CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG
2.1. Khái niệm, căn cứ áp dụng và nội dung của phạt vi phạm hợp đồng
2.1.2. Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng
Phạt vi phạm là một loại trách nhiệm tài chính phát sinh do hành vi thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng. Để áp dụng phạt vi phạm, bên yêu cầu phạt vi phạm phải chứng minh ba căn cứ sau đây được đáp ứng: (i) có quan hệ hợp đồng giữa các bên, (ii) có tồn tại thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng và (iii) có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng [10, Điều 418, Khoản 1 và 7, Điều 300].
2.1.2.1. Có quan hệ hợp đồng
Quan hệ hợp đồng là căn cứ đầu tiên để xác lập quyền yêu cầu áp dụng phạt vi phạm. Quan hệ hợp đồng được hình thành khi giữa các bên (i) có sự thỏa thuận và các thỏa thuận này là hợp pháp và (ii) mục đích của thỏa thuận là nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên.
Các quy định về phạt vi phạm hợp đồng trong Luật Thương mại nằm trong phần không thực hiện đúng hợp đồng và nội hàm của quy định trong Luật này thể hiện phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng.
Bộ luật Dân sự cũng theo hướng này khi quy định phạt vi phạm hợp đồng trong mục “Thực hiện hợp đồng”.
Điều đó có nghĩa là khi bàn về phạt vi phạm hợp đồng, chúng ta đang ở giai đoạn thực hiện hợp đồng mà thực hiện hợp đồng chỉ được để cập đến khi hợp đồng đã có hiệu lực. Nói cách khác, phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng đối với trường hợp hợp đồng có hiệu lực và phải thực hiện. Do đó, nếu hợp đồng không có hiệu lực (vô hiệu) thì không áp dụng các quy định về phạt vi phạt hợp đồng (hợp đồng không có hiệu lực thì không phải thực hiện và khi hợp đồng không phải thực hiện thì phạt vi phạm không có vai trò gì). [42, Trang 625]
2.1.2.2. Có tồn tại thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng
Theo Điều 226 Luật Thương mại 1997 “Phạt vi phạm là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”. Như vậy, theo Luật Thương mại 1997, phạt vi phạm có thể là biện pháp do pháp luật quy định. Ngày nay, theo Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”. Và theo quy định tại Khoản 1 Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005 “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó, bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” và quy định này vẫn được duy trì tại Khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015.
Ở đây, chỉ có một loại phạt vi phạm, đó là phạt vi phạm theo thỏa thuận.
Điều đó có nghĩa là ngày nay văn bản không coi việc phạt vi phạm là vấn đề do pháp luật quy định nữa mà là vấn đề của hợp đồng (được pháp luật điều chỉnh).
Việc này còn được khẳng định thêm khi chúng ta thấy “phạt vi phạm”được coi là một trong những “nội dung của hợp đồng” tại Điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 và Bộ luật Dân sự 2015 đã nhập phạt vi phạm vào nội dung “Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng” tại điểm e Khoản 1 Điều 398. Với sự thay đổi nêu trên, phạt hợp đồng không phải là điều khoản bắt buộc đối với mọi hợp đồng dân sự. Để có thể thực hiện việc phạt hợp đồng khi có sự vi phạm hợp đồng thì tại thời điểm ký kết hợp đồng hoặc khi sửa đổi, bổ sung, phụ lục hợp đồng, các bên phải thỏa thuận về điều này [41, Trang 22]. Điều đó có nghĩa là nếu không có thỏa thuận về phạt vi phạm thì biện
pháp này không được áp dụng. Trong thực tế, Tòa án thường xuyên bác yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng [23] hoặc Tòa án cấp trên sửa án cấp dưới khi Tòa án cấp dưới chấp nhận phạt vi phạm hợp đồng trong khi các bên không có thỏa thuận về nội dung này [24].
Trong một quyết định năm 2012, Hội đồng Thẩm phán cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của thỏa thuận khi xét rằng “do công ty lương thực vi phạm hợp đồng không bàn giao tài sản theo đúng hợp đồng nên theo quy định tại các Điều 300, 302 và 307 Luật Thương mại 2005, Công ty lương thực phải chịu chế tài phạt vi phạm (nếu trong hợp đồng có thỏa thuận) và bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, do trong hợp đồng các bên không thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng và Công ty Khánh Hà cũng không có yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ yêu cầu bồi thường thiệt hại nên Tòa án các cấp không xem xét phạt vi phạm hợp đồng là đúng [46].
Như vậy, nếu chỉ có vi phạm thì chưa đủ: cần phải chứng minh được rằng các bên đã có thỏa thuận về phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm. Chính yếu tố thỏa thuận này cho phép phân biệt chế định phạt vi phạm hợp đồng với bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng: bồi thường thiệt hại áp dụng ngay cả khi không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại còn phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận về vấn đề này.
