chức định giá; công ty tự xác định giá trị công ty báo cáo quan có thẩm quyền định giá công ty Ngược lại, công ty có tổng giá trị tài sản theo sổ kế toán từ 30 tỷ đồng trở lên phải thực thông qua tổ chức có chức định giá doanh nghiệp cổ phần hoá, quan định bán công ty, phận công ty lựa chọn tổ chức định giá theo quy định tài Tổ chức định giá phải đảm bảo thực quy định định giá, hoàn thành thời hạn theo hợp đồng ký; phải chịu trách nhiệm tính đắn, hợp pháp kết định giá Khi việc định giá hoàn thành quan có thẩm quyền định giá trị công ty có trách nhiệm thẩm tra lại sau định công bố giá bán công ty Thứ bảy, phương thức mua bán công ty nhà nước Hiện nay, việc bán công ty, phận công ty nhà nước thực thông qua phương thức, bao gồm: phương thức trực tiếp, phương thức đấu giá, phương thức đấu thầu Căn vào điều kiện cụ thể để lựa chọn phương thức phù hợp Trong trường hợp, có người đăng kí mua thực theo phương thức trực tiếp, có từ hai người đăng kí trở lên xem tiếp có mua kèm theo lao động hay không để lựa chọn hai hình thức lại - Bán công ty theo phương thức trực tiếp : 41 Bán công ty, phận công ty theo phương thức trực tiếp có người đăng kí mua Trong phương thức này, bên đăng kí mua gửi hồ sơ với nội dung cần thiết đơn mua công ty, phương án sử dụng lao động, dự kiến loại hình doanh nghiệp mới, giá mua công ty đến Giám đốc Ban đổi phát triển doanh nghiệp (thuộc Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, Tổng công ty) Sau người mua tiến hành nghiên cứu sổ sách kế toán, bảng kê tài sản khảo sát thực trạng công ty Bước trao đổi thoả thuận với Ban đổi Phát triển doanh nghiệp, Giám đốc phương án sử dụng lao động, giá bán thoả thuận nội dụng hợp đồng mua bán Ban đổi Phát triển doanh nghiệp gửi hồ sơ biên đến người định bán công ty, phận công ty Thông qua thoả thuận trực tiếp người mua người có thẩm quyền định bán công ty hợp đồng mua bán công ty hình thành - Bán công ty theo phương thức đấu thầu: Đây trường hợp bán công ty, phận công ty có kèm theo sử dụng lao động có từ hai người đăng kí mua trở lên Trình tự, thủ tục thực sau: Bước 1: Người định bán công ty, phận công ty thành lập Hội đồng đấu thầu gồm: đại diện quan định bán công ty, đại diện quan tài cấp, đại diện tổng công ty (nếu có) đại diện công ty bán Bước : Trong thời hạn 45 ngày kể từ ngày có thông báo quan định bán công ty, người đăng kí mua công ty phải gửi hồ sơ dự thầu đến Hội đồng đấu thầu xin dự thầu mua công ty Sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết hạn nộp hồ sơ, Hội đồng đấu thầu gửi thông báo thời gian, địa điểm đấu thầu đến người tham dự Hội đồng đấu thầu niêm yết công khai danh sách người tham dự thầu địa điểm đấu thầu ngày trước ngày mở thầu 42 Bước3: Hội đồng đấu thầu tổ chức mở thầu, xét thầu lập biên xét thầu gửi Ban đổi phát triển doanh nghiệp người định bán công ty, phận công ty Thủ tục mở thầu xét thầu tiến hành sau : +) Mở thầu Thời gian mở thầu không 01 ngày; Hội đồng đấu thầu kiểm tra niên phong, mở công khai phong bì người tham gia đấu thầu công bố phương án sử dụng lao động, giá bỏ thầu người để ghi vào biên bản; Công bố phương án sử dụng lao động cao giá bỏ thầu cao người tham gia đấu thầu; Chủ tịch Hội đồng đấu thầu người tham gia đấu thầu kí biên mở thầu +) Xét thầu: Hội đồng đấu thầu xem xét, phân tích, đánh giá, xếp hạng hồ sơ dự thầu thuê tổ chức tư vấn có chức để thực công việc Trên sở giá bỏ thầu cao kết hợp với phương án sử dụng mua kế thừa nợ hay không kế thừa nợ để lựa chọn người thắng thầu Cuối hội đồng đấu thầu lập biên xét thầu gửi Ban đổi