7. Kết cấu của luận văn
2.1.2. Nội dung
2.1.2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, bao gồm: Bên thế chấp quyền sử dụng đất và bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Trong đó bên thế chấp quyền sử dụng đất là bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản), dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong hợp đồng chính (bên cho vay tài sản). Như vậy, chủ thể trong hợp đồng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng chính là chủ thể của hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản). Vì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị kinh tế cao, do đó chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không những phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể của một giao dịch dân sự thông thường, mà pháp luật có quy định các điều kiện chặt chẽ khác đối với các bên của hợp đồng.
Theo quy định tại điểm a, khoản 1, điều 122 BLDS năm 2005 thì người tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự. Đây là một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực và tư cách chủ thể được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự của chủ thể. Do đó, các chủ thể tham gia hợp đồng thể chấp quyền sử dụng đất phải là người có năng lực hành vi dân sự.
Đối với cá nhân thì “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự ” (Điều 17 BLDS 2005). Tuy nhiên năng lực hành vi dân sự của cá nhân do Nhà nước quy định dựa trên sự phát triển về tâm sinh lý của độ
tuổi cũng như khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân. Cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự và có nghĩa vụ thực hiện các giao dịch dân sự mà mình xác lập. Ngoài ra nếu người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại thì phải tự bồi thường.
Đối với các hộ gia đình, theo quy định tại Điều 106 BLDS năm 2005 thì: Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định thì khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này hộ gia đình là chủ thể của giao dịch dân sự.
Đất ở của hộ gia đình có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giao cho hộ gia đình, cũng có thể do hộ gia đình tạo lập được thông qua giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật.
Năng lực chủ thể của hộ gia đình có những đặc điểm sau:
- Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của hộ gia đình phát sinh đồng thời với việc hình thành hộ gia đình với tư cách là chủ thể
- Năng lực chủ thể của hộ gia đình do pháp luật quy định có tính chất hạn chế trong một số lĩnh vực theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005, như: trong các quan hệ dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất, chuyển quyền sử dụng đất, vay vốn sản xuất kinh doanh.... hoặc tham gia một số quan hệ khác phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh của cả hộ gia đình.
Như vậy để xác định tư cách chủ thể của hộ gia đình khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải căn cứ vào điều kiện thực tế tồn tại của hộ gia đình đó. Theo quy định tại Điều 109 BLDS 2005 khi hộ gia đình tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình đồng ý.
Đối với pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 84 BLDS năm 2005, cụ thể là:
- Được thành lập một cách hợp pháp (được thành lập theo đúng trình tự, thủ tục do pháp luật quy định).
- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ (là một thể thống nhất - một chủ thể, sự thống nhất về mặt tổ chức này được quy định trong văn bản pháp luật hoặc quyết định thành lập hoặc điều lệ của tổ chức).
- Có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình (tài sản thuộc sở hữu của pháp nhân hoặc được Nhà nước giao).
- Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập (tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự với tư cách riêng của chính pháp nhân, có khả năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ do pháp luật quy định).
Theo quy định của pháp luật về đất đai, thì chỉ có pháp nhân là tổ chức kinh tế mới được tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và khi tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp nhân tham gia thông qua qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền).
Cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân có đủ năng lực chủ thể thì đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Tuy nhiên, đất đai là tài sản đặc biệt, là tài sản quốc gia, thuộc quyền sở hữu Nhà nước. Nhà nước chỉ chuyển giao quyền tài sản này cho cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân sử dụng thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất. Chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ngoài việc đáp ứng các điều kiện chung của chủ thể tham gia giao dịch dân sự nói chung là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể khác do pháp luật về đất đai quy định.
2.1.2.2. Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất
Điều 716 BLDS năm 2005 quy định phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ.
Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nến có thỏa thuận. Nghĩa là người sử dụng đất còn có thể thế chấp cả nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liền với đất, nếu có thỏa thuận giữa họ và bên nhận thế chấp.
2.1.2.3. Bên thế chấp
Các điều kiện chung của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 1, Điều 106 Luật đất đai năm 2003 thì bên thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều kiện như sau:
- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:
Khoản 1 Điều 105 Luật đất đai năm 2003 đã ghi nhận một quyền rất cơ bản của người sử dụng đất đó là được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính là căn cứ pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất. Chứng thư pháp lý này được coi như là “ngân phiếu” có giá trị, là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Theo quy định tại Điều 184 Nghị định số 181/NĐ-CP thì trong trường hợp người sử dụng đất không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai năm 2003 thì vẫn được thế chấp quyền sử dụng đất đến hết ngày 31/12/2006 và kể từ ngày 01/01/2007 thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy bởi vì thực tế có nhiều trường hợp đất của người sử dụng có nguồn gốc hợp pháp nhưng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với diện tích đất đó lại chưa được cấp, nhiều khi việc chưa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lại là lỗi của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên hiện nay thủ tục, thời hạn cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất đã được đơn giản hóa, thực hiện thông qua cơ chế một cửa, một cửa liên thông, thuận lợi cho người sử dụng đất. Vì thế việc thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định chỉ được thực hiện khi đất đó được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng là hợp lý.
- Đất không có tranh chấp:
Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó bên thế chấp phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, nên để bảo vệ quyền lợi của người nhận thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật quy định chỉ những thửa đất không có tranh chấp thì người sử dụng đất mới có quyền thế chấp. Đối với những thửa đất đang có tranh chấp thì không được thể chấp. Nếu đất đang có tranh chấp nghĩa là tính pháp lý của diện tích đất đó chưa được rõ ràng, do đó khó có thể đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp, cũng như quyền lợi có bên thứ ba (nếu có).
- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án:
Khi quyền sử dụng đất của một chủ thể đã bị kê biên để đảm bảo thi hành án nghĩa là quyền sử dụng đất này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó đối với chủ thể khác; Đồng thời thông qua quyết định kê biên thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Tòa án nhân dân hoặc cơ quan Thi hành án) đã xác định người sử dụng đất “ tạm thời dừng ” quyền sử dụng hợp pháp đối với quyền sử dụng đất đã bị kê biên, nên không thể dùng quyền sử dụng đất này để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khác.
- Trong thời hạn sử dụng đất:
Đối với đất được giao cho người sử dụng đất “sử dụng lâu dài và ổn định ”, nghĩa là trên thực tế quyền sử dụng đất không bị giới hạn về thời gian sử dụng đất một cách cụ thể. Mặc dù văn bản pháp luật không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn. Cho nên quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được thế chấp khi đất đang còn thời hạn sử dụng chỉ có ý nghĩa trong trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất có trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh, sản xuất....
Các điều kiện cụ thể pháp luật quy định như sau:
Đối với cá nhân, hộ gia đình khi được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dựng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7, Điều 113 Luật đất đai năm 2003).
Đối với cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở chung cư theo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, thì được thế chấp quyền sử dụng đất này tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật. (quy định tại Khoản 3, Điều 110, Nghị định 181/NĐ-CP).
Đối với tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật.
Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đã nhận chuyển nhượng tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại khoản 2 Điều 110 và khoản 2 Điều 122 Luật đất đai năm 2003);
Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất trước ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất còn ít nhất 05 năm hoặc chuyển từ thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền mà đã trả tiền cho thuê đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 111 Luật đất đai năm 2003);
Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng sang đất mà tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước và chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm a, khoản 3 Điều 111 Luật đất đai năm 2003).
Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đất để thực hiện dự án đầu tư thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn đất được giao hoặc được thuê để vay vốn theo quy định của pháp luật (quy định tại khoản 7 Điều 34, khoản 1 và khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm 2003).
Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được phép mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại Việt Nam theo quy định tại Điều 121 Luật đất đai năm 2003 thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn.
Đối với người nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất (quy định tại khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm 2003).
Như vậy, chỉ có các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất cho cá nhân, tổ chức kinh tế để vay vốn sản xuất kinh doanh; Còn trong các trường hợp các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư kinh doanh xây dựng