Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

Mục đích của Luận văn nhằm góp phần khẳng định vai trò của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam. Đồng thời, luận văn đưa ra một số đề xuất, kiến nghị cụ thể góp phần hạn chế, xoá bỏ những rào cản tồn tại từ các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong quá trình gia nhập thị trường, góp phần thúc đẩy sự ra đời của Doanh nghiệp và sự phát triển của kinh tế đất nước.

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẤY PHÉP

VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

1.1.3 Sự cần thiết, vai trò và tác động của Giấy phép và điều

kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở

Việt Nam

19

1.1.4 Một số nguyên tắc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh

doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

25

1.2 Cơ sở pháp lý của Giấy phép và điều kiện kinh doanh

trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

26

1.2.1 Khái quát chung về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh

doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

26

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở

Việt Nam

27

1.2.3 Những nguyên tắc cơ bản của việc điều chỉnh pháp luật

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn

gia nhập thị trường ở Việt Nam

29

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẤY PHÉP

VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

36

2.1 Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về Giấy phép

và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị

trường ở Việt Nam

36

2.1.2 Giai đoạn từ năm 1999 đến trước ngày 1/7/2006 37

2.2 Đánh giá các quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện

kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

45

2.2.1 Những tác động tích cực của các quy định pháp luật về

Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia

nhập thị trường ở Việt Nam

46

2.2.2 Một số hạn chế của các quy định về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

48

2.3 Thực tiễn áp dụng pháp luật về Giấy phép và điều kiện

kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

73

2.3.1 Thực tiễn tuân thủ các quy định về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

73

2.3.2 Thực tiễn áp dụng các quy định về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

74

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

78

3.1 Một số nguyên nhân của những hạn chế trong pháp luật về

Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia

78

3.1.1 Nguyên nhân do còn một số tồn tại về nhận thức trong

quá trình lập pháp, lập quy và cải cách hành chính

78

3.1.2 Nguyên nhân do cơ chế giám sát việc ban hành các quy

định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh chưa hiệu quả

81

3.1.3 Nguyên nhân do bất cập trong cơ chế giám sát việc thực

hiện quyền và chức năng của các cơ quan Nhà nước có

3.2 Phương hướng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và

điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở

Việt Nam

83

3.2.1 Sự cần thiết phải cải cách các quy định về Giấy phép và

điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

ở Việt Nam

83

3.2.2 Phương hướng hoàn thiện các quy định về Giấy phép và

điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

ở Việt Nam

84

3.3 Một số kiến nghị cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về

Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia

nhập thị trường ở Việt Nam

88

3.3.1 Kiến nghị về việc sửa đổi, bổ sung các quy định của

pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong

giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

88

3.3.2 Kiến nghị về cơ chế thực thi các quy định của pháp luật

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh

96

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/7/2006 được đánh giá một bước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện khung pháp luật về Doanh nghiệp tại Việt Nam Lần đầu tiên quyền tự do kinh doanh của công dân trở thành nguyên tắc chủ đạo, được thể hiện trong nhiều nội dung của Luật Doanh nghiệp Từ nguyên tắc này, rào cản trong các quy định về Giấy phép

và điều kiện kinh doanh tồn tại trong các Luật chuyên ngành như Luật các tổ chức tín dụng, Luật Khoáng sản, Luật kinh doanh bất động sản,…được tìm

hiểu sâu và rộng hơn Tuy nhiên, trên thực tế, sự xuất hiện và tồn tại của những ngành nghề kinh doanh có tác động trực tiếp đến an ninh công cộng, kiểm soát kinh tế vĩ mô, môi trường sinh thái, sức khỏe con người và những lợi ích công cộng khác luôn cần có sự quản lý bằng Giấy phép và điều kiện

kinh doanh Đây không chỉ là công cụ để Nhà nước quản lý nền kinh tế mà

mà còn thực sự cần thiết cho xã hội, cho mỗi người dân, mỗi tổ chức kinh tế

mong muốn gia nhập thị trường và tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam

Trong quá trình áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh, đã có nhiều cuộc rà soát, đánh giá, thậm chí “chẩn đoán” do các cơ quan, tổ chức chuyên ngành tại Việt Nam thực hiện Tuy nhiên, việc tìm hiểu Giấy phép và điều kiện kinh doanh một cách toàn diện, khoa học hiện vẫn còn nhiều khoảng trống Với mục đích tìm hiểu một cách sâu sắc hơn những vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh, đặt tác động của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong quá trình một chủ thể kinh doanh thành lập Doanh nghiệp và có đầy đủ cơ sở pháp lý để thực hiện ý

tưởng kinh doanh đó tại Việt Nam, học viên đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở

Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm luận văn tốt nghiệp cao

học của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Giấy phép và điều kiện kinh doanh được coi là một trong những chủ đề cải cách pháp lý chính ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, do vậy, đã có rất nhiều công trình nghiên cứu tìm hiểu ở các cấp độ khác nhau về vấn đề này Năm 2006, tác giả Trần Phuơng Nam đã hoàn thành và bảo vệ Luận văn Thạc

sỹ Luật học với đề tài: “Pháp luật về Giấy phép kinh doanh tại Việt Nam -

thực trạng và giải pháp hoàn thiện” Hiện cũng đã có một số sách chuyên

khảo, các báo cáo và các cuộc rà soát, tổng kết về Giấy phép và điều kiện kinh doanh như Báo cáo Rà soát hệ thống các quy định về Giấy phép kinh doanh do Tổ chức Hợp tác kỹ thuật Đức (GTZ) – Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) thực hiện tháng 04 năm 2007; Báo cáo nghiên

cứu chuyên đề kinh tế “Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam, Thực

trạng và Con đường phía trường” năm 2006 của Nhóm các chuyên gia do

PGS, TS Phạm Duy Nghĩa làm Trưởng nhóm thực hiện trong khuôn khổ hợp tác giữa Ban nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ (PMRC) – GTZ và Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB); các bài viết trên các tạp chí chuyên ngành

như: “Một Đạo luật chung và giấc mơ nửa triệu doanh nghiệp”, Thời báo

Kinh tế Sài Gòn, số 26 - 2006, tháng 6/2006, tr 18 – 19 do PGS, TS Phạm

Duy Nghĩa viết; bài báo “Giấy phép kinh doanh “đủ tốt” và “đủ xấu” để cải

cách” của tác giả Phạm Chi Lan, đăng trên Tạp chí Nhà Quản lý số 30, tháng

12/2005, tr 14 – 15,

Các tài liệu trên đã nghiên cứu, tìm hiểu Giấy phép và điều kiện kinh doanh với tính chất là một trong những thành tố tạo nên môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Phần lớn các tài liệu

trên đều xem xét Giấy phép và điều kiện kinh doanh là rào cản cụ thể đối với nhà kinh doanh trong quá trình họ thực hiện hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Khoảng trống của các nghiên cứu, các tài liệu đã có là chưa có được những tìm hiểu, những phân tích làm cơ sở lý luận cho thấy sự cần thiết, vai trò của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong quản lý kinh tế của Việt Nam Các nghiên cứu trên cũng chưa đặt tác động của pháp luật về Giấy phép

và điều kiện kinh doanh trong các mối quan hệ với Doanh nghiệp, với Nhà nước và với cộng đồng Do vậy, tác giả sẽ tìm hiểu pháp luật về Giấy phép trong mối quan hệ với điều kiện kinh doanh; tìm hiểu tác động của Giấy phép

và điều kiện kinh doanh đối với Doanh nghiệp, với Nhà nước và với môi trường kinh doanh Sau cùng, luận văn đưa ra những kiến nghị cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường tại Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật về Doanh nghiệp,

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, về ngành nghề kinh doanh có điều kiện; thực tế áp dụng các quy định pháp luật nói trên cũng như bài học, kinh nghiệm của nước ngoài về Giấy phép và điều kiện kinh doanh

3.2 Phạm vi nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu các vấn đề trong phạm vi sau:

- Những vấn đề lý luận về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh;

- Những quy định pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện; về Giấy phép và điều kiện kinh doanh;

- Thực trạng Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam;

- Kinh nghiệm của một số nước về việc ban hành và áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh

Nội dung của luận văn chỉ đề cập đến quá trình gia nhập thị trường đối với Doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề có điều kiện, không đề cập đến tất cả các thủ tục pháp lý trong suốt vòng đời tồn tại của Doanh nghiệp

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả đã sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, quan điểm của Đảng về đổi mới Bên cạnh đó, luận văn còn vận dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể phù hợp với từng nội dung nghiên cứu của đề tài như: Phương pháp tổng hợp số liệu, báo cáo; phương pháp so sánh các quy định pháp luật về đăng ký kinh doanh, điều kiện kinh doanh của Việt Nam với pháp luật một số nước trên thế giới; phương pháp hệ thống lịch sử hình thành

và phát triển của bản thân các quy định đó; phương pháp phân tích, xây dựng

mô hình Các Nghị quyết của Đảng cộng sản Việt Nam về cải cách hành chính, các quy định của Hiến pháp về quyền kinh doanh, các hình thức kinh tế

và các quy phạm pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh được sử dụng với tính chất là cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý cho quá trình nghiên cứu và đưa

ra nhận định của tác giả

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

5.1 Mục đích:

Mục đích của Luận văn nhằm góp phần khẳng định vai trò của pháp luật

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam Đồng thời, luận văn đưa ra một số đề xuất, kiến nghị cụ thể góp phần hạn chế, xoá bỏ những rào cản tồn tại từ các quy định về Giấy phép và

điều kiện kinh doanh trong quá trình gia nhập thị trường, góp phần thúc đẩy

sự ra đời của Doanh nghiệp và sự phát triển của kinh tế đất nước

5.2 Nhiệm vụ nghiên cứu:

Luận văn giải quyết những nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu cơ sở pháp lý của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường theo quy định của pháp luật Việt Nam;

- Tìm hiểu quy định của Luật thực định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh bao gồm Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, các văn bản dưới Luật

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường;

- Tìm hiểu, đánh giá những cải cách về Giấy phép và điều kiện kinh doanh đã được thực hiện; tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh nhằm khẳng định những tác động tích cực và những tồn tại của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường tại Việt Nam;

- Tìm hiểu kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về Giấy phép và điều kiện kinh doanh để rút ra bài học với Việt Nam;

- Đưa ra phương hướng cho những bước cải cách tiếp theo của pháp luật

về Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

So với các nghiên cứu trước đây, Luận văn có các điểm mới sau:

- Xây dựng khái niệm về Giấy phép kinh doanh;

- Xác định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường;

- Đánh giá những tác động của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong quản lý vĩ mô của Nhà nước, trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và bảo vệ quyền lợi của các Doanh nghiệp xét riêng giai đoạn gia nhập thị trường

Ngoài ra, với tính chất là một nghiên cứu khoa học, những tìm hiểu của luận văn cùng với các nghiên cứu khác đã được thực hiện, luận văn có những đóng góp nhất định vào nỗ lực cải thiện môi trường kinh doanh từ phương diện pháp lý, từ đó góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của nền kinh tế nước ta trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Mục lục, luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh

doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

Chương 2: Thực trạng pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong

giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Giấy phép và điều

kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

Với hạn chế về kinh nghiệm và khả năng nghiên cứu nên việc giải quyết các vấn đề nêu trên của tác giả chắc chắn không tránh khỏi thiếu sót Tác giả kính mong nhận được sự đóng góp, giúp đỡ của các thầy cô và các bạn

Hà Nội ngày tháng năm 2008

Tác giả

Trần Thị Ngân

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP

THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

1.1 Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong gia nhập thị trường tại Việt Nam

1.1.1 Kinh doanh và gia nhập thị trường tại Việt Nam

Kinh doanh với hình thức ban đầu là hoạt động buôn bán xuất hiện từ hàng trăm năm trước đây (như việc buôn bán của người Do Thái ở Tây Nam

Á, người nhà Thương ở Đông Bắc Á) và thực sự nở rộ cùng sự ra đời của chủ nghĩa tư bản phương Tây

Việt Nam với dấu ấn của một xã hội “trọng nông ức thương”, trước thế

kỷ XIX, thương nhân không phải là một tầng lớp riêng trong xã hội Dù vậy, hoạt động thương mại vẫn được diễn ra cùng với tên tuổi của các địa danh như Vân Đồn, phố Hiến, Hội An Đến thời kỳ Pháp thuộc (1858 - 1945), với mục tiêu cuối cùng của thực dân Pháp là mở ra thị trường tiêu thụ hàng hóa, khai thác nguyên liệu cho công nghiệp chính quốc để đạt siêu lợi nhuận tối

đa, năm 1864 người Pháp đem Bộ Luật thương mại của mình áp dụng vào Nam kỳ và áp dụng vào Bắc kỳ năm 1988 Đây là Bộ luật thương mại thành văn đầu tiên được áp dụng ở nước ta quy định các vấn đề về thương gia, quyền và nghĩa vụ của thương gia, về các hội buôn, về thương phiếu, phá sản

và về tòa án thương mại

Ngày nay, quyền tự do kinh doanh của người dân Việt Nam đã trở thành quyền hiến định Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung

năm 2001): “Kinh tế cá thể, kinh tế tư bản tư nhân được chọn hình thức tổ

chức sản xuất, kinh doanh, được thành lập doanh nghiệp không bị hạn chế về

quy mô hoạt động trong những ngành, nghề có lợi cho quốc kế dân sinh.”

(Điều 21) [9] Luật Doanh nghiệp năm 2005 được Quốc hội nước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 5 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực

từ ngày 01 tháng 07 năm 2006 đã cụ thể hoá quyền tự do kinh doanh và coi đây là một trong những nguyên tắc chủ đạo xuyên suốt các Điều luật Khoản

1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định: “Doanh nghiệp thuộc mọi

thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm” Như một “dòng sông lớn”, quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam được

minh chứng bằng con số 207.034 Doanh nghiệp dân doanh đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký đạt hơn 466 nghìn tỷ đồng (tính đến hết năm 2006), trong 05 tháng đầu năm 2007 đã có 20.300 Doanh nghiệp được thành lập trên cả nước với với số vốn đăng ký 135.000 tỷ đồng [13] Cùng với con

số Doanh nghiệp mới được thành lập, tổng sản phẩm quốc nội 9 tháng đầu năm 2007 đạt khoảng 8,3% cao hơn mức tăng cùng kỳ năm trước (8,13%) [37], 1,2 triệu việc làm mới được tạo ra từ sự gia tăng của nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài và sự ra đời liên tiếp của các Doanh nghiệp trong nước Quyền tự do kinh doanh của người dân tiếp tục được khẳng định rõ trong Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X (diễn ra từ 18/4/2006 đến ngày 25/4/2006 tại Hà Nội), theo đó chính sách của Đảng cộng sản Việt Nam trong

giai đoạn 2006 -2010 sẽ là: “Thực hiện nhất quán các chính sách tạo môi

trường thuận lợi cho hoạt động đầu tư, kinh doanh và phát triển mạnh mẽ các

loại hình doanh nghiệp Mọi công dân có quyền tự do đầu tư, kinh doanh

trong những lĩnh vực, ngành nghề, địa bàn mà pháp luật không cấm; có quyền bất khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp; có quyền bình đẳng trong đầu tư, kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguồn lực phát triển, trong cung cấp và tiếp nhận thông tin Việc hình thành và phát triển một hệ thống doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao, có uy

tín lớn là một nhiệm vụ chiến lược của Nhà nước và toàn xã hội”(mục 1 -

phần III - Các chính sách và giải pháp) [33]

“Gia nhập” là một thuật ngữ được hiểu là “gia”: thêm; “nhập”: vào

[32] Dưới khía cạnh pháp lý, gia nhập thị trường được hiểu là quá trình một chủ thể kinh doanh thực hiện tất cả các thủ tục cần thiết để bắt đầu hoạt động kinh doanh của mình bao gồm các thủ tục đăng ký kinh doanh, tiếp cận đất đai và các thủ tục để được cấp các loại Giấy phép cũng như các điều kiện pháp lý cần thiết khác cho việc bắt đầu hoạt động kinh doanh Nói cách khác, nếu giai đoạn hình thành ý tưởng kinh doanh, nhận diện thị trường là quá trình “gieo hạt” thì giai đoạn “gia nhập thị trường” chính là quá trình hạt được gieo có đầy đủ điều kiện (bao gồm điều kiện tự thân và điều kiện môi trường xung quanh) để nảy mầm thành cây và bắt đầu những giai đoạn phát triển cao

hơn (xem hình 1)

Xây dựng ý tưởng (Idea formulation)

Lập kế hoạch chuẩn bị và nhận diện thị trường

(Pre-start planning and screening)

Gia nhập thị trường (Entry and launch)

Phát triển (Post entry development)

Rút khỏi thị trường (Withdraw)

Hình 1: Quá trình hình thành và phát triển Doanh nghiệp

Một trong những yếu tố tác động đến quyết định gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh nói chung và với Doanh nghiệp nói riêng đó là chi phí

gia nhập thị trường Có thể nói, chi phí gia nhập thị trường là một chỉ số được

đo lường bằng thời gian, chi phí chính thức, chi phí không chính thức mà một Doanh nghiệp cần để đăng ký kinh doanh, xin cấp đất và nhận được mọi loại Giấy phép, hoàn tất tất cả các thủ tục pháp lý cần thiết để bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh [27,tr.11]

Thực hiện vai trò quản lý nền kinh tế, pháp luật các nước trên thế giới đều có quy định riêng điều chỉnh quá trình gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh Tổng thể các quy định này tạo nên thể chế (khung pháp luật) về gia nhập thị trường đối với tổ chức, cá nhân dự định kinh doanh trên lãnh thổ

nước đó Tại Việt Nam, nội dung này bao gồm các quy định về hình thức tổ chức Doanh nghiệp (Doanh nghiệp Nhà nước; Công ty cổ phần, Công ty

trách nhiệm hữu hạn,Công ty hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân,…); các quy

định về đăng ký kinh doanh (hoặc đăng ký đầu tư đối với nhà đầu tư nước

ngoài) nhằm thừa nhận và bảo vệ địa vị pháp lý của Doanh nghiệp; các quy

định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh nhằm công nhận việc gia nhập

thị trường của Doanh nghiệp kinh doanh nghành nghề có điều kiện một cách

hợp pháp và sau cùng là các quy định về bộ máy tổ chức thực hiện việc tiếp

nhận hồ sơ, đăng ký thành lập Doanh nghiệp (xem hình 2)

Hình 2: Khung pháp luật điều chỉnh quá trình thành lập Doanh nghiệp

1.1.2 Khái niệm Giấy phép và điều kiện kinh doanh

Không thể phủ nhận vai trò của hoạt động kinh doanh vì nó đã và đang đóng góp to lớn vào quá trình phát triển kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia Những đóng góp tích cực đó có được khi quyền tự do kinh doanh được thừa nhận Tuy nhiên, mỗi nước đều có sự giới hạn bằng pháp luật để quyền tự do kinh doanh không gây thiệt hại cho các chủ thể khác và không làm xấu đi trật

tự chung của cả nền kinh tế xã hội Tại Việt Nam, một trong những giới hạn này được thể hiện ở việc: Nhà nước sử dụng công cụ pháp luật xác định

“nhóm ngành nghề được tự do kinh doanh”; “nhóm ngành nghề cấm kinh

Các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh Các quy định về

loại hình Doanh nghiệp

THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

doanh” và “nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện” Cùng với các quy định về nhóm ngành nghề kinh doanh, pháp luật thương mại Việt Nam còn xác định nhóm hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh; nhóm hàng hoá, dịch vụ hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện [3] Với nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Nhà nước thực hiện chức năng quản lý bằng việc xác

định các điều kiện kinh doanh hay nói cách khác là định ra “những yêu cầu

mà Doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề

cụ thể được thể hiện bằng Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác” (Khoản 2 Điều 7) [5]

Hình 3: Nhóm các ngành nghề kinh doanh tại Việt Nam

a) Khái niệm Giấy phép kinh doanh

Theo Từ điển tiếng Việt, Viện ngôn ngữ học: “Giấy phép là Giấy do Cơ

quan có thẩm quyền cấp, cho phép làm một việc gì” [23, tr 400]

Trong bản Dự thảo Luật Doanh nghiệp năm 2005 (bản ngày 07/07/2005), Giấy phép kinh doanh được định nghĩa như sau:

“Giấy phép trong Luật này là kết quả dưới mọi hình thức của các công việc xét duyệt hành chính theo trình tự do pháp luật quy định về sự tuân thủ đầy

đủ và đúng các điều kiện kinh doanh”

Tuy nhiên, định nghĩa này không được đưa vào Luật Doanh nghiệp năm 2005

Dự thảo lần 1 Nghị định về quản lý hệ thống Giấy phép năm 2006 đã

đưa ra định nghĩa về Giấy phép, theo đó:“Giấy phép kinh doanh là sự chấp

thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức (đăng ký, chấp thuận, đồng ý, phê duyệt, giấy phép, giấy chứng nhận đủ điều kiện và các hình thức khác, thành văn hoặc bất thành văn mà cá nhân hoặc Doanh

nghiệp phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định

(sau đây gọi chung là giấy phép)” (khoản 1 - Điều 4) [28]

Định nghĩa này cho thấy: về hình thức Giấy phép kinh doanh có thể là thành văn hoặc bất thành văn; về bản chất Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc cho phép tổ chức, các nhân kinh doanh các nghành nghề có điều kiện nhất định và chỉ khi được sự đồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có liên quan, tổ chức cá nhân mới được kinh doanh ngành nghề đó Định nghĩa này trùng với định nghĩa về Giấy phép của đạo luật về giấy phép hành chính năm 2004 của Trung Quốc, theo đó giấy phép hành chính là một hành vi, căn cứ vào quy định pháp luật,

cơ quan hành chính cho phép công dân, pháp nhân hoặc tổ chức tiến hành hoạt động cụ thể nhất định

Sau nhiều lần tổ chức hội thảo và lấy ý kiến rộng rãi, Dự thảo lần 4 Nghị định về quản lý hệ thống Giấy phép năm 2006 đã định nghĩa lại về Giấy phép kinh doanh, theo đó:

“Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức (đăng ký, chấp thuận, đồng ý, phê

duyệt, giấy chứng nhận đủ điều kiện và các hình thức khác) mà cá nhân, tổ chức phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (sau đây gọi chung là giấy phép)” (khoản 1 Điều 4) [29]

Như vậy, bản Dự thảo lần 4 Nghị định về quản lý hệ thống Giấy phép năm 2006 đã khẳng định Giấy phép kinh doanh luôn có hình thức tồn tại là văn bản Đặc trưng này của Giấy phép kinh doanh cũng được thể hiện trong Giáo trình Luật Thương mại năm 2007 của trường Đại học Luật Hà Nội khi đưa ra định nghĩa sau đây về Giấy phép kinh doanh:

“Giấy phép kinh doanh là loại giấy tờ do cơ quan Nhà nước có thẩm

quyền cấp, cho phép chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất định” [18, tr.404]

Theo quan điểm này, không thể có Giấy phép kinh doanh tồn tại dưới dạng bất thành văn bởi chính tên gọi của nó, những trường hợp bất thành văn chỉ là những điều kiện cụ thể mà cá nhân, tổ chức phải có hoặc phải tuân theo khi tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (thuộc nhóm điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép) Cách hiểu này gần gũi với định nghĩa được đưa ra trong Đạo luật cấp phép của Vương quốc Anh năm 2003:

“giấy phép là giấy tờ mà đồng ý cho phép” Cũng theo Tổ chức Hợp tác và

Phát triển kinh tế (OECD), Giấy phép kinh doanh được hiểu là sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức mà một cá nhân, tổ chức phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh

doanh nhất định

Có thể nhận thấy không có một tên gọi chung cho các loại Giấy phép bởi các ngành nghề kinh doanh có điều kiện rất khác nhau về bản chất, ngôn từ biểu hiện Trên thực tế, Giấy phép thường có tên gọi và dạng thể hiện phổ biến sau [21 tr.23]:

 Giấy chứng nhận đạt tiêu chuẩn;

Cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo một trình tự, thủ tục hành chính nhất định Đối với Doanh nghiệp, các loại giấy tờ trên đều là kết quả của một thủ tục hành chính với sự tham gia của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và Doanh nghiệp buộc phải thực hiện trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh có điều kiện