Tuy nhiên, các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 chỉ quy định đơn giản đây là thỏa thuận về việc bên vi phạm phải thanh toán một khoản phạt vi phạm cho bên bị vi phạm khi xảy ra vi phạm. Một định nghĩa chung chung như vậy có thể dẫn đến rủi ro là các khoản thanh toán khác theo hợp đồng (như tiền ứng trước, tiền đặt cọc hoặc ký quỹ, lãi chậm trả, bồi thường thiệt hại, bồi hoàn, phí chấm dứt hợp đồng và giá quyền chọn mua và quyền chọn bán) cũng có thể bị coi là phạt vi phạm.
2.1.2.3. Có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng
Sự kiện làm phát sinh trách nhiệm thanh toán tiền phạt vi phạm phải là vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng. Có sự khác biệt giữa vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng và nếu tiếp cận dưới góc độ khắt khe, các vi phạm hợp đồng mà không
phải là vi phạm nghĩa vụ có thể không thuộc phạm vi áp dụng của phạt vi phạm.
Theo ý kiến của tác giả, pháp luật về hợp đồng nên được giải thích theo hướng cho phép việc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm đối với các vi phạm hợp khác mà không phải là vi phạm về nghĩa vụ.
Hợp đồng có thể ghi nhận thỏa thuận về vi phạm nhằm phân bố rủi ro phát sinh cho các bên trên thực tế. Trong các hợp đồng thương mại phức tạp, thỏa thuận về vi phạm rất hiếm khi chỉ hạn chế ở vi phạm nghĩa vụ mà thường áp dụng cho vi phạm hợp đồng nói chung. Thỏa thuận về vi phạm thông thường xác định sự kiện nào được xem là “vi phạm” cũng như quyền và nghĩa vụ của bên bị vi phạm và bên vi phạm để hạn chế rủi ro và các biện pháp khắc phục khi có “vi phạm”. Các loại vi phạm hợp đồng thường gặp trên thực tế bao gồm: (i) vi phạm nghĩa vụ, (ii) việc đưa ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế, (iii) việc điều kiện tiên quyết không được hoàn tất tại thời điểm thỏa thuận trong hợp đồng, (iv) việc các quy định khác của hợp đồng bị vi phạm. Theo quy định của pháp luật về hợp đồng hiện nay, các loại vi phạm theo thỏa thuận từ mục (ii) đến mục (iv) không nhất thiết là vi phạm nghĩa vụ. Vấn đề pháp lý đặt ra là các loại vi phạm này có được xem là vi phạm nghĩa vụ để bên bị vi phạm được áp dụng các biện pháp khắc phục tương tự như vi phạm nghĩa vụ hay không. Cụ thể là được áp dụng điều khoản phạt vi phạm trong các trường hợp này hay không.
Vi phạm nghĩa vụ là loại vi phạm truyền thống và phổ biến nhất trong pháp luật về hợp đồng. Hợp đồng thường quy định cam kết của các bên về việc thực hiện hoặc không thực hiện một việc cụ thể. Do đó, khi một bên vi phạm cam kết do mình đưa ra thì được xem là vi phạm nghĩa vụ. Vi phạm nghĩa vụ không đặt ra vấn đề pháp lý phức tạp theo pháp luật về hợp đồng. Vi phạm nghĩa vụ có thể làm phát sinh các biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính như bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm. Pháp luật về hợp đồng quy định cơ sở pháp lý rõ ràng để áp dụng các biện pháp khắc phục khi có vi phạm nghĩa vụ.
Đối với các trường hợp bên vi phạm vi phạm các quy định khác của hợp đồng mà không phải là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, việc áp dụng điều khoản phạt vi
phạm liệu có phù hợp? Việc đưa ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế không là loại vi phạm truyền thống trong pháp luật về hợp đồng nhưng lại rất phổ biến trên thực tế. Không ít hợp đồng thương mại hiện nay được soạn thảo có quy định về các cam đoan và bảo đảm của một bên hoặc các bên trong hợp đồng.
Mặc dù vi phạm về cam đoan và bảo đảm là vi phạm hợp đồng, việc vi phạm này có được xem là vi phạm nghĩa vụ hay không kém rõ ràng hơn. Về lý thuyết, cam đoan và bảo đảm dường như không thuộc phạm vi “nghĩa vụ”. Bản thân cam đoan và bảo đảm chỉ là sự xác nhận của một hoặc các bên về các sự kiện thực tế là cơ sở để giao kết hợp đồng và không buộc bên đưa ra cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì. Do đó, không có cơ sở rõ rang để xem cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì. Do đó, không có cơ sở rõ ràng để xem cam đoan và bảo đảm phải thực hiện hoặc không thực hiện công việc gì. Do đó, không có cơ sở rõ ràng để xem cam đoan và bảo đảm là một nghĩa vụ theo hợp đồng để bên bị vi phạm có thể yêu cầu tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm. Việc áp dụng các biện pháp khắc phục này chỉ có thể thực hiện nếu quy định của pháp luật có thể được hiểu theo hướng là cam đoan và bảo đảm tạo ra nghĩa vụ ngầm định của bên đưa ra cam đoan và bảo đảm. Ngoài ta để biến vi phạm về cam đoan và bảo đảm thành vi phạm nghĩa vụ, các bên có thể thỏa thuận thêm về việc đưa ra cam đoan và bảo đảm làm phát sinh nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng. Ví dụ, các bên có nghĩa vụ bảo đảm tính chính xác của cam đoan và bảo đảm tại thời điểm được đưa ra hoặc lặp lại cam đoan và bảo đảm nó.
Khi cam đoan và bảo đảm được đưa ra không đúng, nghĩa vụ bảo đảm bị vi phạm.
Tương tự như việc đưa ra cam đoan và bảo đảm không đúng về các sự kiện thực tế, việc không hoàn tất điều kiện tiên quyết theo hợp đồng cũng không phải là loại vi phạm truyền thống về hợp đồng nhưng lại khá phổ biến trên thực tế. Một số hợp đồng thương mại hiện nay, kể cả hợp đồng mua bán cổ phần và hợp đồng vay thường được soạn thảo có quy định về các điều kiện tiên quyết cho hiệu lực của giao dịch theo hợp đồng. Ví dụ, trong hợp đồng mua bán cổ phần, một trong các điều kiện tiên quyết mà các bên thường thỏa thuận để bên mua cổ phần thanh toán
tiền mua cổ phần vào ngày hoàn tất là bên bán cổ phần phải có đầy đủ các chấp thuận nội bộ và chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền liên quan đến việc bán cổ phần và bên bán cổ phần có nghĩa vụ cố gắng hết sức hoặc hợp lý để hoàn tất điều kiện tiên quyết. Tuy nhiên, trước hoặc vào ngày hoàn tất, bên bán cổ phần chưa có được sự chấp thuận nội bộ hoặc chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền. Để biến vi phạm điều kiện tiên quyết thành vi phạm vè nghĩa vụ, các bên cũng có thể thỏa thuận thêm là các bên có nghĩa vụ cố gắng hết sức hoặc hợp lý để hoàn tất điều kiện tiên quyết của bên bán cổ phần do bên bán cổ phần không cố gắng hết sức hoặc hợp lý có cơ sở được xem là vi phạm hợp đồng.
Bên cạnh các quy định về nghĩa vụ, cam đoan và bảo đảm và điều kiện tiên quyết như trình bày ở trên, hợp đồng có thể ghi nhận nhiều thỏa thuận khác của các bên, như ngôn ngữ hợp đồng, luật điều chỉnh hợp đồng, cơ quan giải quyết tranh chấp trong trường hợp phát sinh mâu thuẫn hay cách thức gửi thông báo. Vi phạm các điều khoản này là vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, không có cơ sở rõ ràng để xem vi phạm các điều khoản này là vi phạm nghĩa vụ trừ khi các điều khoản này tạo ra nghĩa vụ ngầm định của các bên. Ngay cả trong trường hợp như vậy, khả năng áp dụng các biện pháp khắc phục cũng không rõ ràng. Ví dụ, trong hợp đồng vay các bên thỏa thuận cách thức gửi thông báo cho nhau chỉ hợp lệ khi gửi qua thư điện tử theo địa chỉ người nhận được quy định trong hợp đồng. Tuy nhiên, khi đến hạn thanh toán gốc và lãi mà bên vay chưa thanh toán, bên cho vay lại gửi thông báo bằng điện tín hoặc fax cho bên vay. Việc vi phạm quy định về cách thức gửi thông báo trong trường hợp như vậy là một vi phạm hợp đồng. Nếu điều khoản thông báo có thể giải thích là tạo ra nghĩa vụ ngầm định của các bên phải gửi thông báo theo quy định của hợp đồng, vi phạm điều khoản này cũng được hiểu là vi phạm nghĩa vụ. Trên thực tế, khó áp dụng buộc thực hiện đúng nghĩa vụ, bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm, hủy bỏ và đơn phương chấm dứt hợp đồng trong trường hợp trên. [37, Trang 522 – Trang 524].
Tác giả đồng ý với quan điểm cho rằng vi phạm chỉ đơn thuần là một khái niệm quy ước trong hợp đồng về phân bổ rủi ro mà khi có vi phạm, bên bị vi phạm
có quyền áp dụng biện pháp khắc phục quy định trong hợp đồng (trong trường hợp này là điều khoản phạt vi phạm). Thỏa thuận về vi phạm đối với các điều khoản mà không có cơ sở rõ ràng để được xem là nghĩa vụ như trên vẫn có hiệu lực áp dụng.
Quyền tự do thỏa thuận của các bên về vi phạm hợp đồng trong phạm vi không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội cần được tôn trọng. Trên cơ sở đó, mặc dù một số biện pháp khắc phục như phạt vi phạm không được quy định rõ ràng áp dụng đối với các vi phạm mà không phải là vi phạm nghĩa vụ nên được tôn trọng. Thỏa thuận của các bên nếu không làm phát sinh các biện pháp khắc phục theo quy định của pháp luật sẽ làm phát sinh các biện pháp khắc phục được các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Hạn chế duy nhất đối với quyền tự do thỏa thuận là không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội.