2.1. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY
2.1.5.1. Bảo đảm bằng tài sản
Hình thức bảo đảm bằng tài sản là hình thức phổ biến nhất trong nghiệp vụ bảo đảm khoản vay. Theo quy định tại điều 105 BLDS năm 201517 quy định:
“ Điều 105. Tài sản
1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.
2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.”
Như vậy, với quy định trên những đối tượng được liệt kê ở trên mới được coi là tài sản.
Mặt khác, cũng ở BLDS năm 2015 cụ thể tại điều 295, tài sản đảm bảo phải thỏa mãn các điều kiện sau:
“Điều 295. Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. 4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.”
Với quy định này ta thấy rằng, điều kiện trước tiên phải thỏa mãn TSBĐ là phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Bởi khi là chủ sở hữu của tài sản nghĩa là chủ thể đó có đầy đủ 3 quyền năng đối với tài sản đó mà được pháp luật thừa nhận là: quyền định đoạt, quyền chiếm hữu và quyền sử dụng. Trong đó, quyền định đoạt là quyền quan trọng nhất và cũng là quyền quyết định 2 quyền năng cịn lại. Tài sản có
thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch, bao gồm: quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, máy móc thiết bị, nhà xưởng, hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, giấy tờ có giá, và các tài sản khác thỏa mãn điều kiện làm TSBĐ. Trường hợp đối với TSBĐ bảo là QSDĐ (quyền sử dụng đất), tài sản gắn liền với QSDĐ thì hơi đặc biệt một chút so với các tài sản khác. Ở Việt Nam, theo quy định của Luật đất đai năm 2013, đất đai không thuộc quyền sở hữu của riêng bất kì cá nhân hay tổ chức nào mà thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước là đại diện chủ sỡ hữu và thống nhất quản lý. Với quy định này rõ ràng QSDĐ mà nhà nước giao đất cho cá nhân hay tổ chức thì với mỗi chủ thể này chỉ có duy nhất một quyền năng với đất được nhà nước giao đất có giấy chứng nhận QSDĐ là quyền sử dụng, như vậy thì có trái với quy định ở trên là TSBĐ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm không? Câu trả lời là không. Nhà nước cho phép thế chấp QSDĐ làm tài sản đối với bên nhận bảo đảm, vì vậy với quy định này thì nó hồn tồn khơng trái với quy định về điều kiện của TSBĐ.
Ngồi thỏa mãn các quy định về tài sản đảm bảo như trên, NHTM còn đặt ra những yêu cầu riêng đối với tài sản đảm bảo như sau:
- Khơng có tranh chấp nào tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm
Để thỏa mãn điều kiện này, ngân hàng yêu cầu bên bảo đảm phải cam kết bằng văn bản khơng có bất kỳ tranh chấp nào xảy ra với tài sản đảm bảo đó và phải chịu hồn tồn trách nhiệm của mình trước pháp luật. Mục đích của việc cam kết là để xác định rõ quyền sở hữu của chủ thể bảo đảm với TSBĐ, nếu như tài sản đó đang bị tranh chấp thì sẽ rất khó cho ngân hàng khi xác định quyền sở hữu với tài sản và rất dễ gây rủi ro cho ngân hàng. Vì vậy, điều khoản này được đặt ra là để bảo vệ quyền lợi cho ngân hàng.
- Phải mua bảo hiểm nếu pháp luật quy định
Với quy định này, ngân hàng yêu cầu bên bảo đảm phải xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm. Nhằm bảo đảm an toàn cho việc thu nợ, ngân hàng thỏa thuận với khách hàng về việc chuyển tên người thụ hưởng trong hợp đồng bảo hiểm là ngân hàng. Việc chuyển tên người thụ hưởng là ngân hàng để đảm bảo rủi ro không may xảy ra đối với TSBĐ với ngân hàng. Trong trường hợp ngân hàng và khách hàng không thỏa thuận được việc chuyển tên người thụ hưởng thì ngân hàng buộc khách hàng phải ký
cam kết bằng văn bản về việc chuyển nhượng toàn bộ số tiền bồi thường nếu không may sự kiện bảo hiểm xảy ra theo hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc và lãi, các chi phí khác cho ngân hàng.
- Tài sản bảo đảm phải có tính thị trường
Nghĩa là tài sản đó được xem xét tiêu thụ trên thị trường như thế nào. Với điều kiện này, ngân hàng xem xét, phân tích các khía cạnh như sau: tài sản có dễ dàng giao dịch trên thị trường hay khơng, độ bền của tài sản, tính cạnh tranh của tài sản trên thị trường, hiện tại tài sản đó đã có trên thị trường hay chưa, chi phí phát mại của tài sản đó. Mục đích của việc xem xét khả năng tiêu thụ của tài sản trên thị trường để biết rằng tài sản đó có thơng dụng trên thị trường và được sử dụng rộng rãi hay không. Bởi khi không may sự cố xảy ra là khách hàng khơng thể trả được khoản vay bên ngân hàng thì ngân hàng sẽ thanh lý tài sản đảm bảo đó và một điều quan trọng đó là phải bán được tài sản đó thì ngân hàng mới thu lại được vốn đã cho vay. Vì vây, ngân hàng xem xét yếu tố đó là vì lý do trên.
Ngồi ra, một điều đáng chú ý nữa là các hình thức bảo đảm bằng tài sản. Có 2 hình thức bảo đảm bằng tài sản tại ngân hàng là : thế chấp và cầm cố tài sản.
Thứ nhất về thế chấp. Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Như vậy, nội dung của việc thế chấp là không chuyển giao trạng thái của tài sản mà chỉ chuyển giao cho ngân hàng toàn bộ giấy tờ gốc chứng nhận quyền sở hữu về tài sản đó.
Thứ hai về cầm cố tài sản. Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Ở ngân hàng có các loại cầm cố như sau: cầm cố bằng hàng hóa, cầm cố bằng giấy tờ có giá, chiết khấu bằng ký hóa phiếu.