Có thể đưa ra một định nghĩa như sau về Giấy phép kinh doanh:

“Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận bằng văn bản của Cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cấp cho một tổ chức hoặc một cá nhân, theo

đó tổ chức, cá nhân này được tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định ”

Từ định nghĩa trên đây có thể nhận thấy các đặc điểm sau của Giấy phép kinh doanh:

Về chủ thể ban hành: Giấy phép kinh doanh là văn bản do cơ quan

quản lý Nhà nước cấp theo từng ngành, từng lĩnh vực cụ thể như Giấy phép cung cấp các dịch vụ ứng dụng Internet do Bộ Thông tin truyền thông cấp; Giấy phép quảng cáo do Bộ Văn hóa – Du lịch - Thể thao cấp; Giấy phép hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài do Bộ Lao động –

Thương binh – Xã hội cấp;…

Về phạm vi áp dụng: Giấy phép kinh doanh không áp dụng phổ biến

với tất cả các ngành nghề trong hệ thống kinh tế quốc dân Xuất phát từ mục

đích quản lý, Nhà nước quy định một số hoạt động kinh doanh cần thiết phải được quản lý bằng công cụ pháp lý Giấy phép và/ hoặc các điều kiện kinh doanh khác Đó là những hoạt động kinh doanh có điều kiện và thường là những lĩnh vực có tác động trực tiếp đến an ninh công cộng, quản lý kinh tế vĩ

mô, bảo vệ môi trường sinh thái, có tác động trực tiếp đến sức khỏe cộng đồng hoặc các lĩnh vực liên quan đến dịch vụ công ích;…

Về đối tượng áp dụng: Giấy phép kinh doanh được cấp cho các chủ thể

kinh doanh, bao gồm các cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng

ký kinh doanh Trường hợp chủ thể kinh doanh là Doanh nghiệp, đối tượng được cấp là Doanh nghiệp chứ không phải là các thành viên sáng lập hoặc thành viên góp vốn thành lập Doanh nghiệp

Về thời điểm cấp Giấy phép kinh doanh: Giấy phép kinh doanh được

cấp khi chủ thể kinh doanh đã đăng ký thành lập hợp pháp Điều này thể hiện

rõ đối với nhóm chủ thể kinh doanh là Doanh nghiệp, dù được thành lập mới

để kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện hoặc đăng ký bổ sung những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, chủ thể xin cấp Giấy phép (Doanh nghiệp) phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Về ý nghĩa pháp lý: Giấy phép kinh doanh thể hiện sự xác nhận của

Nhà nước về việc một chủ thể kinh doanh đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh mà pháp luật quy định và đây sẽ là giấy tờ pháp lý chứng minh việc tổ chức, cá nhân được quyền kinh doanh hợp pháp một, một số hoạt động kinh doanh có điều kiện

b) Khái niệm về điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép

Khác với Giấy phép, điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép có nghĩa rộng hơn, có thể được hiểu là những điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng khi kinh doanh một hoặc nhiều hơn một ngành nghề kinh doanh

nhất định và không thông qua cơ chế cấp Giấy phép kinh doanh Từ phía Doanh nghiệp, khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh do pháp luật quy định, Doanh nghiệp chỉ cần đăng ký hoặc cam kết với cơ quan có thẩm quyền trước khi đi vào tổ chức hoạt động kinh doanh Với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, dựa trên kết quả kiểm tra, thẩm định, nhân viên, cán bộ công chức hành chính Nhà nước có quyền chấp thuận, hạn chế hoặc khước từ việc đăng ký hoặc tổ chức một hoạt động kinh doanh cụ thể

Có thể có các điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép sau:

- Điều kiện về nhân sự (đối với người trực tiếp quản lý điều hành Doanh

nghiệp hoặc người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp);

- Điều kiện về kỹ thuật là các quy định cụ thể các tiêu chí về an toàn cơ

học, an toàn lao động, an toàn hoá học, … ;

- Điều kiện về năng lực tài chính như quy định về mức vốn pháp định,

cách thức chứng minh năng lực tài chính và cơ quan có thẩm quyền xác định, đánh giá năng lực tài chính;

- Điều kiện về nguồn sở hữu vốn (sở hữu nhà nước, sở hữu tư nhân, vốn

đầu tư trong nước, vốn đầu tư nước ngoài) nhằm xác định điều kiện về chủ thể được xem xét chấp thuận đủ điều kiện kinh doanh;

- Các điều kiện khác: điều kiện về an ninh trật tự, điều kiện về bảo vệ

môi trường và phòng chống cháy nổ; sự phù hợp quy hoạch tổng thể,…

Như vậy, điều kiện kinh doanh là các điều kiện mà doanh nghiệp phải đáp ứng khi kinh doanh một ngành nghề nhất định do pháp luật quy định Trong suốt quá trình kinh doanh, Doanh nghiệp phải hoàn toàn tự chịu trách nhiệm tuân thủ các điều kiện kinh doanh mà họ đã tự cam kết Với cơ chế này, vai trò của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cấp đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, giám sát việc tuân thủ các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp trong suốt quá trình hoạt động và xử lý những trường hợp vi phạm

c) Phân biệt Giấy phép kinh doanh và điều kiện kinh doanh

Về bản chất, việc phê duyệt Giấy phép kinh doanh hoặc phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh được xem là hành vi hành chính của cơ quan nhà nước can thiệp vào quyền tự do kinh doanh của người dân nhằm đảm bảo những lợi ích công cộng nhất định Có thể phân biệt Giấy phép và điều kiện kinh doanh

ở những điểm sau:

Về hình thức thể hiện: Giấy phép như trên đã khẳng định là sự chấp

thuận bằng văn bản của Cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền trong khi

đó điều kiện kinh doanh không cần Giấy phép thường dẫn đến một hành vi hành chính cụ thể của cơ quan Nhà nước Hành vi hành chính đó có thể là sự chấp nhận, hạn chế hoặc khước từ việc đăng ký tổ chức một hoạt động kinh doanh nhất định

Về cơ chế kiểm soát: Giấy phép kinh doanh thường là văn bản hành

chính đơn lẻ, được cấp cho một Doanh nghiệp sau khi xem xét các điều kiện kinh doanh tại Doanh nghiệp đó Quá trình xem xét và cấp phép này được thực hiện trước khi Doanh nghiệp bắt đầu kinh doanh theo cơ chế tiền kiểm (ex ante) Ngược lại, điều kiện kinh doanh là những tiêu chuẩn được duy trì trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của Doanh nghiệp Cơ quan Nhà nước giám sát việc tuân thủ các điều kiện kinh doanh của Doanh nghiệp trong suốt quá trình Doanh nghiệp tiến hành kinh doanh và đây là cơ chế hậu kiểm (ex post monitoring)

Về hiệu lực: Giấy phép thường có hiệu lực được xác định cụ thể (6

tháng, 1 năm, 3 năm hoặc vô thời hạn) trong khi điều kiện kinh doanh được

áp dụng chung cho một ngành nghề kinh doanh cụ thể và sẽ được áp dụng trong suốt quá trình Doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh đó

Về tác động đối với Doanh nghiệp: Với các ngành nghề kinh doanh

không cần Giấy phép mà chỉ cần điều kiện kinh doanh, Doanh nghiệp được

thực hiện hoạt động kinh doanh khi có đủ các điều kiện theo quy định mà không cần phải có Giấy phép đồng ý của cơ quan Nhà nước Trường hợp này, Doanh nghiệp được chủ động hơn trong hoạt động kinh doanh khi so sánh với việc phải xin Giấy phép từ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bởi khi xin Giấy phép, Doanh nghiệp ở thế thụ động, phải chờ sự đồng ý của cơ quan Nhà nước mới được thực hiện hoạt động kinh doanh

1.1.3 Sự cần thiết, vai trò và tác động của Giấy phép và điều kiện kinh

doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

a) Sự cần thiết của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường

Giấy phép và điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý để nhà nước thực hiện việc quản lý đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Trong giai đoạn gia nhập thị trường, sự cần thiết của Giấy phép và điều kiện kinh doanh được thể hiện ở những luận điểm sau:

