b) Hành vi phạm tội xảy ra trong thời gian thử thách của án treo.
2.2.3.Về áp dụng các tình tiết giảm nhẹ TNHS chưa chính xác:
Các tình tiết giảm nhẹ TNHS là một căn cứ để xem xét có cho hay không cho người bị kết án hưởng án treo. Khoản 1 Điều 60 BLHS quy định “…căn cứ vào nhân thân người phạm tội và các tình tiết giảm nhẹ…”, điều này có nghĩa người bị kết án muốn được xem xét cho hưởng án treo thì phải có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ trở lên. Vì vậy, khi bị cáo đã thoả mãn các điều kiện khác rồi (như về mức hình phạt tù, nhân thân…) thì Hội đồng xét xử xem xét bị cáo được hưởng mấy tình tiết giảm nhẹ. Nếu thực chất theo pháp luật bị cáo chỉ được hưởng một tình tiết giảm nhẹ nhưng Hội đồng xét xử đánh giá là bị cáo có hai tình tiết giảm nhẹ sau đó xét cho hưởng án treo, thì đây là trường hợp cho hưởng án treo thiếu căn cứ (sai); Ngược lại, nếu thực chất theo quy định của pháp luật bị cáo được hưởng hai tình tiết giảm nhẹ (có thể hơn) nhưng theo đánh giá của Hội đồng xét xử thì bị cáo chỉ được hưởng một tình tiết giảm nhẹ (hoặc không có tình tiết giảm nhẹ nào) và Hội đồng xét xử không cho bị cáo hưởng án treo, thì đây là trường hợp đáng được hưởng án treo nhưng Toà án không cho hưởng án treo do hiểu và áp dụng các tình tiết giảm nhẹ không đúng.
Các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự là những tình tiết thể hiện sự nguy hiểm của hành vi phạm tội ở những mức độ khác nhau được xem xét dựa trên các yếu tố khách quan, chủ quan hoặc các đặc điểm nhân thân người phạm tội. Tất cả các tình tiết này đều thuộc về các căn cứ để quyết định hình phạt. Việc Bộ luật hình sự đã cụ thể hoá các tình tiết này tại Điều 46 và Điều 48 BLHS là nhằm mục đích hướng dẫn cho các Tòa án
khi xem xét, cân nhắc mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội cũng như cân nhắc đặc điểm nhân thân người phạm tội, tránh sự tuỳ tiện và thiếu thống nhất trong khi vận dụng các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự vào việc xét xử các vụ án cụ thể. Trong phạm vi một khung hình phạt nhất định, những tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự là cơ sở cho việc cá thể hoá hình phạt một cách chính xác; thể hiện tính nghiêm minh, nhân đạo của Nhà nước ta.
Vận dụng không đúng đắn các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ sẽ dẫn đến hậu quả là xử phạt bị cáo hoặc là quá nhẹ hoặc là quá nặng, không tương xứng với hành vi phạm tội cũng như các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng và nhân thân người phạm tội. Việc áp dụng chính xác các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự giúp cho việc đánh giá tính chất vụ án, tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội và người phạm tội được chính xác, trên cơ sở đó mới có thể quyết định loại và mức hình phạt một cách công minh, có căn cứ và đúng pháp luật. Đồng thời việc vận dụng đúng đắn các tình tiết này đảm bảo cho việc thống nhất cách vận dụng chính sách hình sự của Nhà nước ta trong công tác đấu tranh phòng ngừa và chống tội phạm.
Để cho việc vận dụng những tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệm hình sự được đúng đắn cần phải quán triệt được đầy đủ nội dung, ý nghĩa pháp lý của từng tình tiết cụ thể được quy định tại Điều 46 và Điều 48 BLHS và đồng thời phải chú ý đến các nguyên tắc sau: