2.1.2.2 .Thơng qua nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất
2.2. Thực trạng pháp luật về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh
2.2.1. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất
Chuyển nhượng QSDĐ là việc người sử dụng đất chuyển giao hồn tồn QSDĐ của mình cho chủ thể khác để nhận lấy một khoản tiền tương ứng với giá trị QSDĐ chuyển nhượng theo thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật72.
Trong số các giao dịch QSDĐ thì chuyển nhượng QSDĐ là một trong những giao dịch có ảnh hưởng mạnh mẽ nhất đến sự hình thành và tồn tại của thị trường QSDĐ và thị trường bất động sản tại Việt Nam. Do đó, việc hồn thiện pháp luật về thị trường QSDĐ trước tiên phải bắt đầu từ việc hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ73. Pháp luật đất đai ngày càng quan tâm và chú trọng trong việc mở rộng các quyền giao dịch QSDĐ của các CTSDĐ, trong đó bao gồm các DNCVĐTNN. Trong điều kiện cần tập trung, tích tụ đất đai cho nền sản xuất hàng
71 Khoản 2 Điều 149 LĐĐ 2013 và Khoản 2 Điều 185 LĐĐ 2013.
72 Trường Đại học Luật TP.HCM (2015), “Giáo trình Luật Đất đai”, tlđd, tr.246.
73 Lưu Quốc Thái (2014), “Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh
hóa theo cơ chế thị trường thì việc thừa nhận quyền chuyển nhượng QSDĐ là một điều tất yếu. Vì vậy, về nguyên tắc quyền này được trao cho nhiều CTSDĐ khi các chủ thể này đáp ứng điều kiện pháp luật quy định, trong đó DNCVĐTNN cũng khơng là trường hợp ngoại lệ.
Tại Điều 183 đến Điều 187 LĐĐ 2013 đều có quy định DNCVĐTNN nước ngồi được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; DNCVĐTNN được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án đều có quyền“chuyển nhượng bằng quyền sử dụng đất, tài sản
thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất”. Mặc dù vậy, pháp luật ghi nhận quyền
chuyển nhượng QSDĐ cho DNCVĐTNN nhưng không quy định rõ phạm vi các chủ thể có thể nhận chuyển nhượng QSDĐ từ DNCVĐTNN. Song, đối chiếu quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 169 LĐĐ 2013 (về nhận QSDĐ), có thể suy luận rằng các chủ thể có quyền nhận chuyển nhượng QSDĐ của DNCVĐTNN bao gồm: tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân.
Theo quan điểm tác giả, một trong những điểm bất cập lớn nhất liên quan đến quyền chuyển nhượng QSDĐ của DNCVĐTNN là việc không quy định quyền phân lô, bán nền cho DNCVĐTNN trong các dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê. Cụ thể, tại Điều 194 LĐĐ 2013 có quy định việc chuyển nhượng QSDĐ trong dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được thực hiện như sau: “Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào quy định của Chính phủ về điều kiện loại đô thị để cho phép chủ đầu tư dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lơ sau khi đã hồn thành đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và nghĩa vụ tài chính về đất đai.”
Mặc dù, LĐĐ 2013 và các văn bản hướng dẫn không quy định cụ thể loại CTSDĐ được quyền chuyển nhượng QSDĐ mà chỉ quy định quyền này chung cho các chủ đầu tư dự án xây dựng kinh doanh nhà ở, không phân biệt CTSDĐ trong nước hay CTSDĐ nước ngoài. Tuy nhiên, thông qua phạm vi kinh doanh bất động sản của các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Điểm c Khoản 1 Điều 11 LKDBĐS 2014 lại có quy định cho tổ chức kinh tế quyền như sau: “Đối với đất được Nhà nước giao thì được đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua; chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lơ, bán nền theo quy định của pháp luật về đất đai; đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật nghĩa trang, nghĩa địa để chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng kỹ thuật đó”.
Như vậy, LKDBĐS 2014 chỉ quy định quyền này cho tổ chức kinh tế mà khơng quy định cho DNCVĐTNN dù khơng có quy định cấm DNCVĐTNN phân lơ, bán nền. Quy định này một lần nữa tạo khoảng cách lớn trong phân biệt đối xử giữa tổ chức kinh tế và DNCVĐTNN, làm giảm thu hút đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực bất động sản, đặc biệt vi phạm nguyên tắc đối xử tối hệ quốc – nguyên tắc cơ bản trong các cam kết quốc tế của Việt Nam áp dụng đối với DNCVĐTNN. Bên cạnh đó, quy định trên làm nảy sinh hệ quả tiêu cực như sau: Để được quyền phân lô, bán nền các DNCVĐTNN buộc phải đi theo con đường khá lòng vòng bằng cách sử dụng người Việt Nam trong nước để lập ra các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong nước. Theo LKDBĐS 2014 hiện hành thì các doanh nghiệp được thành lập theo cách thức trên hồn tồn có quyền kinh doanh bất động sản dưới hình thức phân lô, bán nền. Về danh nghĩa, bên Việt Nam sẽ thực hiện việc các nghĩa vụ pháp lý trước Nhà nước Việt Nam nhưng nguồn vốn bỏ ra để thành lập do DNCVĐTNN chi phối. Bản chất của loại giao dịch này là loại giao dịch “đứng tên hộ”, tìm ẩn nhiều rủi ro cho các bên trong giao dịch này74.
Có quan điểm cho rằng, việc LKDBĐS 2014 chỉ quy định quyền này cho các tổ chức kinh tế trong nước mà khơng quy định cho các DNCVĐTNN xuất phát từ chính sách bảo hộ của Nhà nước đối với các doanh nghiệp bất động sản trong nước do phần lớn khoảng 70% các doanh nghiệp trong nước với quy mơ vừa và nhỏ, cịn nhiều hạn chế nhất là nguồn vốn và kỹ thuật xây dựng75. Về vấn đề này, tác giả đồng tình với quan điểm của tác giả Lưu Quốc Thái, có lẽ sự phân biệt đối xử này
“xuất phát từ năng lực tài chính của nhà đầu tư và lý do Nhà nước tận dụng kỹ thuật xây dựng tiên tiến của nhà đầu tư nước ngoài để nâng cao chất lượng các cơng trình xây dựng nhà ở thương mại tại Việt Nam76”.