Thứ nhất, căn cứ vào quy định tại Điều 32 Bộ luật hình sự năm 1999 "trục xuất đƣợc Tòa án áp dụng là hình phạt chính hoặc hình phạt bổ sung trong từng trƣờng hợp cụ thể"
Trƣớc hết, hình phạt chính là hình phạt đƣợc tuyên độc lập. Hình phạt chính đƣợc quy định tại khoản 1 điều 28 Bộ luật hình sự năm 1999. Đối với mỗi tội phạm Tòa án chỉ có thể áp dụng một hình phạt chính". Trong phần các tội phạm của Bộ luật hình sự, hình phạt chính đƣợc quy định trong tất cả các chế tài hình sự, nó có thể đƣợc quy định là chế tài tƣơng đối dứt khoát hoặc là chế tài lựa chọn với hình phạt chính khác. Tòa án chỉ áp dụng những hình phạt chính mà điều luật về tội phạm có quy định, trừ trƣờng hợp áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự năm 1999 để chuyển sang hình phạt khác thuộc loại nhẹ hơn mặc dù hình phạt này không đƣợc quy định trong khung hình phạt áp dụng.
+ Trục xuất khi đƣợc áp dụng là hình phạt bổ sung:
Hình phạt bổ sung là một bộ phận cấu thành của hệ thống hình phạt đƣợc quy định trong khoản 2 Điều 28 và trong phần các tội phạm của Bộ luật hình sự, thể hiện sự phong phú và cân đối của hệ thống hình phạt giúp cho việc xử lý tội phạm đƣợc toàn diện và triệt để. Cũng nhƣ hình phạt chính, hình phạt bổ sung là biện pháp cƣỡng chế của Nhà nƣớc đƣợc quy định trong Bộ luật hình sự do Tòa án áo dụng đối với ngƣời phạm tội, phản ánh sự đánh giá của Nhà nƣớc về hành vi phạm tội và ngƣời thực hiện hành vi đó.
Hình phạt bổ sung là loại hình phạt đƣợc áp dụng bổ sung cho hình phạt chính nhằm hỗ trợ cho hình phạt chính đạt đƣợc mục đích của hình phạt, có nghĩa là loại hình phạt này không đƣợc áp dụng độc lập mà chỉ đƣợc áp dụng kèm theo hình phạt chính đối với từng loại tội phạm cụ thể. Nhìn chung, hình phạt bổ sung nghiêm khắc hơn hình phạt chính và tuy nó chỉ đƣợc áp dụng kèm theo các hình phạt chính nhƣng có vai trò tích cực thể hiện thông qua việc chủ động loại trừ khả năng phạm tội mới của ngƣời bị kết án, góp phần tiếp tục cải tạo, giáo dục ngƣời bị kết án và giúp đỡ họ tái hòa nhập xã hội sau khi đã chấp hành xong hình phạt chính.
Thứ hai, về mức độ gây nguy hại cho xã hội của hành vi phạm tội. Tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội tùy thuộc vào tất cả các yếu tố cấu thành tội phạm, bởi vì tội phạm là hành vi
nguy hiểm cho xã hội, nếu hành vi đó tuy có dấu hiệu của tội phạm, nhƣng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể, thì không phải là tội phạm (Khoản 4 Điều 8). Căn cứ vào tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhà làm luật chia tội phạm ra làm 4 loại: tội phạm ít nghiêm trọng; tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Ngay trong một loại tội phạm, do tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội khác nhau, nên mức hình phạt trong một khung hình phạt cũng khác nhau.
Tùy thuộc vào mức độ và tính chất nguy hại cho xã hội mà trục xuất có thể đƣợc áp dụng là hình phạt chính hay hình phạt bổ sung. Trục xuất khi đƣợc áp dụng là hình phạt bổ sung thì mức độ nguy hiểm cho xã hội cao hơn hình phạt chính.
Tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội trong một khung hình phạt còn phụ thuộc vào tính chất và mức độ lỗi của hành vi phạm tội do ngƣời phạm tội thực hiện. Cùng là lỗi cố ý, nhƣng nếu là lỗi cố ý trực tiếp thì nguy hiểm hơn lỗi cố ý gián tiếp; cùng là vô ý thì vô ý về quá tự tin nguy hiểm hơn lỗi cố ý trực tiếp..
Thứ ba, căn cứ vào nhân thân ngƣời phạm tội
Nhân thân ngƣời phạm tội là toàn bộ các yếu tố về tự nhiên và xã hội có liên quan đến ngƣời phạm tội, bao gồm: tuổi đời, tình trạng sức khỏe, nghề nghiệp, trình độ văn hóa, trình độ chuyên môn, quá trình công tác,... Các yếu tố về nhân thân ngƣời phạm tội đƣợc thể hiện trong lý lịch bị can và các tài liệu khác có liên quan đến nhân thân ngƣời phạm tội. Theo quy định của Bộ luật tố tụng hình sự thì các yếu tố về nhân thân ngƣời phạm tội phải đƣợc các cơ quan tiến hành tố tụng thu thập đầy đủ trong hồ sơ vụ án và phải đƣợc thể hiện trong hồ sơ vụ án nhƣ là một tài liệu chính thức.
Trong trƣờng hợp các yếu tố về nhân thân ngƣời phạm tội chƣa đƣợc quy định là yếu tố định tội, định khung hình phạt hoặc quy định là tình tiết tăng nặng hoặc tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự, thì khi quyết định hình
phạt, Tòa án phải xem xét để áp dụng một hình phạt tƣơng xứng với hành vi phạm tội của bị cáo, xem xét cả mặt tối và mặt sáng của vấn đề, đồng thời phải đánh giá đƣợc khả năng phát triển nhân cách của họ, khả năng cải tạo cũng nhƣ các vấn đề ảnh hƣởng đến quá trình cải tạo họ trở thành ngƣời có ích cho xã hội [40, tr. 233-234].
Thứ tư, căn cứ vào các tình tiết tăng nặng và tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự.
Theo quy định tại Điều 45 Bộ luật hình sự năm 1999, khi quyết định hình phạt, Tòa án không chỉ căn cứ vào tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhân thân ngƣời phạm tội, mà còn phải căn cứ vào các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự. Các tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ trách nhiệm hình sự chỉ làm thay đổi mức độ nguy hiểm chứ không làm thay đổi tính chất nguy hiểm, có tính chất ổn định về số lƣợng và nội dung.
Về thực chất, các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự là những tình tiết nói lên mức độ nguy hiểm khác nhau của hành vi phạm tội xét về phƣơng diện khách quan, chủ quan hoặc tính chất và mức độ nguy hiểm khác nhau của nhân thân ngƣời phạm tội. Tất cả các tình tiết này đều thuộc về căn cứ thứ hai và thứ ba. Việc Bộ luật hình sự cụ thể hóa các tình tiết này tại Điều 46 và Điều 48 là nhằm mục đích hƣớng dẫn cho các Tòa án khi xem xét, cân nhắc mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội cũng nhƣ cân nhắc đặc điểm nhân thân ngƣời phạm tội, tránh sự tùy tiện và thiếu thống nhất trong khi vận dụng các tình tiết giảm nhẹ, tặng nặng trách nhiệm hình sự vào việc xét xử các vụ án cụ thể. Trong phạm vi một khung hình phạt nhất định, những tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự cho phép cá thể hóa hình phạt [5, tr. 387].