phát triển doanh nghiệp người định bán công ty, phận công ty - Bán công ty theo phương thức đấu giá Bán công ty theo phương thức đấu giá áp dụng cho trường hợp công ty giải hết số lao động duyệt phương án giải hết số lao động theo quy định pháp lao động sách lao động dôi dư xếp lại công ty có từ hai người đăng kí mua trở lên phương thức đấu giá thực hiên theo quy chế đấu giá công ty nhà nước ban hành kèm theo định 330/2005/ QĐ- TTg Thứ tám, đăng kí kinh doanh lại thực nghĩa vụ kế thừa 43 Sau mua lại công ty hay phận công ty để chuyển thành doanh nghiệp đơn vị phụ thuộc, chi nhánh, văn phòng đại diện doanh nghiệp khác người mua phải tiến hành đăng kí kinh doanh doanh nghiệp quan đăng ký kinh doanh nơi công ty phận công ty đóng trụ sở đăng ký đơn vị phụ thuộc, chi nhánh, văn phòng đại diện doanh nghiệp khác theo quy định pháp luật Trường hợp, người mua kế thừa quyền lợi, nghĩa vụ, hợp đồng phải thực theo cam kết hợp đồng, thực không làm sai bị xử lý theo quy định pháp luật (người định bán công ty, phận công ty có trách nhiệm kiểm tra, theo dõi việc thực cam kết hợp đồng) 1.3 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo quy định pháp luật hành Hợp đồng mua bán doanh nghiệp thoả thuận bên, theo bên bán có nghĩa vụ giao toàn doanh nghiệp (gồm có : tài sản quyền nghĩa vụ tài sản) cho bên mua nhận tiền, bên mua có nghĩa vụ nhận tất tài sản trả tiền cho bên bán Hình thức hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải lập thành văn bản, đồng thời coi chứng để xác định quyền sở hữu người mua doanh nghiệp Về nội dung, theo Luật thương mại văn điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp xây dựng nên hợp đồng mua bán doanh nghiệp với điều khoản chủ yếu sau: Điều khoản chủ thể; Điều khoản đối tượng hợp đồng; Điều khoản phương thức mua bán doanh nghiệp; Điều khoản định giá doanh nghiệp; Điều khoản cách thức chuyển giao kế thừa quyền nghĩa vụ doanh nghiệp; 44 Điều khoản chuyển giao doanh nghiệp cho người mua; Điều khoản toán; Điều khoản đảm bảo thực hợp đồng; Điều khoản giải tranh chấp; 10 Điều khoản vấn đề vi phạm hợp đồng; 11 Điều khoản vấn đề vô hiệu hợp đồng; 12 Điều khoản lý hợp đồng; 45 vài kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật mua bán doanh nghiệp việt nam Như vậy, từ việc tổng kết lý luận chung hoạt động mua bán doanh nghiệp phân tích quy định mua bán doanh nghiệp tư nhân công ty nhà nước nhận thấy quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động hạn chế, Cụ thể tìm thấy hạn chế đối tượng điều chỉnh hạn chế nội dung điều chỉnh mà pháp luật dừng lại việc quy định mua bán doanh nghiệp tư nhân hay mua bán công ty nhà nước Điều không đáp ứng nhu cầu cần thiết quy định pháp luật thực tiễn hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn Vì vậy, khuôn khổ khoá luận tốt nghiệp cử nhân luật, người viết đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật mua bán doanh nghiệp Việt Nam sau: 2.1 Mở rộng đối tượng điều chỉnh Trong bốn loại hình doanh nghiệp quy định pháp luật Việt Nam hành gồm: loại công ty nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước loại công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 (công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần), pháp luật quy định mua bán doanh nghiệp tư nhân (Luật doanh nghiệp) mua bán công ty nhà nước (nghị định 80/2005/NĐ-CP) Trong nhà đầu tư lại ưa thích lựa chọn loại hình doanh nghiệp khác công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh thương mại Việc Luật doanh nghiệp không quy định mua bán loại công ty giải thích lý sau: Thứ nhất, theo quan điểm mua bán doanh nghiệp mang tính chất chuyển nhượng khối tài sản doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý, điều đặc điểm đối tượng quan hệ mua bán doanh nghiệp tư nhân (trách nhiệm vô hạn chủ doanh nghiệp nghĩa 46 vụ doanh nghiệp) hay mục đích việc bán công ty nhà nước (thực chất nhằm lý khối tài sản doanh nghiệp) định Thứ hai, theo Luật doanh nghiệp 2005 hình thức góp vốn, cá nhân, tổ chức đường chuyển nhượng vốn để trở thành chủ sở hữu đồng sở hữu chủ doanh nghiệp Việc chuyển nhượng vốn doanh nghiệp thực theo trình tự, thủ tục chặt chẽ pháp luật quy định (điều 44 Luật doanh nghiệp 2005 quy định chuyển nhượng phần vốn góp công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, khoản h điều 64 Luật doanh nghiệp 2005 quy định quyền chuyển nhượng phần hay toàn vốn điều lệ chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên, khoản d điều 79, điều 80, điều 84 Luật doanh nghiệp quy định chuyển nhượng cổ phần phổ thông công ty cổ phần).Đây cách thức để mở rộng bước quyền tự cho nhà đầu tư nước (điều 25 luật đầu tư 2005 quy định: nhà đầu tư nước quyền góp vốn, mua cổ phần sáp nhập, mua lại với tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần số lĩnh vực, ngành, nghề Chính phủ quy định) Đối với loại hình công ty kể trên, trách nhiệm hữu hạn ranh giới rõ ràng tài sản doanh nghiệp chủ sở hữu nên việc chuyển nhượng vốn góp không làm tư cách pháp lý doanh nghiệp cần tiến hành thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh để hợp thức hoá quyền sở hữu phần vốn chuyển nhượng cho chủ sở hữu Tuy nhiên, thời gian gần hoạt động mua bán doanh nghiệp có thay đổi tích cực Nếu việc mua lại doanh nghiệp trước nhằm mục đích mua lại tài sản chủ yếu vận động theo xu mới: mua lại doanh nghiệp cách lựa chọn hiệu để khởi đầu kinh doanh, thành lập doanh nghiệp để đem bán với mục đích kiếm lời hoạt động thương mại nhiều người quan tâm Trong bối cảnh vậy, pháp luật mua bán doanh nghiệp nên mở rộng đối tượng điều chỉnh, 47 cần thiết phải ban hành văn pháp luật để điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp cách toàn diện, thống đồng 2.2 Hoàn thiện hệ thống quy định mua bán doanh nghiệp Bên cạnh việc mở rộng đối tượng điều chỉnh, pháp luật mua bán doanh nghiệp cần có thêm quy định nhằm giải vấn đề: khái niệm mua bán doanh nghiệp, quy định cách thức để định giá giá trị phận tài vô hình… Đối với vấn đề này, tác giả đề số kiến nghị sau: Thứ nhất, văn pháp luật chưa có khái niệm khái quát hoạt động mua bán doanh nghiệp, cần vào chất đặc trưng hoạt động mua bán doanh nghiệp để xây dựng nên định nghĩa vừa có tính kế thừa, vừa phản ánh đặc điểm quan hệ mua bán doanh nghiệp Trong nội dung đây, khoá luận nhìn nhận mua bán doanh nghiệp theo quan điểm thương mại để định nghĩa: “ Mua bán doanh nghiệp hoạt động thương mại nhằm chuyển đổi sở hữu toàn doanh nghiệp từ chủ sở hữu doanh nghiệp sang chủ sở hữu doanh nghiệp khác sở thoả thuận bên thông qua hợp đồng mua bán doanh nghiệp ” Thứ hai, theo xu nay, bước một, VBPL Việt Nam phải thay đổi phù hợp với hệ thống VBPL tổ chức WTO điều ước quốc tế, quyền tự kinh doanh thực giành cho nhà đầu tư nước bình đẳng, tạo điều kiện cho việc mua lại cổ phần, vốn góp doanh nghiệp nước từ nhà đầu tư nước diễn mạnh mẽ, chí họ mua lại toàn doanh nghiệp nước để tiến hành công việc kinh doanh, tiến tới cần có văn để điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp phạm vi rộng hơn, không dừng lại doanh nghiệp tư nhân hay công ty nhà nước mà cho tất loại hình doanh nghiệp 48 Thứ ba, quan điểm tài sản doanh nghiệp gồm hai phận : tài sản hữu hình tài sản vô hình phù hợp xét hai phương diện kinh tế pháp luật, Việt Nam nhiều quốc gia giới Tuy nhiên, văn pháp luật chưa có thống cách nhìn nhận này, bỏ ngỏ nhiều vấn đề liên quan Bên cạnh cần có quy định định giá tài sản xác định giá trị doanh nghiệp Luật sở hữu trí tuệ 2005 thiếu quy định để xác định giá trị đối tượng thuộc quyền sở hữu trí tuệ (các tài sản vô hình) Thứ tư, thống quy định trình tự thủ tục cho hoạt động mua bán loại hình doanh nghiệp văn bản, tạo điều kiện cho trình mua bán doanh nghiệp tiến hành đơn giản thuận lợi 49 Kết luận Cùng với trình hội nhập phát triển kinh tế Việt Nam Sự đời vào thực tế văn pháp luật kinh doanh, thương mại tạo nên sân chơi bình đẳng cho nhà đầu tư nước, mà tạo công cụ pháp lý phù hợp, kịp thời điều chỉnh quan hệ kinh tế, thương mại phát triển mạnh mẽ kinh tế nước ta Theo số nhận định, Việt Nam thị trường tiềm hoạt động mua bán doanh nghiệp (16) Vì cần có quy định pháp luật đầy đủ, hợp lý quán để điều chỉnh cho hoạt động kinh doanh với tư cách hoạt động thương mại lôi thương nhân, nhà đầu tư trở thành kênh thu hút đầu tư nước ngoài, góp phần thúc đẩy kinh tế đất nước phát triển Với nội dung trình bày khóa luận tốt nghiệp Tác giả hy vọng rằng: nhìn nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp góc độ hoạt động thương mại Qua đó, nhằm xây dựng hệ thống lý luận hoạt động mua bán doanh nghiệp khoa học pháp lý, đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật mua bán doanh nghiệp, tạo lên tương thích pháp luật mua bán doanh nghiệp với thực tiễn hoạt động 16 http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Mua bán doanh nghiệp đến thời kỳ sôi động (Nguồn tạp chí tài chính) 50 Danh mục tài liệu tham khảo Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân Việt Nam; tập 1, 2; NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại; tập 1, 2; NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006 TS Phùng Trung Tập, Các yếu tố Quyền sở hữu trí tuệ, NXB Tư pháp, Hà Nội - 2004 TS Lê Nết, Quyền sở hữu trí tuệ, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh - 2006 Hội Luật gia Việt Nam, Trung tâm thông tin tư vấn pháp luật; Pháp luật đầu tư kinh doanh, NXB Lao động - Xã hội, Hà Nội - 2006 Luật Doanh nghiệp năm 1999 Luật Doanh nghiệp năm 2005 Luật Thương mại năm 1997 Luật Thương mại năm 2005 10 Luật Đầu tư năm 2005 11 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 12 Luật Phá sản năm 2004 13 Nghị định số 80/2005/NĐ-CP ngày 22/6/2005 Giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty Nhà nước 14 Quyết định số 330/2005/QĐ-TTg ngày 13/12/2005 kèm theo quy chế bán đấu giá công ty Nhà nước 15 Thông tư số 126/2004/TT-BCT ngày 24/12/2004 hướng dẫn thực Nghị định số 187/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 Chính phủ chuyển công ty Nhà nước thành công ty cổ phần 16 Luật gia: Phạm Kim Dung, Tìm hiểu cổ phần hoá, giao bán, kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội - 2006 mục lục Bản viết tắt NXB : Nhà xuất LDN : Luật doanh nghiệp LĐT : Luật đầu tư LTM : Luật thương mại WTO : Tổ chức thương mại giới VBPL : Văn pháp luật Lời cảm ơn Tôi chân thành cảm ơn thầy cô dạy bảo, dìu dắt quãng thời gian học tập trường Cảm ơn cô giáo Vũ Đặng Hải Yến - người trực tiếp hướng dẫn cho viết đề tài Sự động viên, góp ý thẳng thắn nhiệt tình cô động lực để hoàn thành tốt khoá luận tốt nghiệp mình… Cảm ơn tất người bạn gần gũi, gắn bó động viên cố gắng học tập vươn lên năm qua Sinh viên Nguyễn Minh Khiêm