Chế định phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật thương mại việt nam

Trong nghĩa vụ hợp đồng, nếu một bên không tự nguyện thực hiện, thì tố quyền đối với vi phạm nghĩa vụ là cần thiết và pháp luật cần dự liệu các chế tài khác nhau để trái chủ tìm kiếm sự

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

ĐOÀN THẢO NGUYÊN

CHẾ ĐỊNH PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG

PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

ĐOÀN THẢO NGUYÊN

CHẾ ĐỊNH PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG

PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Hồ Ngọc Hiển

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy, tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Trường Đại học Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Đoàn Thảo Nguyên

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

- UNIDROIT : Bộ Quy tắc về Hợp đồng thương mại Quốc tế do Viện Thống

nhất Tư pháp Quốc tế ban hành

- CISG: : Công ước Viên 1980

- PICC : Bộ Quy tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế

- PECL : Bộ Nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu

- BLDS : Bộ luật Dân sự

- TANDTC : Tòa án nhân dân tối cao

- NHNN : Ngân hàng Nhà nước

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 6

1.1.1 Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 6

1.1.2 Đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 10

1.2 Chức năng của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 12

1.2.1 Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ 12

1.2.2 Là hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 14

1.3 Sơ lược lịch sử về chế tài phạt vi phạm trong pháp luật Việt Nam từ năm 1945 cho đến nay 15

1.3.1 Giai đoạn từ năm 1950 – 1990 15

1.3.2 Giai đoạn từ năm 1991-1995 19

1.3.3 Giai đoạn từ năm 1995 – 2005 20

1.3.4 Giai đoạn từ sau năm 2005 đến nay 22

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 25

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 26

2.1 Khái niệm, căn cứ áp dụng và nội dung của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam hiện nay 26

2.1.1 Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo pháp luật Việt Nam 26

2.1.2 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng 28

2.1.3 Nội dung chế tài phạt vi phạm 34

2.2 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và các chế tài khác theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam 40

2.2.1 Mối quan hệ giữa chế tài Phạt vi phạm và chế tài Bồi thường thiệt hại: 40 2.2.2 Mối quan hệ giữa chế tài Phạt vi phạm với chế tài Buộc thực hiện đúng hợp đồng: 43 2.2.3 Mối quan hệ giữa chế tài Phạt vi phạm và Lãi chậm trả 45

2.3 Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm 46

2.3.1 Miễn trách nhiệm khi vi phạm nếu xảy ra sự kiện bất khả kháng 46 2.3.2 Miễn trách nhiệm khi vi phạm nếu xảy ra trở ngại khách quan 48 2.3.3 Miễn trách nhiệm khi vi phạm nếu hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng 50 2.3.4 Miễn trách nhiệm khi vi phạm nếu hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia 51

2.4 Nghĩa vụ chứng minh 52 2.5 Đánh giá thực trạng áp dụng quy định pháp luật Việt Nam về phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại Việt Nam 53

2.5.1 Đánh giá kết quả đạt được và bất cập của quy định pháp luật Việt Nam về phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại Việt Nam 53 2.5.2 Thực tiễn xét xử của Tòa án liên quan quy định phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 61

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 72 CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 74 3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại Việt Nam74

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo sự thống nhất trong hệ thống

văn bản pháp luật 74

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật nhằm phù hợp luật pháp quốc tế 75

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện cụ thể về quy định chế tài phạt vi phạm trong hoạt động thương mại 76

3.2.1 Xây dựng bộ luật chung về hợp đồng 76

3.2.2 Hoàn thiện, sửa đổi quy định về mức phạt vi phạm trong hợp đồng77 3.2.3 Có quy định cụ thể về việc Tòa án có quyền can thiệp để làm giảm hoặc tang mức phạt vi phạm hợp đồng khi giải quyết tranh chấp 80

3.2.4 Luật Thương mại cần có quy định cụ thể về trường hợp vi phạm hợp đồng nhưng do lỗi hỗn hợp của hai bên 81

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 83

KẾT LUẬN 84

TÀI LIỆU THAM KHẢO 85

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong lĩnh vực kinh doanh, hợp đồng là phương tiện để biến các dự định hoặc kế hoạch kinh doanh trở thành hiện thực

Khi các bên giao kết hợp đồng, có nghĩa là họ đã mong muốn hợp tác cùng nhau để đáp ứng các nhu cầu của chính mình, cùng nhau chia sẻ lợi ích, cùng nhau kiềm chế không xâm phạm lợi ích của nhau, của xã hội và chịu ràng buộc vào các cam kết của mình (trừ một số trường hợp đặc biệt) mà pháp luật gọi là nghĩa vụ Trong nghĩa vụ hợp đồng, nếu một bên không tự nguyện thực hiện, thì tố quyền đối với vi phạm nghĩa vụ là cần thiết và pháp luật cần dự liệu các chế tài khác nhau để trái chủ tìm kiếm sự cưỡng bức thi hành nghĩa vụ

Nền kinh tế thị trường trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế đã dẫn tới sự phát triển mạnh mẽ của các quan hệ thương mại Bên cạnh việc thúc đẩy giao kết hợp đồng thương mại giữa các chủ thể thì các hành vi vi phạm hợp đồng cũng diễn

ra ngày càng phổ biến và phức tạp Tại Việt Nam hiện nay, các chế tài áp dụng tại hợp đồng thương mại chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và đối với lĩnh vực đầu tư xây dựng còn chịu điều chỉnh của Luật Xây dựng 2014 Liên quan chế tài Phạt vi phạm hợp đồng hiện đang có sự mâu thuẫn, chồng chéo, chưa thống nhất tại các đạo luật nêu trên về mức phạt vi phạm, vô tình gây ra sự khó khăn trong quá trình áp dụng cho các bên trong quan hệ hợp đồng cũng như vô tình tạo ra hàng loạt các vụ tranh chấp pháp lý trong quan hệ hợp đồng thương mại Chính vì vậy, việc hoàn thiện pháp luật thương mại tại Việt Nam về chế tài Phạt vi phạm hợp đồng là cần thiết, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới như hiện nay

Bằng đề tài nghiên cứu luận văn thạc sỹ “Chế định Phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật thương mại Việt Nam”, người viết hy vọng công trình này từ việc

luận giải chức năng của chế tài phạt vi phạm tại hợp đồng, để từ đó, đưa ra kiến nghị hiệu quả nhằm mục tiêu bảo vệ quyền lợi giữa các chủ thể trong quan hệ hợp

đồng thương mại, giảm thiểu tối đa các tranh chấp phát sinh, đảm bảo hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Có thể thấy, trong những năm gần đây các hành vi vi phạm hợp đồng diễn ra ngày càng phức tạp Để đảm bảo cam kết giữa các bên được thực hiện, bù đắp những thiệt hại xảy ra cho bên bị vi phạm, pháp luật về chế tài trong thương mại đã

ra đời và ngày càng hoàn thiện hơn Đặc biệt, với việc ban hành Luật Thương mại

2005, hệ thống pháp luật về chế tài trong thương mại trở nên tương đối đầy đủ và hoàn thiện, đáp ứng kịp thời cho các chủ thể trong hoạt động thương mại Trong hệ thống pháp luật về chế tài thương mại theo quy định tại Luật Thương mại 2005, chế tài phạt vi phạm được áp dụng phổ biến và thường xuyên nhất Vấn đề này, theo tìm hiểu của người viết, có rất nhiều đề tài và công trình nghiên cứu khoa học về chế tài phạt vi phạm như:

+ Tác giả Ngô Huy Cương, “Giáo trình Luật Hợp đồng Việt Nam – Phần

chung”, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013

+ Tác giả Trương Nhật Quang, “Pháp luật về hợp đồng các vấn đề pháp lý

cơ bản”, NXB Dân Trí,2020

+ Tác giả Nguyễn Đức Anh, “Phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương

mại Việt Nam”, đăng trên Tạp chí Tòa án, năm 2021

+ Tác giả Nguyễn Việt Khoa – Giảng viên Khoa Luật Kinh tế, ĐH Kinh tế

TP.HCM, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005”,

+ Tác giả Đỗ Văn Đại, “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản

án”, NXB Đại học quốc gia TP.Hồ Chí Minh, xuất bản lần thứ tám 2020

Các luận văn thạc sỹ luật học nghiên cứu về đề tài phạt vi phạm hợp đồng như:

+ Luận văn thạc sỹ ngành Luật Kinh tế của tác giả Phạm Thị Ngọc Ánh

(2014) “So sánh các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và theo

bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại Quốc tế”

+ Luận văn thạc sỹ ngành Luật Quốc tế của tác giả Nguyễn Thị Hương

(2014) “Trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong điều

kiện hội nhập kinh tế quốc tế”

Nhìn chung các công trình nghiên cứu trên đây đã giải quyết được một số vấn đề lý luận và thực tiễn về chế định phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại, bao gồm phân tích khái niệm, đặc điểm, đánh giá thực trạng và đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả phòng chống vi phạm pháp luật Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu chỉ dừng lại ở các bài viết, bình luận khoa học về một khía cạnh riêng rẽ của vấn đề, chưa thể hiện tính hệ thống, chưa phân tích bản chất của việc mâu thuẫn nội dung quy định của chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005, cũng chưa phân tích chế tài phạt vi phạm trên cơ sở so sánh

hệ thống pháp luật các nước khác trên thế giới Song song đó, theo tìm hiểu của người viết thì chưa tìm thấy công trình nghiên cứu thật sự có hệ thống về vấn đề phạt vi phạm hợp đồng theo Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005, Luật Xây dựng 2014 và thực tiễn áp dụng quy định phạt vi phạm tại Tòa án nhân dân có thẩm quyền tại Việt Nam Chính vì thế, trên cơ sở kế thừa và vận dụng có chọn lọc những kết quả nghiên cứu của công trình khoa học trước, luận văn đi sâu tìm hiểu pháp luật về phạt vi phạm theo pháp luật thương mại tại Việt Nam từ thực tiễn áp dụng quy định phạt vi phạm tại các Doanh nghiệp cũng như dựa trên thực tiễn xét xử tại Tòa án liên quan quy định phạt vi phạm hợp đồng thương mại

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận pháp lý về về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đánh giá thực trạng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam hiện nay

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Luận văn xác định các nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài cụ thể như sau:

Thứ nhất: Phân tích chức năng chế tài phạt vi phạm hợp đồng trên cơ sở tìm hiểu

chế định này theo hệ thống pháp luật dân luật (civil law) và hệ thống pháp luật thông luật (common law)

Thứ hai: Phân tích nội dung quy định phạt vi phạm hợp đồng về mức phạt, cơ sở

áp dụng chế tài, mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và các chế tài khác theo pháp luật thương mại Việt Nam, so sánh quy định này tại Việt Nam với quy định tương ứng tại CISG, PICC, PECL và quy định này tại một số nước trên thế giới

Thứ ba: Thực trạng áp dụng quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm thông qua

phân tích một số vụ án tranh chấp thương mại điển hình tại Việt Nam liên quan chế định phạt vi phạm hợp đồng

Thứ tư: Đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi

phạm hợp đồng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật liên quan chế tài phạt vi phạm hợp đồng tại Việt Nam như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Pháp lệnh về hợp đồng dân sự 1991, Bộ luật Dân sự 1995, Luật Thương mại 1997,

Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng

2014 và quy định chế tài phạt vi phạm theo hệ thống pháp luật civil law và hệ thống pháp luật common law, CISG, PICC, PECL

Về phạm vi nghiên cứu, luận văn tập trung nghiên cứu chức năng chế tài phạt vi phạm hợp đồng, các vấn đề, sự thiếu đồng bộ của hệ thống pháp luật Việt Nam về vấn đề này và những bất cập gây khó khăn cho các chủ thể tham gia trong quan hệ hợp đồng thương mại trong thực tiễn xử lý, từ đó đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện

5 Phương pháp nghiên cứu

- Phương pháp thống kê: Phương pháp này nhằm thu thập số liệu ở nhiều

kênh thông tin khác nhau cũng như khảo sát một số chủ thể có liên quan trong hợp đồng thương mại cũng như khảo sát lấy ý kiến đối với thành viên trong Tòa án

Nhân dân, Viện kiểm sát Nhân dân, một số Văn phòng luật sư và một số cơ quan

chức năng khác

- Phương pháp logic, phương pháp lịch sử: Phương pháp này được người

viết sử dụng nhằm hệ thống hóa các quy định của pháp luật trên cơ sở các giáo trình, bài viết đã đăng tải trên một số báo và tạp chí chuyên ngành từ đó đưa ra các kết luận Đồng thời làm rõ cơ sở lý luận có liên quan đến chế tài phạt vi phạm trong

Luật Thương mại

- Phương pháp phân tích, phương pháp so sánh: Được sử dụng tại Chương

I, Chương II khi nghiên cứu lý luận và thực tiễn áp dụng về phạt vi phạm trong hợp

đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn hoàn thành với những kết quả nghiên cứu đạt được cụ thể như sau: khái quát hóa về lý luận chế tài phạt vi phạm hợp đồng, chỉ ra những bất cập trong quá trình áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại, từ đó đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luât về chế tài phạt vi phạm nói riêng, các chế tài trong thương mại nói chung

Kết quả nghiên cứu của Luận văn có thể được xem là tài liệu tham khảo đối với các tổ chức, cá nhân có quan tâm cũng như làm tài liệu cho các Sinh viên, học viên tham khảo

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu và kết luận, bố cục luận văn được chia thành 03 chương

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu

quả áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại Việt Nam hiện nay

CHƯƠNG 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG

LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm, đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

1.1.1 Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có thể được hiểu là Hợp đồng thương mại Pháp luật hiện hành tại Việt Nam không có khái niệm “Hợp đồng thương mại”

mà chỉ có khái niệm chung về hợp đồng Khái niệm hợp đồng được quy định chung

tại Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015 như sau“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Dựa theo định

nghĩa này, hợp đồng tồn tại khi thỏa mãn hai đặc tính cơ bản là (i) thể hiện sự thỏa thuận của các bên tham gia hợp đồng và (ii) nội dung thỏa thuận là xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng [37, Trang 23]

Do đó, định nghĩa tại Bộ luật Dân sự 2015 cũng có thể áp dụng để hiểu các đặc tính

cơ bản của hợp đồng thương mại

Bên cạnh các đặc tính cơ bản của hợp đồng nói chung theo quy định tại Bộ luật Dân sự 2015, các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là các hợp đồng liên quan đến hoạt động thương mại có các đặc trưng về chủ thể xác lập và mục đích của hoạt động thương mại

Theo quy định của pháp luật hiện hành, để nhận diện hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, có thể căn cứ vào các tiêu chí pháp lý chủ yếu sau:

Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng thương mại Hợp đồng thương mại thiết

lập chủ yếu giữa các thương nhân [4, Điều 6] Có những quan hệ hợp đồng thương mại mà các bên đều là thương nhân, bên cạnh đó, có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân (hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm…)

Thứ hai, về hình thức của hợp đồng thương mại Hình thức của hợp đồng

thương mại theo thỏa thuận của các bên, nó có thể được thể hiện theo hình thức lời nói hoặc văn bản hoặc hành vi cụ thể của các bên tham gia giao kết hợp đồng Quy định pháp luật hiện hành tại Việt Nam yêu cầu một số trường hợp, các bên khi giao kết hợp đồng phải bắt buộc dưới hình thức bằng văn bản như hợp đồng dịch vụ khuyến mại [4, Điều 90], quảng cáo [4, Điều 110] Đối với hình thức văn bản, Luật Thương mại 2005 cho phép các bên trong hợp đồng có thể thay thế hình thức văn bản bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương như điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật [4, Điều 3, Khoản 15]

Thứ ba, về mục đích của các bên trong hợp đồng thương mại Mục đích phổ

biến của các bên trong hợp đồng thương mại là lợi nhuận Mục đích lợi nhuận luôn

là đặc trưng trong các giao dịch kinh doanh thương mại do các bên trong hợp đồng đều nhằm thu được lợi nhuận từ việc thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp một bên của hợp đồng không có mục đích lợi nhuận Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại, mà chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật Thương mại [4, Điều 1, Khoản 3]

Tự do khế ước là một nguyên tắc nền tảng của luật hợp đồng Nền tảng triết học của nó là hợp đồng được giải thích trên căn bản của tự do ý chí mà người ta thừa nhận rằng ý chí là tự do và ý chí của các bên là yếu tố duy nhất hình thành hợp đồng và làm phát sinh ra hậu quả pháp lý [39, Trang 22 – Trang 23] Hợp đồng một khi đã được giao kết hợp pháp có hiệu lực ràng buộc như pháp luật đối với các bên giao kết, tức là các bên phải thực hiện đúng và đầy đủ những nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong hợp đồng [32, Trang 48], như tại Điều 1134 Bộ luật Dân sự Cộng hòa

Pháp quy định “Các thỏa thuận được hình thành hợp pháp là luật bắt buộc đối với

những người làm nên nó”

Nhìn một cách tổng quan, vi phạm hợp đồng có thể hiểu là việc một bên vi phạm các nghĩa vụ đến hạn theo hợp đồng dưới hình thức “không thực hiện” hoặc

“thực hiện không đúng nghĩa vụ” Hợp đồng thường quy định cam kết của các bên

về việc thực hiện hoặc không thực hiện một việc cụ thể Do đó, khi một bên vi phạm cam kết do mình đưa ra thì được xem là vi phạm nghĩa vụ Theo quy định tại

Khoản 1 Điều 351 Bộ luật Dân sự 2015 thì “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa

vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ” Luật Thương mại 2005 nhấn mạnh

“vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc

thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” Điều 7.1.1 (Định nghĩa) của Bộ nguyên tắc UNIDROIT “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh

từ hợp đồng kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ” Nếu như

pháp luật Việt Nam phân định các trường hợp vi phạm nội dung hợp đồng thì Bộ nguyên tắc UNIDROIT đưa ra định nghĩa “không thực hiện hợp đồng” đã bao hàm các nội dung của vi phạm hợp đồng “bao hàm tất cả các hình thức không thực hiện

và cả thiếu sót trong việc thực hiện”

Người giao kết hợp đồng nào tự nguyện cũng mong muốn hợp đồng được phía bên kia thực hiện nghiêm chỉnh Việc vi phạm hợp đồng có thể gây thiệt hại cho bên kia, có thể gây ảnh hưởng tới sự ổn định của các quan hệ xã hội, trật tự, kế hoạch của nền kinh tế Để bảo vệ bên bị vi phạm cũng như làm bình ổn các quan hệ

xã hội, pháp luật đặt ra các chế tài đối với bên vi phạm, tức là bắt bên vi phạm phải gánh chịu các hậu quả pháp lý bất lợi do vi phạm hợp đồng để khôi phục lại những thiệt hại mà việc vi phạm đó gây ra cho bên bị vi phạm và cho xã hội (nếu có) Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng là hậu quả pháp lý xấu áp đặt cho bên vi phạm hợp đồng hay nói chính xác hơn là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Trong nghĩa vụ hợp đồng, nếu một bên không tự nguyện thực hiện, thì tố quyền đối với vi phạm nghĩa vụ là cần thiết, và pháp luật cần dự liệu các loại chế tài khác nhau để trái chủ tìm kiếm sự cưỡng bức thi hành nghĩa vụ [39, Trang 389- Trang 390]

Hiện có nhiều quan điểm khác nhau về chế tài Có quan điểm nói: trách nhiệm dân sự nói chung là một chế tài của ngành luật dân sự và trách nhiệm dân sự

do vi phạm nghĩa vụ là một chế tài trong nghĩa vụ [47, Trang 46] Theo quan điểm này, chế tài và trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là đồng nhất Trong khi đó, quan điểm khác lại nói không có sự đồng nhất như vậy, khi xem xét bản chất trách nhiệm dân sự, cần tính đến một thực tế là những xử sự trái với yêu cầu của pháp luật dân sự hoặc cam kết đã thỏa thuận sẽ dẫn đến một loạt các chế tài cho bên vi phạm, nhưng trong đó không phải chế tài nào cũng là biện pháp của trách nhiệm dân sự [40, Trang 344]

Quan điểm của tác giả đồng tình với quan điểm cho rằng “trách nhiệm dân sự” và “chế tài” là hai khái niệm pháp luật khác nhau nhưng có mối quan hệ mật thiết, tương đồng với nhau về mặt nội dung, đó là đưa ra các biện pháp pháp lý phù hợp để bù đắp thiệt hại cho các bên Khái niệm “trách nhiệm dân sự” có nội hàm rộng hơn và mang tính khái quát hơn khái niệm “chế tài” và “chế tài” là một trong các hình thức biểu hiện cụ thể của trách nhiệm pháp lý Ví dụ, khoản 1 Điều 358 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về trách nhiệm dân sự do không thực hiện hoặc không thực hiện một công việc: Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình thực hiện hoặc giao người khác thực hiện công việc đó

và yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí hợp lý, bồi thường thiệt hại Như vậy hậu quả pháp lý bất lợi cho người không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện là phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm – một hình thức về trách nhiệm tài sản của bên vi phạm phải gánh chịu đối với bên bị vi phạm

Xử lý những trường hợp vi phạm hợp đồng, pháp luật các nước nói chung và pháp luật Việt Nam nói riêng đã có các quy định về biện pháp chế tài áp dụng đối với bên vi phạm nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm Phạt vi phạm hợp đồng là một trong những chế tài nhằm mục đích trên

Theo Bernado M.Cremades thì, điểm khác biệt cơ bản giữa điều khoản bồi thường và điều khoản phạt ở chỗ: điều khoản phạt nhằm mục đích đảm bảo thực hiện hợp đồng, còn điều khoản” bồi thường thiệt hại nhằm mục đích xác định khoản bồi thường khi một bên không thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, các nền tài phán có

cách nhìn nhận rất khác nhau về điều khoản phạt Chẳng hạn tòa án Anh Quốc coi điều khoản phạt là có tính chất trừng phạt, do đó, không có hiệu lực; còn điều khoản bồi thường chỉ hợp lệ khi mức bồi thường thiệt hại được các bên thỏa thuận thực sự thể hiện được mức thiệt hại ước lượng do vi phạm hợp đồng, với điều kiện phải thỏa mãn tiêu chí là khoản bồi thường đã được các bên đánh giá hoặc dự kiến hợp

lý bù trừ công bằng cho việc không thực hiện hợp đồng hoặc khó có thể xác định được chắc chắn về mức bồi thường Trong khi đó một số hệ thống pháp luật lại cho phép thiết lập các điều khoản phạt vi phạm hợp đồng như một biện pháp răn đe Chẳng hạn, Luật dân sự Tây Ban Nha thừa nhận chế tài kép vừa phạt vi phạm, vừa bồi thường thiệt hại [31, Trang 166 – Trang 167]

Tại hệ thống luật các nước theo truyền thống Civil Law, phạt vi phạm được

áp dụng khá phổ biến Ở những nước này, phạt vi phạm là hình thức trách nhiệm

chủ yếu được áp dụng Theo Điều 339 Bộ luật Dân sự Đức thì “Phạt vi phạm là bên

có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”

Quy định với nội dung tương tự tại Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp, Điều 330 Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga

Từ những cơ sở pháp lý trên, chúng ta có thể hiểu rằng phạt vi phạm là một hình thức trách nhiệm vật chất áp dụng đối với bên vi phạm Theo đó, bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

1.1.2 Đặc điểm của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

Đặc điểm thứ nhất, chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

có tính hệ thống

Hệ thống pháp luật được phân chia thành các ngành luật do tính chất của đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh Trong mỗi ngành luật có những loại chế tài tương thích do tính chất của ngành luật đó đòi hỏi Ví dụ: có chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự, thương mại… Trong luật tư nói chung có chế tài đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và chế tài do vi phạm các quan hệ nhân thân

Chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nằm trong hệ thống các chế tài của luật tư nói chung và được áp dụng khác với các chế tài của luật hình sự Chế tài của luật tư được áp dụng khi có yêu cầu của người bị vi phạm Hình phạt trong hình sự có thể do Nhà nước chủ động yêu cầu Phạt hành chính do các cơ quan hành chính tiến hành Đặc điểm về tính phân chia các ngành luật trong hệ thống pháp luật này cho chúng ta hiểu sâu hơn và áp dụng chính xác hơn các chế tài

Đặc điểm thứ hai, chế tài đối với vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại tác động vào tài sản của bên vi phạm

Hình phạt đặc trưng nhất của luật hình sự là hình phạt tù Chúng ta thấy hình phạt này không tác động vào tài sản của người vi phạm mà tác động trực tiếp vào quyền tự do của người vi phạm Chế tài xin lỗi công khai trong những quyền nhân thân cũng không tác động vào tài sản của người vi phạm mà tác động vào danh dự của người vi phạm Do quan hệ hợp đồng hay quan hệ nghĩa vụ dân sự là quan hệ tài sản do đó pháp luật đặt ra các chế tài tác động vào tài sản khi các quan hệ này bị

bị vi phạm, bên bị vi phạm có quyền tự do lựa chọn có yêu cầu hay không yêu cầu bên vi phạm phải chịu chế tài do vi phạm hợp đồng bởi sự vi phạm ảnh hưởng tới tài sản của bên bị vi phạm và chỉ bên bị vi phạm mới biết có ảnh hưởng hay không

và ảnh hưởng như thế nào Nắm vững đặc điểm này giúp cho việc giải quyết tranh chấp và áp dụng chế tài đúng luật hơn

Giáo trình Luật dân sự của Học viện Tư pháp khi nói về chế tài của luật dân

sự nói chung (trách nhiệm dân sự) cho rằng chế tài mang những đặc điểm của trách nhiệm pháp lý nói chung như sau:

- Được áp dụng đối với người có hành vi vi phạm pháp luật;

- Là biện pháp cưỡng chế của Nhà nước đối với bên vi phạm nghĩa vụ;

- Bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ dân sự chịu trách nhiệm về tài sản hoặc thực hiện hay không thực hiện một công việc vì lợi ích của bên có quyền bị vi phạm;

- Trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ chủ yếu là trách nhiệm tài sản;

- Trách nhiệm dân sự được áp dụng trực tiếp đối với người có hành vi vi phạm gây thiệt hại [17, Trang 301]

Các đặc điểm này khai thác chi tiết vào các điều kiện áp dụng trách nhiệm dân sự Tuy nhiên, đặc điểm coi trách nhiệm dân sự là một biện pháp cưỡng chế của Nhà nước có thể chưa thực sự chuẩn xác vì Nhà nước (Tòa án) chỉ hỗ trợ cho bên bị

vi phạm áp dụng chế tài đối với bên vi phạm bằng việc chấp nhận yêu cầu áp dụng chế tài và cưỡng chế thi hành Trách nhiệm dân sự là một loại chế tài chung áp dụng cho bất kỳ vi phạm nghĩa vụ nào phát sinh từ bất kỳ căn cứ nào Chế tài này thuộc luật tư nói chung cho nên nó được bên bị vi phạm áp dụng đối với bên vi phạm theo nguyên tắc tự thỏa thuận, định đoạt của đương sự mà Nhà nước (Tòa án) chỉ hỗ trợ các bên

1.2 Chức năng của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

1.2.1 Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ

Với chức năng này, phạt vi phạm thúc đẩy các bên chú ý đến việc thực hiện nghĩa vụ dưới sự đe dọa phải chịu hậu quả bất lợi do không thực hiện nghĩa vụ Quan điểm này trùng hợp với quy định của các nước theo hệ thống pháp luật Châu

Âu lục địa Bởi lẽ các nước theo hệ thống Civil Law đều chấp nhận điều khoản này như một biện pháp bảo đảm chắc chắn cho việc thực hiện nghĩa vụ bởi các bên