Thứ nhất, Nhà nước là thiết chế được thiết lập nhằm thực hiện vai trò

quản lý nền kinh tế trong đó có vai trò đối với giai đoạn gia nhập thị trường của Doanh nghiệp

Lịch sử đã chứng minh rằng, các nền kinh tế thị trường thành công nhất đều không thể phát triển một cách tự phát mà tất cả đều cần sự can thiệp và hỗ trợ của Nhà nước Song hành với việc xóa bỏ các rào cản, tạo điều kiện cho nền kinh tế phát triển, Nhà nước thực hiện một vai trò khác không thể thiếu là kiểm soát, hạn chế những mặt trái của cơ chế thị trường, đảm bảo cho nền kinh tế phát triển bền vững

Trong giai đoạn gia nhập thị trường, Nhà nước quản lý, kiểm soát đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện bằng việc cho phép hay không cho phép các cá nhân, tổ chức được tiến hành kinh doanh nhằm

mục đích bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng Thông qua việc cấp phép và xác định các điều kiện kinh doanh, Nhà nước có điều kiện và cơ sở để thẩm tra kỹ lưỡng việc các cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Quá trình thẩm tra này là cần thiết cho việc thực hiện vai trò quản lý của Nhà nước, bảo vệ lợi ích cộng đồng và lợi ích Doanh nghiệp Trường hợp có vi phạm, Nhà nước có thể không cấp phép, rút Giấy phép hoặc yêu cầu tổ chức, cá nhân đưa ra các căn cứ chứng minh việc đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh

Trong quá trình Doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh, bằng Giấy phép kinh doanh, Nhà nước có thể quản lý và điều tiết hoạt động kinh doanh đó tốt hơn thông qua thời hạn cấp phép Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng là căn cứ cho công tác kiểm tra việc Doanh nghiệp thực hiện và duy trì các điều kiện kinh doanh sau cấp phép hoặc sau đăng ký kinh doanh Sau cùng, Nhà nước có thể thu hồi Giấy phép hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có biểu hiện cho thấy hoạt động kinh doanh của cá nhân, tổ chức xâm hại lợi ích cộng đồng Tất cả quá trình thẩm tra, kiểm tra và cấp phép trên cho thấy ranh giới của sự hạn chế quyền tự do kinh doanh với mục đích cuối cùng là bảo vệ quyền lợi của người thứ ba, của cộng đồng

Thứ hai, từ giác độ thực tiễn, việc xuất hiện các ngành nghề kinh doanh

có điều kiện như đã nói ở trên là hoàn toàn cần thiết và càng cần thiết hơn khi những ngành nghề đó cần sự quản lý nghiêm khắc hơn bởi các quy định của pháp luật và bởi các cơ quan Nhà nước nhằm duy trì và bảo vệ lợi ích công cộng Bên cạnh đó, cũng có thể khẳng định hiện chưa có công cụ quản lý kinh

tế khác ưu việt hơn để thay thế toàn bộ hệ thống Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng như hầu hết các nước trên thế giới Điều này được minh chứng bởi con số hơn 2.000 Giấy phép hiện đang có hiệu lực ở nước Úc và con số này ở nước Mỹ là 3.000, ở Hàn Quốc là 5.000

b) Vai trò của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn Doanh nghiệp gia nhập thị trường ở Việt Nam

Tại Việt Nam, Giấy phép và điều kiện kinh doanh luôn gắn liền với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Theo tinh thần của Điều 6 Luật Doanh nghiệp năm 2005, ngành nghề kinh doanh trong nền kinh tế đựơc chia thành: ngành nghề cấm kinh doanh; ngành nghề kinh doanh có điều kiện và ngành nghề tự do kinh doanh Thực tế cho thấy ngành nghề kinh doanh có điều kiện

thường bao gồm những nhóm ngành sau:

- Ngành nghề có tác động trực tiếp đến an ninh công cộng, kiểm soát kinh

tế vĩ mô, và bảo vệ môi trường sinh thái; hoặc

- Có quan hệ trực tiếp đến sức khỏe con người; hoặc

- Khai thác tài nguyên thiên nhiên; hoặc

- Cung cấp dịch vụ công ích; hoặc

- Sản xuất, mua bán, vận chuyển hoặc sử dụng các thiết bị, phương tiện hoặc sản phẩm có liên quan trực tiếp đến an ninh công cộng, sức khỏe của con người

Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường của Doanh nghiệp thực sự có ý nghĩa khi thực hiện các vai trò sau:

Đối với Nhà nước: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là công cụ pháp

lý để điều tiết có hiệu quả hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong tính đa dạng của nền kinh tế thị trường, trong quá trình đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân và trước yêu cầu hội nhập, mở cửa nền kinh tế

Đối với các chủ thể kinh doanh: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là

công cụ kiểm soát và hạn chế độc quyền, cạnh tranh không lành mạnh Đây sẽ

là cơ sở để quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân được đảm bảo Đặc biệt, trong điều kiện lập pháp và ý thức pháp luật chưa cao, nếu không có những giới hạn điều kiện hoặc những khống chế bằng việc quy định ngành

nghề kinh doanh có điều kiện thì rất dễ xảy ra việc lợi dụng, vi phạm pháp luật và hậu quả là vượt ra khỏi sự an toàn, cân bằng và trật tự chung trong xã hội

Đối với cộng đồng: Cùng với sự phát triển của nền kinh tế xã hội sẽ có

rất nhiều lợi ích đại chúng cần được bảo vệ như vấn đề an ninh quốc phòng,

vệ sinh an toàn thực phẩm, quyền lợi của người tiêu dùng….Việc kinh doanh thực phẩm nếu không được kiểm soát có thể sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến sức khỏe của mọi người Hoạt động quảng cáo, khuyến mại không có sự kiểm soát cũng sẽ có khả năng có gian lận, lừa gạt người tiêu dùng Các hoạt động đào tạo, xuất khẩu lao động, giới thiệu việc làm,… không có những điều kiện nhất định về nhân sự, về vốn pháp định, về Giấy phép của Cơ quan quản

lý chuyên ngành sẽ gây ra những hậu quả to lớn về mặt xã hội

Đối với môi trường kinh doanh: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là

một trong các công cụ kiểm soát và hạn chế độc quyền, góp phần đưa lại một môi trường kinh doanh bình ổn và phát triển bền vững Một chủ thể dự định kinh doanh ngành nghề có điều kiện không thể chỉ với sức mạnh về khả năng tài chính có thể độc quyền kinh doanh hoặc khống chế thị trường Bên cạnh

đó, bằng việc quy định Giấy phép và điều kiện kinh doanh, nhà nước xác định

rõ chủ thể, đối tượng được quyền kinh doanh một hoặc một số ngành nghề nhất định, theo đó các chủ thể kinh doanh có điều kiện như nhau sẽ có cơ hội kinh doanh ngang bằng Nói cách khác, bên cạnh mục đích duy trì và bảo vệ lợi ích công cộng, Giấy phép và điều kiện kinh doanh góp phần tạo lập môi trường kinh doanh bình đẳng và lành mạnh

c) Tác động của Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn Doanh nghiệp gia nhập thị trường

Với tính chất là một bộ phận của khung pháp luật về gia nhập thị trường, Giấy phép và điều kiện kinh doanh có tác động đối với nền kinh tế nói chung

và đối với các Doanh nghiệp tham gia nền kinh tế

Đối với nền kinh tế nói chung: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là

công cụ để Nhà nước can thiệp vào hoạt động kinh doanh của các chủ thể

kinh doanh, từ đó làm phát sinh mâu thuẫn giữa sự cần thiết phải kiểm soát

của Nhà nước và sự tự do kinh doanh của công dân Người kinh doanh muốn

được tự do và ít bị ràng buộc nhưng nhà nước lại có những lợi ích công cần

bảo vệ Từ đây, rất nhiều những câu hỏi được đặt ra: Trao thêm quyền cho

người dân hay tăng thêm quyền quản lý cho nhà nước? Đâu là điểm cân bằng

giữa hai mục tiêu: phát triển kinh tế và quản lý nhà nước? Để trả lời cho

những câu hỏi này, có thể xem xét học thuyết về chi phí giao dịch của Coase

Theo học thuyết này, cần xem xét pháp luật như một yếu tố chi phí Nếu pháp

luật dễ tiếp cận và tin cậy, chi phí cho việc triển khai một kế hoạch kinh

doanh sẽ giảm Chi phí giảm sẽ làm cho môi trường kinh doanh có tính cạnh

tranh cao và ở đó kinh tế có điều kiện phát triển Pháp luật về Giấy phép và

điều kiện kinh doanh cũng là một loại chi phí được nhà đầu tư xem xét Nếu

chi phí đó thấp, một kế hoạch kinh doanh, một dự án đầu tư sẽ được quyết

định thực hiện ở Việt Nam và ngược lại

Thực tiễn về đầu tư trong nước, đầu tư nước ngoài ở Việt Nam những

năm gần đây (sau khi Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu

lực) tăng vượt trội so với các năm trước đó là một trong các minh chứng cho

thấy sự tác động một cách rõ rệt của pháp luật đối với sự phát triển của nền

kinh tế nói chung Ngược lại, những quy định về Giấy phép và điều kiện kinh

doanh khi không tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của nó trong quá trình xây

dựng cũng như áp dụng luật sẽ là rào cản đối với huy động và phát huy tối đa

các nguồn lực trong xã hội, hạn chế các sáng kiến và các ý tưởng kinh doanh hợp pháp, ảnh hưởng bất lợi đến phát triển kinh tế xã hội nói chung

Đối với Doanh nghiệp: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là cơ sở

pháp lý để Doanh nghiệp được phép thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định Do đó, nếu Doanh nghiệp thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh có điều kiện kinh doanh trước khi được cấp phép hoặc được đăng ký, Doanh nghiệp đã vi phạm pháp luật Tuỳ vào từng mức độ và tính chất của việc vi phạm, Doanh nghiệp sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính,

bị cấm kinh doanh hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự Ở một khía cạnh khác, các giao dịch, quyền và nghĩa vụ phát sinh từ việc kinh doanh khi chưa có Giấy phép hoặc chưa đủ điều kiện kinh doanh sẽ bị cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tuyên bố vô hiệu khi tranh chấp phát sinh hoặc khi một hoặc các

bên liên quan có yêu cầu Đây là một rủi ro lớn mà các chủ thể kinh doanh không mong muốn Ngược lại, khi Doanh nghiệp lựa chọn việc tuân thủ đầy

đủ các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh nhưng thủ tục quá phức tạp, kéo dài và tốn kém, Doanh nghiệp có thể phải “từ bỏ” cơ hội kinh doanh và hậu quả xa hơn từ việc bỏ lỡ cơ hội kinh doanh không có doanh thu

và cùng với các rủi ro khác, Doanh nghiệp có thể lâm vào tình trạng phá sản Một tác động khác hết sức rõ rệt đối với Doanh nghiệp là trong một số trường hợp, khi Giấy phép kinh doanh hoặc quyền được kinh doanh một ngành nghề nhất định sẽ tạo ra sự độc quyền kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh giữa các chủ thể cùng dự định kinh doanh một ngành nghề Khi đó

sẽ có một số chủ thể được hưởng những đặc lợi kinh tế nhất định và một số chủ thể khác mất cơ hội kinh doanh, tạo nên sự bất bình đẳng trong gia nhập thị trường đối với một hoặc một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện

1.1.4 Một số nguyên tắc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh

trong giai đoạn Doanh nghiệp gia nhập thị trường

Xuất phát từ những tác động trên đây, trong giai đoạn gia nhập thị trường của Doanh nghiệp, việc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần tuân thủ các nguyên tắc sau:

Một là, việc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh phải đảm bảo

tôn trọng quyền tự do kinh doanh của người dân Theo đó, việc cần thiết áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh phải dựa trên tính cần thiết thực tế

và xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích công; việc áp dụng Giấy phép và điều kiện kinh doanh có căn cứ pháp lý và cần thiết phải là giải pháp tối ưu khi nhà nước thực hiện vai trò quản lý nền kinh tế;

Hai là, các lợi ích mà Giấy phép và điều kiện kinh doanh bảo vệ luôn

lớn hơn chi phí phát sinh do phải áp dụng biện pháp quản lý này Cụ thể khi xây dựng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần tính toán lợi ích mà công cụ này bảo vệ trong sự so sánh với các chi phí phát sinh từ việc

áp dụng nó như chi phí gia nhập thị trường mà Doanh nghiệp phải gánh chịu; chi phí ngân sách nhà nước cho việc thực hiện công cụ pháp lý này;

Ba là, các Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần đảm bảo tính cụ thể,

đầy đủ và có thể giám sát được Nói cách khác, khi xây dựng một quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần xác định rõ chủ thể cần có Giấy phép hoặc tuân thủ điều kiện kinh doanh; chủ thể có thẩm quyền cấp Giấy phép hoặc xác định đủ hay không đủ điều kiện kinh doanh; trình tự, thủ tục xin và cấp; thời hạn hiệu lực; cơ chế giám sát Doanh nghiệp trong việc duy trì, tuân thủ các quy định của Giấy phép và điều kiện kinh doanh; cơ chế giám sát việc

áp dụng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền; tố quyền của người dân và Doanh nghiệp

1.2 Cơ sở pháp lý về Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

1.2.1 Khái quát chung về pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh

trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam

Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh là một bộ phận của pháp luật thương mại nói chung Nhận định này xuất phát từ việc tiếp cận pháp luật thương mại có bộ phận riêng quy định về Doanh nghiệp, bao gồm những quy định về việc thực hiện hoạt động kinh doanh và những quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh

Theo nghĩa rộng, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật về quản lý nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Theo nghĩa hẹp, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh là quy định của pháp luật về cơ sở pháp lý hình thành Giấy phép và điều kiện kinh doanh; các quy định về việc cấp Giấy phép kinh doanh hoặc phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh và các quy định khác có liên quan như việc gia hạn, sửa đổi, bổ sung Giấy phép; cơ chế kiểm tra việc duy trì các điều kiện kinh doanh sau Giấy phép hoặc sau khi được phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh Nói

cách khác, “Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh là tổng thể các

quy định pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa Cơ quan nhà nước và các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện việc quản lý của nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện”

Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh có các đặc điểm sau:

Thứ nhất, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh điều chỉnh

những quan hệ mang tính chất hành chính giữa các cá nhân, tổ chức và cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước và trong khi thực hiện một hoặc một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Thứ hai, phương pháp điều chỉnh của pháp luật về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh là phương pháp mệnh lệnh và phương pháp hành chính;

Thứ ba, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh luôn gắn liền

với các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện, theo đó, bộ phận pháp luật này có phạm vi áp dung hẹp, liên quan đến một số ngành nghề kinh doanh nhất định trong hệ thống kinh tế quốc dân

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh của Việt Nam

Với mục đích thực hiện vai trò quản lý nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện như đã đề cập trên đây, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh bao gồm hai nội dung cơ bản, thể hiện hai mô hình giám

sát, quản lý nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện: (i) mô

hình quản lý bằng “Giấy phép ” với các quy định về điều kiện, trình tự, thủ

tục cấp “Giấy phép” và (ii) mô hình quản lý bằng các điều kiện kinh doanh

thông qua cơ chế kiểm tra việc thực hiện và tuân thủ đầy đủ các điều kiện kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

Như vậy, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh có thể tiếp cận với cách chia thành hai nội dung:

Thứ nhất, các quy định về Giấy phép kinh doanh:

Nhằm thực hiện mục tiêu quản lý, giám sát chặt chẽ hơn từ phía nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, xét riêng phần quy định về Giấy phép, cần thiết phải có các nội dung cơ bản sau:

- Mục đích của Giấy phép;

- Tên Giấy phép;

- Đối tượng áp dụng của Giấy phép (ngành nghề hoặc hoạt động kinh doanh cần có Giấy phép);

- Đối tượng được cấp Giấy phép;

- Điều kiện, tiêu chuẩn để các các nhân, tổ chức có thể được cấp phép, danh mục tài liệu cần cung cấp và các loại giấy tờ khác kèm theo nếu có;

- Trình tự, thủ tục cấp Giấy phép;

- Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phép và kiểm tra việc thực hiện các yêu cầu của Giấy phép;

- Thời hạn cho việc xem xét cấp Giấy phép;

- Hiệu lực và thời hạn có hiệu lực của Giấy phép;

- Các quy định về gia hạn, cấp lại, sửa đổi, bổ sung các nội dung đã ghi nhận trên Giấy phép;

- Các hình thức, hậu quả pháp lý khi có các vi phạm về điều kiện quy định trong Giấy phép;

- Các trường hợp thu hồi Giấy phép;

- Cơ chế khiếu nại, khởi kiện khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền có vi phạm trong quá trình thẩm tra, cấp phép và kiểm tra sau cấp phép./ Các nội dung cơ bản trên cần thiết được coi là chuẩn nội dung cơ bản tối thiểu phải có trong một quy định về Giấy phép kinh doanh Việc sửa đổi, bổ sung đối với một quy định về Giấy phép cũng cần đảm bảo có đầy đủ các nội dung cơ bản trên đây

Thứ hai, các quy định về điều kiện kinh doanh yêu cầu chủ thể kinh doanh tuân thủ mà không cần nhận được Giấy phép kinh doanh:

Bên cạnh công cụ Giấy phép, nhà nước có thể thực hiện vai trò quản lý của mình đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện bằng cam kết của các chủ thể kinh doanh về việc tuân thủ các điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật Với mô hình quản lý, giám sát này, các quy định về điều kiện kinh doanh cần chỉ rõ các điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải tuân thủ, cơ chế kiểm tra và hậu quả pháp lý của việc vi phạm Các điều kiện kinh doanh

có thể là điều kiện về nhân sự; điều kiện về kỹ thuật; điều kiện về năng lực tài chính; điều kiện về nguồn sở hữu vốn và/ hoặc các điều kiện khác như điều kiện về an ninh trật tự, sự phù hợp quy hoạch tổng thể,…

Tuy nhiên, cũng cần khẳng định không có nội dung chuẩn cho tất cả các điều kiện kinh doanh xuất phát từ tính đa dạng và đặc trưng riêng của từng ngành nghề kinh doanh có điều kiện Việc xây dựng một quy định về điều kiện kinh doanh cần hướng đến sự cụ thể hoá, định lượng hoá cho phù hợp với đặc điểm kinh doanh của từng ngành nghề cũng như điều kiện kinh tế - xã hội, điều kiện kỹ thuật – công nghệ trong từng giai đoạn nhất định và đối với từng nhóm ngành nghề nhất định

1.2.3 Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh

Để thực sự là công cụ quản lý hiệu quả của Nhà nước đồng thời không là rào cản quá trình gia nhập thị trường của Doanh nghiệp, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần tuân thủ các nguyên tắc sau:

a) Nguyên tắc hợp pháp

Giấy phép và điều kiện kinh doanh chỉ có hiệu lực khi được quy định trong Luật, Pháp lệnh và Nghị định Một Giấy phép hay một quy định về điều kiện kinh doanh được xem là bất hợp pháp trong trường hợp khi không được quy định tại ba loại văn bản nêu trên

Nguyên tắc này xác định cơ sở pháp lý cho các Giấy phép và các quy định về điều kiện kinh doanh Khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005

quy định: “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân

các cấp không được quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”

Nguyên tắc này cũng đồng thời cho thấy tất cả các quy định về Giấy phép kinh doanh, điều kiện kinh doanh; các mệnh lệnh hành chính; các chỉ thị dưới mọi hình thức ngoài các văn bản Luật, Pháp lệnh và Nghị định đều không có hiệu lực thi hành

b) Nguyên tắc hợp lý

Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần đảm bảo sự hợp lý trong nội dung các quy định, điều kiện (tiêu chí) trình tự cấp hoặc xét duyệt

đủ điều kiện kinh doanh

Các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần được xây dựng dựa trên việc lượng hoá các tác động của nó đối với xã hội, Doanh nghiệp và các chủ thể kinh doanh khác, theo đó những lợi ích công cộng có thể bị ảnh hưởng nếu hoạt động kinh doanh có điều kiện không được kiểm soát đầy đủ; cạnh tranh không lành mạnh, sự bất bình đẳng về cơ hội kinh doanh của các chủ thể kinh doanh có thể diễn ra Bên cạnh đó cũng cần khẳng định rằng nếu các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh đưa ra những tiêu chí quá cao dẫn đến vựơt ra ngoài mục đích bảo vệ lợi ích chung của xã hội sẽ dẫn đến hạn chế quyền tự do kinh doanh của tổ chức cá nhân, gây tốn kém và lãng phí thời gian của các chủ thể kinh doanh

Việc một hệ thống pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh hợp

lý sẽ góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, nâng cao năng lực cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh nói riêng và của nền kinh tế nói chung Một hệ thống pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh hợp lý sẽ không là rào cản đối với quyền tự do kinh doanh đồng thời cũng tránh được khả năng bị lạm dụng trở thành công cụ bảo vệ cho các hành vi cạnh tranh không lành mạnh Nguyên tắc này cũng đặt ra yêu cầu: các điều kiện được quy định quá cao so với mức cần thiết hoặc vượt ra ngoài mục đích bảo vệ lợi ích chung

của xã hội để phải được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế kịp thời nhằm đảm bảo tính hợp lý của một Giấy phép hay một quy định về điều kiện kinh doanh

c) Nguyên tắc đầy đủ, cụ thể, nhất quán:

Một quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh được coi là đầy đủ khi chứa đựng các nội dung sau:

- Cơ chế khiếu nại

 Gia hạn, sửa đổi, bổ sung, cấp lại:

- Trường hợp gia hạn;

- Cơ quan có thẩm quyền;

- Hồ sơ gia hạn;

- Trình tự thủ tục;

- Thời hạn giải quyết;

- Hiệu lực của Giấy phép được gia hạn;

- Cơ chế khiếu nại

 Thu hồi Giấy phép:

- Trường hợp thu hồi;

- Cơ quan có thẩm quyền;

- Trình tự thủ tục;

- Cơ chế khiếu nại

Tính cụ thể của một quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh được hiểu là: cụ thể về các trường hợp phải xin Giấy phép hoặc tuân thủ các điều kiện kinh doanh; cụ thể về đối tượng “xin” và chủ thể có thẩm quyền

“cấp” và phải trả lời được các câu hỏi sau:

- Một ngành nghề nhất định, cần có bao nhiêu Giấy phép và/ hoặc điều kiện kinh doanh?

- Trình tự của việc xin cấp Giấy phép hoặc các tiêu chí chứng minh đủ điều kiện kinh doanh như thế nào?

- Hậu quả của việc không tuân thủ các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh?

- Cơ chế khiếu nại khi cơ quan có thẩm quyền không cấp Giấy phép hoặc không chấp thuận cho phép một chủ thể tiến hành một ngành nghề kinh doanh nhất định?

Tính cụ thể của một quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng đặt ra yêu cầu dễ hiểu, lượng hoá được và tiên liệu được Chỉ khi đó các chủ thể kinh doanh mới có đầy đủ thông tin về các yêu cầu cần tuân thủ; các

cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các cá nhân trực tiếp cấp Giấy phép hoặc phê duyệt đủ điều kiện kinh doanh mới ít có cơ hội để lạm dụng quyền lực, gây cản trở đối với Doanh nghiệp

Bên cạnh đó, pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng cần đảm bảo tính thống nhất, nhất quán giữa các quy định về cùng một Giấy phép

và điều kiện kinh doanh, giữa quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh này với các quy định về các loại Giấy phép và điều kiện kinh doanh có liên quan

d) Nguyên tắc công khai, minh bạch

Nguyên tắc này yêu cầu tất cả các thông tin, quy định của pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần được quy định cụ thể và công bố công khai theo hình thức và cách thức mà các chủ thể kinh doanh có thể dễ dàng tiếp cận được Doanh nghiệp, các chủ thể kinh doanh khác có quyền hiểu và biết được mình phải làm và làm thế nào để “đúng”, “đủ” và “phù hợp” với quy định của pháp luật từ đó họ sẽ tiên liệu được việc xin phép có thể đạt được kết quả hay không; họ có đủ điều kiện kinh doanh không Từ phía cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền cấp phép, thẩm quyền chấp thuận đủ điều kiện kinh doanh, tính minh bạch, công khai là căn cứ để thực hiện quyền quản lý một cách nhất quán, chủ động (không phụ thuộc vào ý kiến của cơ quan nhà nước khác)

Các hình thức công khai, minh bạch các yêu cầu cụ thể của Giấy phép hoặc điều kiện kinh doanh có thể là: niêm yết cụ thể, rõ ràng tại trụ sở cơ quan cấp phép; công bố trên cổng thông tin điện tử của cơ quan cấp phép và các cơ quan khác có liên quan; Bảng thông báo tại nơi tiếp nhận hồ sơ cấp phép; tờ rơi tuyên truyền và phổ biến pháp luật; văn bản trả lời của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với câu hỏi hoặc yêu cầu hướng dẫn thông tin có liên quan đến quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh khi có yêu cầu

e) Nguyên tắc công bằng, bình đẳng

Nguyên tắc công bằng và bình đẳng của các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh xuất phát từ nguyên tắc công bằng và bình đẳng trước pháp luật; công bằng và bình đẳng về cơ hội kinh doanh

Mọi cá nhân, tổ chức có đủ hồ sơ hợp lệ, thực hiện đúng thủ tục và có đủ điều kiện theo quy định đều phải được cấp Giấy phép hoặc được kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện Các chủ thể có địa vị pháp lý và điều

kiện như nhau cần được bảo vệ khỏi bất cứ sự phân biệt đối xử nào từ phía

cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Tất cả các hồ sơ xin cấp phép phải được xem xét khách quan theo đúng điều kiện trình tự luật định Trường hợp từ chối cấp cần đưa ra lý do rõ ràng

và hợp pháp bằng văn bản đồng thời phải hướng dẫn người xin phép về cách thức, cơ chế và thời hạn khiếu nại Sau khiếu nại mà không nhận được câu trả lời hoặc các chủ thể kinh doanh không đồng ý với câu trả lời đó, chủ thể kinh doanh này có quyền khởi kiện tại toà án hành chính

Nguyên tắc công bằng, bình đẳng còn cần thiết trong quá trình áp dụng các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh Nguyên tắc này được áp dụng sẽ không còn dư địa cho mối quan hệ “thân hữu” giữa một số cán bộ trực tiếp cấp phép với một số Doanh nghiệp kinh doanh trong ngành nghề đòi hỏi phải có Giấy phép hoặc tuân thủ điều kiện kinh doanh Điều này đặc biệt quan trọng khi việc được cấp phép hoặc cho phép kinh doanh một ngành nghề

cụ thể trong một số trường hợp có liên quan đến vấn đề độc quyền kinh doanh

f) Nguyên tắc tham vấn

Trong việc rà soạn thảo, rà soát, sửa đổi và ban hành các quy định về bất

cứ loại Giấy phép hoặc điều kiện kinh doanh nào, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần tham vấn các chủ thể có liên quan như các hiệp hội Doanh nghiệp, các chuyên gia kinh tế, các chủ thể kinh doanh, các cơ quan nhà nước khác có liên quan Kết quả của quá trình tham vấn sẽ góp phần đảm bảo tính hiệu quả và hợp lý của các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh Trong quá trình soạn thảo quy định về Giấy phép kinh doanh, việc tham vấn các bên có liên quan, trong đó có các hiệp hội Doanh nghiệp là quan trọng để tạo cơ hội cho những đối tượng bị ảnh hưởng trực tiếp của giấy phép

và điều kiện kinh doanh đóng góp ý kiến phản hồi và loại bỏ những giấy

phép, điều kiện không cần thiết, không hợp lý Muốn việc tham vấn có hiệu quả, rất cần các quy định của pháp luật về Hiệp hội Cuối cùng, cần phải thiết lập một cơ chế đối thoại hiệu quả giữa nhà nước và các tổ chức xã hội dân sự

Tóm lại: Giấy phép và điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý không thể

thiếu của mỗi quốc gia Cùng với vai trò không thể phủ nhận của nó đối với Nhà nước, với các chủ thể kinh doanh, với cộng đồng và với môi trường kinh doanh, Giấy phép và điều kiện kinh doanh có tác động to lớn đến nền kinh tế

và Doanh nghiệp Pháp luật về Giấy phép và điều kiện kinh doanh bao gồm hai nội dung chính: các quy định của pháp luật về Giấy phép kinh doanh và các quy định của pháp luật về các điều kiện kinh doanh khác Xuất phát từ vai trò, tác động của bộ phận pháp luật này đối với Nhà nước, với xã hội và với Doanh nghiệp, pháp luật Giấy phép và điều kiện kinh doanh cần tuân thủ những nguyên tắc chung của pháp luật thương mại và những nguyên tắc riêng

có của nó Việc xây dựng các quy định cụ thể về Giấy phép và điều kiện kinh doanh cũng cần được đánh giá tác động pháp luật và rất cần tham vấn các chủ thể có liên quan

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT

VỀ GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN

GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

2.1 Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về Giấy phép và điều

kiện kinh doanh ở Việt Nam

2.1.1 Giai đoạn trước năm 1999

Giai đoạn này được đánh dấu bởi hai giai đoạn phát triển mang tính chất đột phá của nền kinh tế nước ta: nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và nền kinh tế sau đổi mới

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành Pháp luật về kinh

tế nói chung lúc này tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc

tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh Do vậy, các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh lúc này chủ yếu được thể hiện dưới dạng là các văn bản hành chính mang tính chỉ đạo của nhà nước cho phép hoặc hướng dẫn tiến hành các hoạt động kinh tế nhất định

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (diễn ra từ ngày 15 đến

ngày18-12-1986) đã đưa ra Nghị quyết về việc đổi mới cơ chế quản lý theo đó “sử dụng

đúng đắn quan hệ hàng hoá - tiền tệ” được xác định là đặc trưng cơ bản thứ

hai của nền kinh tế Với chính sách này, nội dung của pháp luật kinh tế trong giai đoạn này đã có những thay đổi đáng kể Các Doanh nghiệp ngoài quốc doanh bắt đầu xuất hiện, các nguyên tắc cơ bản trong kinh doanh như tự do , bình đẳng trong kinh doanh, cạnh tranh lành mạnh được xác lập Luật Công ty

và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 là hai văn bản pháp lý cao nhất điều chỉnh các mối quan hệ về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh và

quy định về địa vị pháp lý của các loại hình Doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty năm 1990 đều khẳng định rõ: Trong khuôn khổ pháp luật, Doanh nghiệp, Công ty có quyền tự do kinh doanh và chủ động trong mọi hoạt động kinh doanh (Điều 3) [10], (Điều 4) [11]

Trong giai đoạn này, các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh bắt đầu được cụ thể hoá giúp nhà nước quản lý các hoạt động kinh doanh đảm bảo trật tự xã hội Các quy định này được coi như một biện pháp chủ đạo để quản lý hoạt động của các chủ thể kinh doanh Theo thống kê, vào thời điểm trước khi Luật Doanh nghiệp năm 1999 có hiệu lực, “ước tính có khoảng 480 giấy phép “con” bao phủ lên đời sống Doanh nghiệp” [30]

2.1.2 Giai đoạn từ năm 1999 đến trước ngày 1/7/2006

Giai đoạn này gắn liền với sự tồn tại của Luật Doanh nghiệp năm1999, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003, Luật đầu tư nước ngoài năm1996 và Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 2000

Thứ nhất, những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999 liên

quan đến Giấy phép và điều kiện kinh doanh:

- Điều 6 Luật Doanh nghiệp năm 1999 phân loại ngành, nghề kinh doanh Theo đó, ngành, nghề trong nền kinh tế được chia thành : (1) ngành, nghề cấm kinh doanh; (2) ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và (3) ngành nghề tự do kinh doanh;

- Khoản 2 Điều 6 quy định đặc tính của những ngành nghề cấm kinh

doanh Sau đó, tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 03/2000/NĐ – CP ngày

03 tháng 03 năm 2000 của Chính phủ công bố Danh mục 12 nhóm ngành, nghề cụ thể cấm kinh doanh.Tuy nhiên, Danh mục 12 nhóm ngành, nghề này vẫn chưa được cụ thể và việc áp dụng vẫn phải chờ đến