b) Nói chung người được hưởng án treo mà phạm tội mới trong thời gian thử thách, thì Toà án nên phạt tù giam đối với tội mới và không cho hưởng án treo một lần nữa, vì
1.4.1.2 Về nhân thân người phạm tội:
a) Nói chung người được hưởng án treo phải là người chấp hành đúng chính sách, pháp luật, thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của bản thân, chưa có tiền án, tiền sự. Tuy nhiên, đối với người có tiền án, tiền sự, nếu xét tính chất của tiền án, tiền sự đó cùng với tính chất của tội phạm mới thực hiện và các căn cứ khác thấy không cần thiết phải bắt họ chấp hành hình phạt tù, thì cũng có thể cho họ được hưởng án treo, nhưng tinh thần chung là hạn chế và phải xét thật chặt chẽ.
b) Người đã được xoá án thì không coi là có tiền án. Người đã được xoá kỷ luật, xoá việc xử phạt vi phạm hành chính (tức là đã được coi như chưa bị kỷ luật, chưa bị xử phạt vi phạm hành chính) thì không coi là có tiền sự. Đối với các quyết định xử lý của cơ quan, đoàn thể, tổ chức xã hội mà pháp luật chưa quy định thời hạn để được coi như chưa bị xử lý, nếu tính từ ngày ra quyết định xử lý đến ngày phạm tội đã quá 1 năm, thì không coi là tiền sự nữa.
c) Khi xét về nhân thân của người phạm tội cần xét toàn diện tất cả các yếu tố thuộc về nhân thân, đồng thời kết hợp với thái độ của họ sau khi phạm tội và đối chiếu với yêu cầu phòng ngừa chung để xem có cần phải bắt họ chấp hành hình phạt tù hay không. Những người có nhân thân tốt, lần đầu phạm tội ít nghiêm trọng, sau khi phạm tội đã ăn năn hối lỗi và thần khẩn nhận tội thì có nhiều khả năng tự cải tạo hơn các đối tượng khác, nên cần được xem xét để cho hưởng án treo.
1.4.1.3. Về các tình tiết giảm nhẹ xem xét cho người phạm tội hưởng án
Theo quy định tại khoản 1 Điều 60 BLHS thì “…căn cứ vào …các tình tiết giảm nhẹ…”. Điều này có nghĩa là người bị kết án muốn được Toà án xem xét cho hưởng án treo thì phải có nhiều tình tiết giảm nhẹ. Các tình tiết giảm nhẹ gồm các tình tiết được quy định tại Điều 46 BLHS và các tình tiết được hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2000/NQ-HĐTP ngày 4-8-2000 của Hội đồng thẩm phán TANDTC “hướng dẫn áp dụng một số quy định trong phần chung của BLHS năm 1999”.
Các tình tiết giảm nhẹ đã được xem xét để quyết định hình phạt vẫn được xem xét cùng với các căn cứ khác để quyết định việc cho hoặc không cho hưởng án treo.
Vấn đề xem xét tình tiết giảm nhẹ để cho hưởng án treo vẫn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau. Vì Luật hình sự Việt Nam không quy định cụ thể các tình tiết giảm nhẹ nào thì được xem xét cho hưởng án treo cho nên đã tồn tại các quan điểm như sau:
Theo Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần chung) của Khoa luật, ĐHQGHN thì “Có nhiều tình tiết giảm nhẹ được hiểu là có từ hai tình tiết giảm nhẹ TNHS trở lên trong đó phải có ít nhất một tình tiết giảm nhẹ TNHS quy định trong Điều 46 BLHS [18-437].
Theo tác giả Đinh Văn Quế thì “…Căn cứ vào các tình tiết giảm nhẹ tức là phải căn cứa vào nhiều tình tiết giảm nhẹ và các tình tiết giảm nhẹ này trước hết phải là các tình tiết giảm nhẹ được quy định tại khoản 1 Điều 46 BLHS…” [46-376].
Theo Giáo trình Luật hình sự Việt Nam của Trường đại học luật Hà Nội thì “…có nhiều tình tiết giảm nhẹ có nghĩa là phải có từ 2 tình tiết giảm nhẹ trở lên trong đó nhất thiết phải có một tình tiết được ghi nhận khoản 1 Điều 46 BLHS” [34-231].
Theo chúng tôi, các quan điểm trên giải thích như vậy tuy là mang tính chủ quan (vì chưa có văn bản pháp luật nào hướng dẫn, giải thích như vậy), nhưng xét thấy có tính hợp lý. Vì người bị kết án nếu không được hưởng một tình tiết giảm nhẹ nào quy định tại khoản 1 Điều 46 BLHS như :thật thà khai báo, ăn năn hối cải, tự nguyện bồi thường, khắc phục hậu quả, phạm tội lần đầu và thuộc trường hợp ít nghiêm trọng…thì thể hiện bản chất của người phạm tội khó có khả năng tự lao động cải tạo để hoàn lương, không biết ăn năn hối cải nên có nguy cơ tái phạm tội.
Cho nên, chúng tôi đồng ý với PGS-TSKH Lê Văn Cảm là, nên ghi nhận quan điểm này vào trong mô hình lý luận của chế định án treo là: “ …(c) người bị kết án phải có …nhiều tình tiết giảm nhẹ mà trong đó bắt buộc phải có ít nhất một tình tiết giảm nhẹ được quy định tại khoản 1 Điều 46 BLHS…” [17-820].