Trong Bộ luật Dân sự Pháp tại Điều 1229 đã thể hiện rõ điều đó: “Điều khoản vi

phạm là sự đền bù các thiệt hại do việc không thực hiện nghĩa vụ chính gây ra cho người có quyền” Trái ngược với quan điểm này là quan điểm của các nước thuộc

hệ thống pháp luật Anh Mỹ vì họ đã bác bỏ gần như toàn bộ các điều khoản này vì

cho rằng nó mang tính đe dọa, trừng phạt và đi ngược lại với bản chất của hợp đồng

là mọi điều khoản đều bắt nguồn từ sự tự do thỏa thuận của các bên

Trong Bộ luật Dân sự 2005 của nước ta, các nhà làm luật đã muốn loại bỏ chức năng bảo đảm của biện pháp phạt vi phạm - một chức năng được xem là thuộc tính vốn có trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Theo đó, Bộ luật đã chuyển vị trí của quy định về phạt vi phạm từ mục “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” sang mục “Hợp đồng dân sự” Hay nói một cách khác là các nhà làm luật không định nghĩa phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như trước nữa mà đã xem phạt vi phạm là một trong những nội dung cơ bản của hợp đồng Tuy nhiên, điều đó đã không thể làm thay đổi bản chất pháp lý của biện pháp phạt vi phạm trong các quan hệ hợp đồng Vì xét cho cùng, theo mục đích nâng cao trách nhiệm dân sự cũng như bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong giao lưu dân sự thì vẫn

có thể coi phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự

Phải thừa nhận rằng, phạt vi phạm khá phổ biến trong hệ thống luật các nước theo truyền thống Civil Law và trong hợp đồng thương mại quốc tế Trong hệ thống pháp luật của các nước này, phạt vi phạm thông thường được hiểu dưới góc độ vừa

là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là biện pháp chế tài đồng thời là hình thức trách nhiệm hợp đồng Điều đó có thể hiểu là phạt vi phạm thực hiện cả hai chức năng: chức năng dự phạt và chức năng đền bù Khi phạt vi phạm thể hiện chức năng thứ nhất là dự phạt nghĩa là nó được sử dụng như một biện pháp răn đe, tác động nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm các bên trong quan hệ nghĩa vụ, khi đó phạt vi phạm có ý nghĩa như biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Còn khi phạt vi phạm thực hiện chức năng đền bù, tức là nó được sử dụng như một khoản tiền nhằm mục đích bồi thường thiệt hại hoặc bù đắp tổn thất, khi đó phạt vi phạm

có ý nghĩa như một hình thức trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng Việc thực hiện chức năng này của phạt vi phạm (biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng) được thể hiện dưới nhiều góc độ pháp lý khác nhau Qua đó chúng ta phải xem xét sự khác biệt của chế định này trong trường hợp phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng khi các bên có thỏa thuận tại hợp đồng và trong trường hợp theo

quy định tại pháp luật

1.2.2 Là hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Khi xem xét chức năng thứ hai của chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng (bản chất của chức năng này là hình thức đền bù vật chất cho bên bị vi phạm) Trong khoa học pháp lý Việt Nam có nhiều quan điểm nêu ra xoay quanh chức năng này Có quan điểm cho rằng việc áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng không cần tính đến hành vi vi phạm hợp đồng

đã gây thiệt hại chưa [51, Trang 330] Hay nói một cách khác “Thiệt hại xảy ra hay

không không phải là yếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt vi phạm” [51, Trang 350] Còn theo quan điểm khác: “Phạt vi phạm không chỉ đơn giản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hay hình thức trách nhiệm hợp đồng, mà còn là công cụ pháp lý linh hoạt và hữu hiệu đấu tranh cho việc thi hành đúng và đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng, là công cụ có thể sử dụng ngay tức khắc khi có hành vi vi phạm hợp đồng mà không cần đợi đến khi có thiệt hại xảy ra” [49, Trang 475] Bàn về

vấn đề này, chúng ta cần xác định rõ, chế tài phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra hay có thiệt hại xảy ra là yếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng, song trong một số trường hợp không cần phải xác định mức độ thiệt hại Muốn làm rõ vấn đề này, điều đầu tiên chúng ta phải xác định, phạt vi phạm với tư cách là một hình thức của trách nhiệm, mang tính trừng phạt hay đền bù Như đã phân tích ở trên, nếu cho rằng phạt vi phạm có tính trừng phạt thì rõ ràng nó sẽ áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra, chỉ cần phát sinh hành vi vi phạm hợp đồng Ngược lại, nếu phạt vi phạm mang tính đền bù thì nó chỉ được áp dụng khi và chỉ khi hành vi vi phạm hợp đồng có gây ra thiệt hại Theo quan điểm của nhiều chuyên gia hợp đồng, phạt vi phạm là một trong hai hình thức của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng không thể mang tính trừng phạt mà chỉ có chức năng đền bù Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng không xem tính trừng phạt là chức năng của phạt vi phạm [11, Điều 330 Khoản 2 và 12, Điều 1227, Khoản 1] Trong thực tiễn có những trường hợp mặc dù có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng thiệt hại không xảy ra, nếu bên bị vi phạm trong trường hợp đó yêu cầu

bên vi phạm trả tiền phạt đã thỏa thuận trước thì rõ ràng họ đã vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng và dĩ nhiên Tòa án sẽ không ra phán quyết thỏa mãn yêu cầu của họ Bởi lẽ, trong mọi trường hợp Tòa án phải ra phán quyết công bằng và hợp lý bên cạnh việc phán quyết phải đúng pháp luật Vì thế ta thấy rằng, cách nhìn nhận của Việt Nam nói riêng và các nước trên thế giới nói chung xem đền bù là chức năng của phạt vi phạm rõ ràng là phù hợp với thực tiễn lưu thông dân sự và thương mại

Như vậy, phạt vi phạm thông thường được hiểu dưới hai góc độ vừa là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là biện pháp chế tài mang tính chất đền bù Tóm lại, theo quan điểm của tác giả, chế tài phạt vi phạm đồng thời thực hiện hai chức năng: thứ nhất là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Pháp luật hiện hành như Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 xem phạt vi phạm là một biện pháp chế tài chủ yếu thực hiện chức năng răn đe, trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng Tuy nhiên nếu xét một cách tổng thể, toàn diện chế định phạt vi phạm trên tinh thần pháp luật trong nước và quốc tế, cũng như mục đích của phạt vi phạm thì rõ ràng chế định này không chỉ dừng lại ở chức năng trên mà còn thể hiện ở chức năng thứ hai là biện pháp đền bù Khi các bên có thỏa thuận chế tài này trong hợp đồng thì rõ ràng mục đích các bên muốn hướng đến là nhằm đảm bảo cho nghĩa

vụ của hợp đồng được thực hiện đúng, nếu ngược lại bên vi phạm sẽ phải đền bù

Chính vì thế, dù nhìn nhận dưới góc độ nào thì phạt vi phạm rõ ràng là chế định được áp dụng rộng rãi với hai chức năng trên

1.3 Sơ lƣợc lịch sử về chế tài phạt vi phạm trong pháp luật Việt Nam từ năm

1945 cho đến nay

1.3.1 Giai đoạn từ năm 1950 – 1990

Từ cuối những năm 1950 đến đầu những năm 1980, nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản Đặc trưng của các quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch dân sự trong giai đoạn này là chịu sự ảnh hưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp cao độ, phương pháp mệnh lệnh hành chính được sử dụng để áp đặt lên các quan hệ dân sự

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật được ban hành dưới dạng Nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ rất ít và hạn chế, ví dụ như: Nghị định số 49-CP ngày 09 tháng 4 năm 1968, quy định về chế độ trách nhiệm vật chất của công nhân viên chức đối với tài sản của Nhà nước do Hội đồng Chính phủ ban hành Không có nhiều văn bản luật mang tính dân sự Nhiều lĩnh vực dân sự không được điều chỉnh trực tiếp, trong đó có vấn đề về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng, các quy định được điều chỉnh

về nghĩa vụ dân sự chủ yếu là các vấn đề về nhà ở, vàng bạc, kim loại quý, đá quý

Để khắc phục các khuyết điểm, những lỗ hổng của pháp luật trong đời sống xã hội, tòa án nhân dân tối cao đã ban hành các Thông tư, Chỉ thị, các bản tổng kết công tác xét xử để hướng dẫn Tòa án cấp dưới giải quyết các tranh chấp dân sự, ví dụ như Thông tư số 173-TANDTC ngày 23 tháng 3 năm 1972 của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn xét xử về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Tư tưởng đổi mới của Đảng đã xuất hiện từ đầu những năm 1980 thế kỷ XX, Đảng và Nhà nước trước những nhu cầu bức xúc của cuộc khủng hoảng kinh tế - xã hội đã quyết định chuyển nền kinh tế từ tập trung, quan liêu, bao cấp sang xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần, hoạt động theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa Chính vì vậy, từ giữa những năm

1980, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật dân sự góp phần phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế, phát triển nền kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân và pháp nhân, thể hiện được các nguyên tắc cơ bản của luật dân sự như tự nguyện, tự do, bình đẳng, thỏa thuận phù hợp với thông lệ quốc tế và giao lưu dân sự như Luật hôn nhân và gia đình 1986, Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế năm 1989

Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế 1989 điều chỉnh đối tượng là các hợp đồng giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật [2, Điều 2] ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền

và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình [1, Điều 1 và Điều 2] Việc xác định một hợp đồng là hợp đồng kinh tế phải đáp ứng đầy đủ 3 điều kiện như sau [14, Mục 1, Chương 1]:

“A) Hợp đồng có nội dung thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình

B) Các bên ký kết hợp đồng là pháp nhân với pháp nhân hoặc pháp nhân với

cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật (Điều kiện để được thừa nhận là pháp nhân, cá nhân có đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật đã dược quy định tại Điều 1 Nghị định 17-HĐBT ngày 16-1-1990)

C) Hợp đồng được ký kết bằng văn bản hoặc bằng tài liệu giao dịch Hợp đồng ký kết bằng văn bản tức là hai bên cùng ký hoặc một bên ký trước, bên khác ký sau nhưng cùng ký trên một văn bản Hợp đồng ký kết bằng tài liệu giao dịch chỉ bao gồm những loại tài liệu như công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng (Các hình thức giao dịch khác như thư từ, điện thoại, giấy giới thiệu, giấy biên nhận, biên lai, hoá đơn, vé tàu xe , sổ tiết kiệm v.v Không được xem là tài liệu giao dịch để ký kết hợp đồng kinh tế, mà chỉ có ý nghĩa làm chứng cứ trong quan hệ hợp đồng kinh tế, đã được ký kết bằng văn bản hoặc bằng tài kiệu giao dịch, công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng).”

Theo quy định hướng dẫn của Trọng tài kinh tế nhà nước như trên về Hợp đồng kinh tế cho thấy rằng quan niệm của cơ quan quản lý nhà nước về hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh tế nói riêng vẫn mang nặng tính hình thức, chưa thể hiện đúng bản chất của hợp đồng là trên cơ sở tự do thỏa thuận

Đối với quy định phạt vi phạm hợp đồng, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 quy định cụ thể về mức phạt vi phạm tương ứng với hành vi vi phạm với mức phạt tối đa là 12% giá trị phần hợp dồng kinh tế bị vi phạm [1, Điều 29 và 13, Điều 13]

Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường bắt đầu phát triển nhanh và rất mạnh, các quan hệ về trao đổi hàng hóa, sử dụng dịch vụ của các cá nhân, tổ chức diễn ra

rất nhiều trên thực tế, đòi hỏi phải có khung pháp lý điều chỉnh các giao dịch dân sự đang diễn ra trên thực tế Để đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng mua bán trong điều kiện phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp, đề cao trách nhiệm của các bên tham gia hợp đồng, góp phần đẩy mạnh sản xuất, kinh doanh, lưu thông hàng hóa, đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, Hội đồng nhà nước đã ban hành Pháp lệnh hợp đồng dân sự vào ngày 29 tháng 03 năm 1991, được Chủ tịch nước ký lệnh công

bố số 52-LCT/HĐNN ngày 7 tháng 5 năm 1991 và chính thức có hiệu lực thi hành

từ ngày 1 tháng 7 năm 1991, gồm có 6 Chương và 59 Điều Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 điều chỉnh các hợp đồng có mục đích kinh doanh của cá nhân có đăng

ký kinh doanh mà không phải là doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật doanh nghiệp tư nhân và hợp đồng dân sự mà một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài giao kết, thực hiện tại Việt Nam, nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia không có quy định khác [3, Điều 57, Khoản 1] Như vậy,

có thể thấy, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 điều chỉnh các đối tượng khác mà chưa được điều chỉnh tại Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 đã dành toàn bộ Chương IV từ Điều 43 đến Điều 55 để quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng dân sự, trong đó quy định phạt vi phạm hợp đồng theo nguyên tắc chỉ áp dụng quy định phạt nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật

có quy định với mức phạt do các bên thỏa thuận, nếu pháp luật không quy định [3, Điều 55]

Mốc thời gian năm 1991 có thể coi là giai đoạn chuyển mình mạnh

mẽ nhất của nền kinh tế Việt Nam trong tiến trình hội nhập vào nền kinh tế quốc tế Cùng với kinh tế là những biến đổi lớn về xã hội và pháp luật nhằm đáp ứng tốt hơn yêu cầu pháp luật hóa các mối quan hệ xã hội ngày càng đa dạng trong xu thế toàn cầu hóa Một yêu cầu cấp thiết đặt ra đối với Nhà nước Việt Nam trong sự nghiệp đổi mới đó là phải tạo một môi trường xã hội và pháp lý thuận lợi ổn định, tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế phát triển để tận dụng tối đa nguồn vốn đầu tư nước ngoài và tư nhân trong sự nghiệp hiện đại hóa đất nước

1.3.2 Giai đoạn từ năm 1991-1995

Hiến pháp 1992 ra đời đánh dấu một bước phát triển có tính đột phá, là cơ sở pháp lý cho tư duy pháp lý, cho hoạt động lập pháp nói chung và các hoạt động kinh doanh, giao lưu dân sự nói riêng Trên cơ sở Hiến pháp 1992 hàng loạt các văn bản pháp luật có yếu tố kinh doanh, dân sự được ban hành, sửa đổi, điều chỉnh cho phù hợp với Hiến pháp như Luật đất đai 1993, Pháp lệnh bảo hộ quyền tác giả 1994, Luật Thương mại 1997… Tuy nhiên, với một định hướng phát triển xã hội dân sự ở Việt Nam, những cố gắng nỗ lực của Nhà nước trong việc ban hành các văn bản pháp luật kể trên vẫn chưa đủ để điều chỉnh các quan hệ dân sự đang được phát triển trong xã hội Cũng nhiều vấn đề chưa được pháp luật điều chỉnh như các loại hợp đồng mua bán thông dụng… Sự cần thiết xây dựng một khung pháp lý mới cho các quan hệ dân sự theo tinh thần đổi mới trở nên cấp thiết Đó cũng là lúc công việc soạn thảo Bộ luật Dân sự được tăng tốc theo tinh thần khẩn trương để sớm hoàn chỉnh các dự thảo bộ luật tính từ năm 1991 qua 14 lần dự thảo, lần lượt 12 bản

dự thảo ra đời Sau đó được kiểm nghiệm, sàng lọc qua thực tiễn sống động của đời sống xã hội và kế thừa có chọn lọc những nguyên tắc, những ưu điểm, quy định cơ bản các văn bản pháp luật do Nhà nước ta ban hành trước đó và pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Đến ngày 28 tháng 10 năm 1995 Bộ luật Dân sự đầu tiên của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã được Quốc hội thông qua và chính thức có hiệu lực pháp luật kể từ ngày 01 tháng 07 năm 1996 Bộ luật Dân sự 1995 gồm có

838 Điều được chia thành 7 phần, trong đó phần 3 quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng mua bán từ Điều 285 đến Điều 633 Bộ luật Dân sự 1995 ra đời đã đáp ứng được kỳ vọng của đại bộ phận quần chúng về sự ổn định và luật hóa một lĩnh vực lớn của xã hội là lĩnh vực dân sự Nó cũng tạo ra một sự ổn định về mặt xã hội

và tạo được lòng tin từ phía các nhà đầu tư trong và ngoài nước về một môi trường đầu tư an toàn và thuận lợi

Trong giai đoạn này, Bộ luật Dân sự có thể được xem là thành tựu lớn nhất của năm mươi năm xây dựng hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại Phạt vi phạm theo quy định tại Bộ luật Dân sự 1995 được xem là một trong các biện pháp

bảo vệ quyền dân sự [5, Điều 12 2.e] và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự [5, Điều 324.1.g] Theo quy định tại Khoản 1 Điều 377 Bộ luật Dân sự 1995

thì “Phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được áp dụng theo thoả

thuận hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên có quyền bị vi phạm” Như vậy, về nguyên tắc áp dụng điều

khoản phạt vẫn giữ nguyên theo quy định tại Pháp lệnh kinh tế 1989 là phải theo thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật có quy định thì mới được áp dụng Tuy nhiên, thỏa thuận phạt vi phạm theo quy định tại Khoản 2 Điều 377 Bộ luật Dân sự

1995 lại phải lập thành văn bản Quy định này vô hình chung làm hạn chế quyền tự

do thỏa thuận khi thực hiện Hợp đồng của các bên

Mức phạt vi phạm được quy định tại Điều 378 Bộ luật Dân sự 1995, theo đó, mức phạt vi phạm có thể là một khoản tiền nhất định hoặc được tính theo tỉ lệ phần trăm của giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, nhưng mức cao nhất không quá 5%

1.3.3 Giai đoạn từ năm 1995 – 2005

Qua 10 năm thi hành Bộ luật Dân sự 1995 đã phát huy vai trò to lớn trong việc tạo lập hành lang pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước và lợi ích cộng đồng

Tuy nhiên, qua quá trình thực hiện Bộ luật Dân sự năm 1995 đã bộc lộ những hạn chế, bất cập trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế Bộ luật Dân sự

1995 còn có những quy định chưa tương thích với điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế Bộ luật Dân sự 1995 còn có nhiều quy định không rõ rang, không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính Vì vậy, việc xây dựng Bộ luật Dân sự mới là hết sức cần thiết nhằm khắc phục những bất cập nói trên Ngày 14/6/2005 tại kỳ họp thứ 7, quốc hội khóa XI đã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 thay thế cho Bộ luật Dân

sự 1995

Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì nội dung phạt vi phạm hợp đồng được xem là một trong những nội dung của hợp đồng dân sự Quy định này chưa thực sự phù hợp vì không phải hợp đồng nào cũng có điều khoản phạt Bên cạnh đó,

trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng, việc quy định cụ thể các nội dung của Hợp đồng là điều không cần thiết Khái niệm phạt vi phạm tại Bộ luật Dân sự 2005 đã quy định ngắn gọn và súc tích

hơn so với Bộ luật Dân sự 1995, như sau: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các

bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên

bị vi phạm” [6, Điều 422, Khoản 1] Khác với quy định trước đây tại Bộ luật Dân

sự 1995 có quy định về mức phạt vi phạm tối đa là 5% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm thì đến Bộ luật Dân sự 2005 hoàn toàn tôn trọng vào quyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng dân sự

Giai đoạn 1995 -2005 cũng đánh dấu sự ra đời của Luật Thương mại 1997 (có hiệu lực kể từ ngày 1/1/1998) và Luật Thương mại 2005 (có hiệu lực từ ngày 1/1/2006 đến nay) Nếu như Bộ luật Dân sự điều chỉnh quan hệ pháp luật dân sự nói chung thì đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại là các tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại (tức các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi [4, Điều 2, Khoản 1,2 Điều

5 và 7, Điều 3, Khoản 1]

Quy định về nguyên tắc áp dụng điều khoản phạt vi phạm và quy định về mức phạt vi phạm không có sự khác biệt giữa Luật thương mại 1995 và Luật Thương mại 2005 theo đó các bên được quyền thỏa thuận về mức phạt vi phạm nhưng tối đa không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005 “Mức phạt vi

phạm do các bên thoả thuận” Việc không quy định loại trừ trường hợp khác nếu

pháp luật có quy định sẽ tạo sự khó khăn và cách hiểu không thống nhất khi áp dụng luật và mâu thuẫn với quy định pháp luật chuyên ngành (Luật Thương mại 2005) Cụ thể như sau:

Bộ luật Dân sự được hiểu là bộ luật khung, điều chỉnh mọi quan hệ pháp luật dân sự trong đó có hoạt động thương mại Theo quy định Bộ luật Dân sự 2005 thì các bên được quyền tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm mà không có bất kỳ ràng buộc pháp lý nào Tuy nhiên, theo quy định Luật Thương mại thì mức phạt tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ phần vi phạm Vậy, khi các bên trong quan hệ hợp đồng

thương mại thỏa thuận điều khoản phạt thì sẽ áp dụng theo nguyên tắc thỏa thuận (theo bộ luật khung – Bộ luật dân sự 2005) hay theo pháp luật chuyên ngành là đảm bảo mức phạt tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm Việc không hiểu thống nhất quy định pháp luật do pháp luật quy định chưa rõ rang sẽ gây ra các tranh chấp cho các bên tại thời điểm thỏa thuận, đàm phán hợp đồng cũng như khi giải quyết tranh chấp

1.3.4 Giai đoạn từ sau năm 2005 đến nay

Vận động và phát triển đó là quy luật tất yếu của các sự vật hiện tượng trong bối cảnh và điều kiện phát triển kinh tế thị trường, hội nhập kinh tế quốc tế, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, đã và đang đặt ra những yêu cầu đòi hỏi mới cho sự phát triển tiếp theo của hệ thống pháp luật nói chung và

Bộ luật Dân sự nói riêng

Bộ luật Dân sự năm 2005, sau 10 năm thi hành, đã có tác động tích cực đến

sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước cũng như đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự Tuy nhiên, bước sang giai đoạn phát triển mới của đất nước, trước yêu cầu thể chế hóa các Nghị quyết của Đảng, và yêu cầu về công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm quyền con người, quyền công dân, về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013 thì Bộ luật Dân sự hiện hành đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, nổi bật là:

Thứ nhất, một trong những yêu cầu của Nhà nước pháp quyền, đặc biệt sau

khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành là Nhà nước phải có cơ chế pháp lý để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân

về dân sự Tuy nhiên, một số quy định của Bộ luật dân sự hiện hành chưa đáp ứng được yêu cầu này, như: (i) Chưa bảo đảm nguyên tắc quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế bởi luật trong những trường hợp đặc biệt như Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận; (ii) Nhiều quy định về chủ thể, giao dịch, đại diện, nghĩa vụ, hợp đồng, thừa kế còn bất hợp lý, thiếu tính khả thi; (iii) Chưa tạo được cơ chế pháp lý hữu hiệu để bảo vệ quyền, lợi ích của bên thứ ba ngay tình, của bên thiện chí, bên yếu thế trong quan hệ

dân sự…

Thứ hai, nhiều quy định của Bộ luật dân sự (BLDS) còn chưa thực sự tạo

điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, như: (i) BLDS hiện hành có rất nhiều quy định về quyền sở hữu, trong khi đó lại có rất ít quy định về các loại quyền khác đối với tài sản (quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản) đã dẫn đến hậu quả là chưa tạo cơ sở pháp lý đầy

đủ và thuận lợi cho việc khai thác, sử dụng một cách tiết kiệm và hiệu quả các tài sản và các nguồn tài nguyên của đất nước; (ii) Chưa ghi nhận được nguyên tắc quyền của tất cả các chủ sở hữu, không phân biệt hình thức sở hữu, thành phần kinh

tế đều được pháp luật công nhận và bảo vệ như nhau; (iii) Một số quy định của BLDS hiện hành còn gò bó, không phù hợp với tính năng động của nền kinh tế thị trường; (iv) Quy định về đại diện của pháp nhân còn nhiều điểm bất hợp lý

Thứ ba, trong hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, BLDS hiện

hành còn chưa thể hiện được đầy đủ vị trí, vai trò của mình với tư cách là luật chung với ba chức năng: (i) Quy định những vấn đề cơ bản nhất, chung nhất có liên quan đến tất cả các lĩnh vực thuộc đời sống dân sự; (ii) Định hướng cho việc xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự đặc thù; (iii) Khi các luật chuyên ngành không có quy định về một quan hệ dân sự thì quy định của BLDS được áp dụng để điều chỉnh Kết quả là, hệ thống pháp luật dân sự nói chung còn chưa đáp ứng được đầy đủ các yêu cầu về tính ổn định, tính thống nhất

Những hạn chế, bất cập nêu trên đã ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu lực và hiệu quả của BLDS nói riêng, pháp luật dân sự nói chung; chưa thực sự tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước cũng như cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền dân sự của người dân

Do đó, việc xây dựng BLDS (sửa đổi) là rất cần thiết

Nhằm mục tiêu xây dựng Bộ luật Dân sự trở thành luật chung của hệ thống pháp luật tư; ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, pháp nhân trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ổn định môi trường pháp lý cho sự phát triển kinh tế - xã hội sau khi

Hiến pháp năm 2013 được ban hành, việc xây dựng dự án Bộ luật Dân sự đã được Quốc hội thực hiện chặt chẽ qua các bước tổng kết thực hiện, soạn thảo, lấy ý kiến, thảo luận và thông qua tại 3 kỳ họp Quốc hội Cụ thể: (i) Theo Kế hoạch tổng kết thi hành BLDS của Chính phủ, tất cả các Bộ, ngành, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương đã thực hiện tổng kết việc thi hành BLDS 2005, báo cáo các vướng mắc, bất cập để phục vụ cho việc sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005; (ii) Ban soạn thảo

do Ủy ban Thường vụ Quốc hội thành lập đã phối hợp với các cơ quan, tổ chức liên quan tiến hành soạn thảo dự án BLDS (sửa đổi); đồng thời tổ chức nhiều cuộc hội thảo, tọa đàm lấy ý kiến các tổ chức, các chuyên gia trong và ngoài nước để hoàn thiện nội dung của dự thảo Bộ luật (iii) Tổ chức lấy ý kiến nhân dân đối với dự thảo BLDS Các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, các Bộ ngành và các tổ chức nghiên cứu đã triển khai tổ chức lấy ý kiến nhân dân, báo cáo kết quả lấy ý kiến về

Cơ quan thường trực là Bộ Tư pháp để tổng hợp và hoàn thiện dự thảo Bộ luật Ngân hàng Nhà nước cũng đã tổ chức lấy ý kiến nhân dân về dự thảo Bộ luật trong ngành ngân hàng, đồng thời tổ chức tọa đàm về các nội dung của BLDS liên quan đến ngành ngân hàng và đã có Báo cáo về kết quả lấy ý kiến nhân dân đối với

dự thảo BLDS trong ngành ngân hàng gửi cơ quan chủ trì soạn thảo; (iv) Dự thảo BLDS đã được trình Quốc hội XIII kỳ họp thứ 8 cho ý kiến; trình Quốc hội XIII kỳ họp thứ 9 cho ý kiến về kết quả lấy ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS và đã được

Quốc hội XIII kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24/11/2015 Như vậy, BLDS là một

trong số ít đạo luật được thảo luận, cho ý kiến, thông qua trong 3 kỳ họp của Quốc hội

Khắc phục tồn tại nêu trên của Bộ luật Dân sự 2005, tại Bộ luật Dân sự 2015,

quy định về mức phạt vi phạm hợp đồng như sau: “Mức phạt vi phạm do các bên

thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” [9, Điều 418, Khoản 2] Áp dụng quy định nêu trên, các bên tham gia quan hệ hợp đồng thương mại sẽ

phải áp dụng mức phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại 2005 (tức tối

đa không quá 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm)

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Hợp đồng là luật của các bên giao kết Bản chất của chế tài phạt vi phạm là pháp luật tôn trọng tự do thỏa thuận của các bên thông qua cho phép các bên được thỏa thuận trước rằng khi bên vi phạm hợp đồng sẽ dẫn đến việc bên đó phải gánh chịu nghĩa vụ phải trả một khoản tiền ấn định trước cho phía bên kia Phạt vi phạm

là chế tài được ghi nhận xuyên suốt trong các văn bản pháp luật về hợp đồng tại Việt Nam từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 cho đến Luật Thương mại 1997,

2005 và Bộ luật Dân sự 1995, 2005, 2015 Phạt vi phạm hợp đồng là một trong những chế tài được pháp luật Việt Nam và pháp luật nhiều nước trên thế giới áp dụng nhằm mục đích giúp cho quan hệ hợp đồng ngày càng bền vững, đảm bảo việc thực hiện hợp đồng, hạn chế hành vi vi phạm khi thực hiện hợp đồng Phạt vi phạm

là một hình thức trách nhiệm vật chất áp dụng đối với bên vi phạm Theo đó, bên vi phạm yêu cầu bên bị vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Các đặc điểm cơ bản của phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại là: có tính hệ thống, tác động vào tài sản của bên vi phạm, chỉ áp dụng khi có yêu cầu của bên bị vi phạm

CHƯƠNG 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG

LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 Khái niệm, căn cứ áp dụng và nội dung của phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam hiện nay

2.1.1 Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo pháp luật Việt Nam

Phạt vi phạm là chế định được ghi nhận xuyên suốt trong các đạo luật hợp đồng Việt Nam từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 cho đến Luật Thương mại năm

1997, 2005 và BLDS năm 1995, 2005 và 2015 Bản chất của chế tài này là việc pháp luật tôn trọng tự do hợp đồng thông qua việc cho phép các bên được thoả thuận trước rằng khi một bên vi phạm hợp đồng sẽ dẫn đến việc bên đó phải gánh chịu nghĩa vụ phải trả một khoản tiền ấn định trước cho phía bên kia

Cùng với bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm là một biện pháp khắc phục cơ bản khác tạo ra trách nhiệm tài chính của bên vi phạm được áp dụng rất phổ biến trên thực tế Tương tự với bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm cũng được quy định tại

cả Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 Khi áp dụng biện pháp khắc phục này, bên vi phạm phải trả một khoản tiền cho bên bị vi phạm theo thỏa thuận giữa các bên và giá trị của khoản tiền này có thể chịu hạn chế về mức tối đa theo quy định của pháp luật

Mặc dù cùng là biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính của bên bị vi phạm, mục đích áp dụng của phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại lại hoàn toàn khác nhau Bồi thường thiệt hại được sử dụng với mục đích chủ yếu là bù đắp cho bên bị vi phạm đối với thiệt hại phát sinh do vi phạm để bên bị vi phạm sau khi được bồi thường ở vị trí về kinh tế giống như khi hợp đồng được thực hiện đúng và không bị vi phạm Trong khi đó, phạt vi phạm được sử dụng với mục đích răn đe và trừng phạt bên vi phạm để từ đó ngăn chặn và hạn chế vi phạm hợp đồng của bên vi phạm

Theo quy định tại Điều 300 Luật Thương mại 2005: “Phạt vi phạm là việc

bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” Và theo quy định tại Điều 418 Bộ luật Dân sự

2015: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi

phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” Theo đó, phạt vi phạm

là sự thỏa thuận giữa các bên nên một bên không thể yêu cầu bên kia phải chịu phạt

vi phạm khi các bên không có thỏa thuận về vấn đề này Một thỏa thuận phạt thường bao gồm một số nội dung như mức phạt vi phạm, loại vi phạm bị áp dụng, các trường hợp miễn giảm mức phạt vi phạm …

Chế tài này chỉ được áp dụng khi trong nội dung hợp đồng có thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng Phạt vi phạm có thể được áp dụng đối với bất kỳ hành vi vi phạm nào bất kể đó là hành vi vi phạm cơ bản hay không cơ bản Trường hợp khi xảy ra hành vi vi phạm và các bên có thỏa thuận về việc phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ nhận được số tiền bị thiệt hại như dự kiến mà không phải chứng minh thực

tế mình có bị thiệt hại hay không, chỉ cần chứng minh là đã có hành vi vi phạm theo đúng quy định trong điều khoản phạt là có quyền đòi tiền phạt Do vậy, thỏa thuận phạt vi phạm nhìn chung khá thông dụng do thủ tục áp dụng dễ dàng và không phải chứng minh thiệt hại phát sinh Trên thực tế, không ít trường hợp các bên thỏa thuận

về phạt vi phạm nhưng với mục đích bù đắp thiệt hại phát sinh, nhằm hạn chế nghĩa

vụ chứng minh thiệt hại khi có vi phạm

Có thể thấy các quy định về phạt vi phạm của BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 khá giống nhau về cách diễn đạt, mô tả và quan niệm về chức năng của phạt vi phạm hợp đồng Về mặt chức năng của phạt vi phạm, cả BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 đều coi phạt vi phạm một mặt có chức năng trừng phạt, đánh vào kinh tế đối với hành vi vi phạm hợp đồng Do đó, chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng, có thỏa thuận phạt vi phạm giữa các bên là đã có thể áp dụng biện pháp này đối với bên vi phạm, bất kể có thiệt hại xảy ra hay không Mặt khác, phạt

vi phạm cũng có tính răn đe phòng ngữa đối với các hành vi vi phạm đối với các bên

Phạt vi phạm không chỉ đơn giản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

hay hình thức trách nhiệm hợp đồng, hơn thế nữa nó là công cụ pháp lý linh hoạt và hữu hiệu đấu tranh cho việc thi hành đúng và đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng, là công cụ

có thể sử dụng ngay tức khắc khi có hành vi vi phạm hợp đồng mà không cần đợi đến khi có thiệt hại xảy ra [54, Trang 160 – Trang 163] Bên cạnh đó, nhìn từ góc

độ trách nhiệm tài chính của bên vi phạm khi bị áp dụng biện pháp khắc phục, phạt

vi phạm thuộc loại biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính của bên

vi phạm (hay nói cách khác là đặt ra nghĩa vụ thanh toán bằng tiền cho bên vi phạm)

Từ những cơ sở pháp lý trên, chúng ta có thể hiểu rằng phạt vi phạm là một hình thức trách nhiệm vật chất áp dụng đối với bên vi phạm Theo đó, bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật

2.1.2 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng

Phạt vi phạm là một loại trách nhiệm tài chính phát sinh do hành vi thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng Để áp dụng phạt vi phạm, bên yêu cầu phạt vi phạm phải chứng minh ba căn cứ sau đây được đáp ứng: (i) có quan

hệ hợp đồng giữa các bên, (ii) có tồn tại thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng và (iii) có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng [10, Điều 418, Khoản 1 và 7, Điều 300]

2.1.2.1 Có quan hệ hợp đồng

Quan hệ hợp đồng là căn cứ đầu tiên để xác lập quyền yêu cầu áp dụng phạt

vi phạm Quan hệ hợp đồng được hình thành khi giữa các bên (i) có sự thỏa thuận

và các thỏa thuận này là hợp pháp và (ii) mục đích của thỏa thuận là nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên

Các quy định về phạt vi phạm hợp đồng trong Luật Thương mại nằm trong phần không thực hiện đúng hợp đồng và nội hàm của quy định trong Luật này thể hiện phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng

Bộ luật Dân sự cũng theo hướng này khi quy định phạt vi phạm hợp đồng trong mục “Thực hiện hợp đồng”

Điều đó có nghĩa là khi bàn về phạt vi phạm hợp đồng, chúng ta đang ở giai đoạn thực hiện hợp đồng mà thực hiện hợp đồng chỉ được để cập đến khi hợp đồng

đã có hiệu lực Nói cách khác, phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng đối với trường hợp hợp đồng có hiệu lực và phải thực hiện Do đó, nếu hợp đồng không có hiệu lực (vô hiệu) thì không áp dụng các quy định về phạt vi phạt hợp đồng (hợp đồng không có hiệu lực thì không phải thực hiện và khi hợp đồng không phải thực hiện thì phạt vi phạm không có vai trò gì) [42, Trang 625]

2.1.2.2 Có tồn tại thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng

Theo Điều 226 Luật Thương mại 1997 “Phạt vi phạm là việc bên có quyền

lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định” Như vậy,

theo Luật Thương mại 1997, phạt vi phạm có thể là biện pháp do pháp luật quy định Ngày nay, theo Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 “Phạt vi phạm là việc

bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” Và theo quy định tại Khoản 1 Điều 422 Bộ luật

Dân sự 2005 “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó,

bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” và quy định này

vẫn được duy trì tại Khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015

Ở đây, chỉ có một loại phạt vi phạm, đó là phạt vi phạm theo thỏa thuận Điều đó có nghĩa là ngày nay văn bản không coi việc phạt vi phạm là vấn đề do pháp luật quy định nữa mà là vấn đề của hợp đồng (được pháp luật điều chỉnh) Việc này còn được khẳng định thêm khi chúng ta thấy “phạt vi phạm”được coi là một trong những “nội dung của hợp đồng” tại Điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 và Bộ luật Dân sự 2015 đã nhập phạt vi phạm vào nội dung “Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng” tại điểm e Khoản 1 Điều 398 Với sự thay đổi nêu trên, phạt hợp đồng không phải là điều khoản bắt buộc đối với mọi hợp đồng dân sự Để có thể thực hiện việc phạt hợp đồng khi có sự vi phạm hợp đồng thì tại thời điểm ký kết hợp đồng hoặc khi sửa đổi, bổ sung, phụ lục hợp đồng, các bên phải thỏa thuận về điều này [41, Trang 22] Điều đó có nghĩa là nếu không có thỏa thuận về phạt vi phạm thì biện

pháp này không được áp dụng Trong thực tế, Tòa án thường xuyên bác yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng [23] hoặc Tòa án cấp trên sửa án cấp dưới khi Tòa án cấp dưới chấp nhận phạt vi phạm hợp đồng trong khi các bên không có thỏa thuận về nội dung này [24]

Trong một quyết định năm 2012, Hội đồng Thẩm phán cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của thỏa thuận khi xét rằng “do công ty lương thực vi phạm hợp đồng không bàn giao tài sản theo đúng hợp đồng nên theo quy định tại các Điều 300, 302

và 307 Luật Thương mại 2005, Công ty lương thực phải chịu chế tài phạt vi phạm (nếu trong hợp đồng có thỏa thuận) và bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, do trong hợp đồng các bên không thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng và Công ty Khánh Hà cũng không có yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ yêu cầu bồi thường thiệt hại nên Tòa án các cấp không xem xét phạt vi phạm hợp đồng là đúng [46]

