b) Nói chung người được hưởng án treo mà phạm tội mới trong thời gian thử thách, thì Toà án nên phạt tù giam đối với tội mới và không cho hưởng án treo một lần nữa, vì
1.4.1.1 Về mức hình phạt tù:
Theo quy định tại Điều 60 BLHS thì căn cứ để xem xét cho người bị kết án được hưởng án treo bao gồm căn cứ về mức hình phạt tù và căn cứ về sự không cần thiết bắt chấp hành hình phạt tù đó. Căn cứ về mức hình phạt tù thực chất là căn cứ về tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, nhân thân người phạm tội và các tình tiết tăng nặng giảm nhẹ TNHS (các căn cứ để quyết định hình phạt). Theo quy định của BLHS hiện hành thì chỉ những người bị phạt tù không quá ba năm mới có thể được xét cho hưởng án treo. Quy định căn cứ này là quy định về giới hạn phạm vi áp dụng biện pháp án treo.
Luật không quy định về loại tội, cho nên nói chung người bị phạt tù không quá ba năm về bất cứ tội phạm gì đều có thể được xem xét việc cho hưởng án treo nếu có đủ căn cứ khác. Nhưng theo chúng tôi, chỉ nên cho người phạm tội được hưởng án treo đối với những trường hợp phạm tội ít nghiêm trọng hoặc cũng có thể là tội phạm nghiêm trọng nhưng thuộc trường hợp ít nghiêm trọng mà có mức hình phạt tù không quá ba năm.
Đối với người bị xét xử trong cùng một lần về nhiều tội hoặc có nhiều bản án mà khi tổng hợp hình phạt, hình phạt chung không quá ba năm tù, thì cũng có thể cho hưởng án treo, nhưng phải xét thật chặt chẽ.
Khi quyết định mức hình phạt tù cần tránh những sai lầm sau đây:
a) Vì có ý định trước là sẽ cho người bị kết án hưởng án treo, cho nên đáng lẽ ra phải phạt họ trên ba năm tù thì lại chỉ phạt họ từ ba năm tù trở xuống để cho hưởng án treo.
b) Vì có ý định trước là sẽ cho người bị kết án hưởng án treo, cho nên đáng lẽ chỉ cần phạt tù họ với án thấp, thì lại phạt tù họ với mức án cao và cho hưởng án treo.