Như vậy, nếu chỉ có vi phạm thì chưa đủ: cần phải chứng minh được rằng các bên đã có thỏa thuận về phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm Chính yếu tố thỏa thuận này cho phép phân biệt chế định phạt vi phạm hợp đồng với bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng: bồi thường thiệt hại áp dụng ngay cả khi không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại còn phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận về vấn đề này

Tuy nhiên, các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 chỉ quy định đơn giản đây là thỏa thuận về việc bên vi phạm phải thanh toán một khoản phạt vi phạm cho bên bị vi phạm khi xảy ra vi phạm Một định nghĩa chung chung như vậy có thể dẫn đến rủi ro là các khoản thanh toán khác theo hợp đồng (như tiền ứng trước, tiền đặt cọc hoặc ký quỹ, lãi chậm trả, bồi thường thiệt hại, bồi hoàn, phí chấm dứt hợp đồng và giá quyền chọn mua và quyền chọn bán) cũng có thể bị coi là phạt vi phạm

2.1.2.3 Có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

Sự kiện làm phát sinh trách nhiệm thanh toán tiền phạt vi phạm phải là vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng Có sự khác biệt giữa vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng và nếu tiếp cận dưới góc độ khắt khe, các vi phạm hợp đồng mà không

phải là vi phạm nghĩa vụ có thể không thuộc phạm vi áp dụng của phạt vi phạm Theo ý kiến của tác giả, pháp luật về hợp đồng nên được giải thích theo hướng cho phép việc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm đối với các vi phạm hợp khác mà không phải là vi phạm về nghĩa vụ

Hợp đồng có thể ghi nhận thỏa thuận về vi phạm nhằm phân bố rủi ro phát sinh cho các bên trên thực tế Trong các hợp đồng thương mại phức tạp, thỏa thuận

về vi phạm rất hiếm khi chỉ hạn chế ở vi phạm nghĩa vụ mà thường áp dụng cho vi phạm hợp đồng nói chung Thỏa thuận về vi phạm thông thường xác định sự kiện nào được xem là “vi phạm” cũng như quyền và nghĩa vụ của bên bị vi phạm và bên

vi phạm để hạn chế rủi ro và các biện pháp khắc phục khi có “vi phạm” Các loại vi phạm hợp đồng thường gặp trên thực tế bao gồm: (i) vi phạm nghĩa vụ, (ii) việc đưa

ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế, (iii) việc điều kiện tiên quyết không được hoàn tất tại thời điểm thỏa thuận trong hợp đồng, (iv) việc các quy định khác của hợp đồng bị vi phạm Theo quy định của pháp luật về hợp đồng hiện nay, các loại vi phạm theo thỏa thuận từ mục (ii) đến mục (iv) không nhất thiết

là vi phạm nghĩa vụ Vấn đề pháp lý đặt ra là các loại vi phạm này có được xem là

vi phạm nghĩa vụ để bên bị vi phạm được áp dụng các biện pháp khắc phục tương

tự như vi phạm nghĩa vụ hay không Cụ thể là được áp dụng điều khoản phạt vi phạm trong các trường hợp này hay không

Vi phạm nghĩa vụ là loại vi phạm truyền thống và phổ biến nhất trong pháp luật về hợp đồng Hợp đồng thường quy định cam kết của các bên về việc thực hiện hoặc không thực hiện một việc cụ thể Do đó, khi một bên vi phạm cam kết do mình đưa ra thì được xem là vi phạm nghĩa vụ Vi phạm nghĩa vụ không đặt ra vấn đề pháp lý phức tạp theo pháp luật về hợp đồng Vi phạm nghĩa vụ có thể làm phát sinh các biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính như bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm Pháp luật về hợp đồng quy định cơ sở pháp lý rõ ràng để

áp dụng các biện pháp khắc phục khi có vi phạm nghĩa vụ

Đối với các trường hợp bên vi phạm vi phạm các quy định khác của hợp đồng mà không phải là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, việc áp dụng điều khoản phạt vi

phạm liệu có phù hợp? Việc đưa ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế không là loại vi phạm truyền thống trong pháp luật về hợp đồng nhưng lại rất phổ biến trên thực tế Không ít hợp đồng thương mại hiện nay được soạn thảo

có quy định về các cam đoan và bảo đảm của một bên hoặc các bên trong hợp đồng Mặc dù vi phạm về cam đoan và bảo đảm là vi phạm hợp đồng, việc vi phạm này có được xem là vi phạm nghĩa vụ hay không kém rõ ràng hơn Về lý thuyết, cam đoan

và bảo đảm dường như không thuộc phạm vi “nghĩa vụ” Bản thân cam đoan và bảo đảm chỉ là sự xác nhận của một hoặc các bên về các sự kiện thực tế là cơ sở để giao kết hợp đồng và không buộc bên đưa ra cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì Do đó, không có cơ sở rõ rang để xem cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì Do đó, không có cơ sở

rõ ràng để xem cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì Do đó, không có cơ sở rõ ràng để xem cam đoan và bảo đảm là một nghĩa

vụ theo hợp đồng để bên bị vi phạm có thể yêu cầu tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm Việc áp dụng các biện pháp khắc phục này chỉ có thể thực hiện nếu quy định của pháp luật có thể được hiểu theo hướng là cam đoan

và bảo đảm tạo ra nghĩa vụ ngầm định của bên đưa ra cam đoan và bảo đảm Ngoài

ta để biến vi phạm về cam đoan và bảo đảm thành vi phạm nghĩa vụ, các bên có thể thỏa thuận thêm về việc đưa ra cam đoan và bảo đảm làm phát sinh nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng Ví dụ, các bên có nghĩa vụ bảo đảm tính chính xác của cam đoan và bảo đảm tại thời điểm được đưa ra hoặc lặp lại cam đoan và bảo đảm nó Khi cam đoan và bảo đảm được đưa ra không đúng, nghĩa vụ bảo đảm bị vi phạm

Tương tự như việc đưa ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế, việc không hoàn tất điều kiện tiên quyết theo hợp đồng cũng không phải là loại vi phạm truyền thống về hợp đồng nhưng lại khá phổ biến trên thực tế Một số hợp đồng thương mại hiện nay, kể cả hợp đồng mua bán cổ phần và hợp đồng vay thường được soạn thảo có quy định về các điều kiện tiên quyết cho hiệu lực của giao dịch theo hợp đồng Ví dụ, trong hợp đồng mua bán cổ phần, một trong các điều kiện tiên quyết mà các bên thường thỏa thuận để bên mua cổ phần thanh toán

tiền mua cổ phần vào ngày hoàn tất là bên bán cổ phần phải có đầy đủ các chấp thuận nội bộ và chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền liên quan đến việc bán cổ phần và bên bán cổ phần có nghĩa vụ cố gắng hết sức hoặc hợp lý để hoàn tất điều kiện tiên quyết Tuy nhiên, trước hoặc vào ngày hoàn tất, bên bán cổ phần chưa có được sự chấp thuận nội bộ hoặc chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền Để biến vi phạm điều kiện tiên quyết thành vi phạm vè nghĩa vụ, các bên cũng có thể thỏa thuận thêm là các bên có nghĩa vụ cố gắng hết sức hoặc hợp lý để hoàn tất điều kiện tiên quyết của bên bán cổ phần do bên bán cổ phần không cố gắng hết sức hoặc hợp

lý có cơ sở được xem là vi phạm hợp đồng

Bên cạnh các quy định về nghĩa vụ, cam đoan và bảo đảm và điều kiện tiên quyết như trình bày ở trên, hợp đồng có thể ghi nhận nhiều thỏa thuận khác của các bên, như ngôn ngữ hợp đồng, luật điều chỉnh hợp đồng, cơ quan giải quyết tranh chấp trong trường hợp phát sinh mâu thuẫn hay cách thức gửi thông báo Vi phạm các điều khoản này là vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, không có cơ sở rõ ràng để xem

vi phạm các điều khoản này là vi phạm nghĩa vụ trừ khi các điều khoản này tạo ra nghĩa vụ ngầm định của các bên Ngay cả trong trường hợp như vậy, khả năng áp dụng các biện pháp khắc phục cũng không rõ ràng Ví dụ, trong hợp đồng vay các bên thỏa thuận cách thức gửi thông báo cho nhau chỉ hợp lệ khi gửi qua thư điện tử theo địa chỉ người nhận được quy định trong hợp đồng Tuy nhiên, khi đến hạn thanh toán gốc và lãi mà bên vay chưa thanh toán, bên cho vay lại gửi thông báo bằng điện tín hoặc fax cho bên vay Việc vi phạm quy định về cách thức gửi thông báo trong trường hợp như vậy là một vi phạm hợp đồng Nếu điều khoản thông báo

có thể giải thích là tạo ra nghĩa vụ ngầm định của các bên phải gửi thông báo theo quy định của hợp đồng, vi phạm điều khoản này cũng được hiểu là vi phạm nghĩa

vụ Trên thực tế, khó áp dụng buộc thực hiện đúng nghĩa vụ, bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm, hủy bỏ và đơn phương chấm dứt hợp đồng trong trường hợp trên [37, Trang 522 – Trang 524]

Tác giả đồng ý với quan điểm cho rằng vi phạm chỉ đơn thuần là một khái niệm quy ước trong hợp đồng về phân bổ rủi ro mà khi có vi phạm, bên bị vi phạm