2.1. Tổng quan về hoạt động M&A tại Việt Nam
2.1.1. Cơ sở pháp lý
Cơ sở pháp lý cho hoạt động M&A tại Việt Nam được thể hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Cạnh tranh 2004, Luật Chứng khoán 2006, mới đây là Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 sẽ có hiệu lực vào ngày 01/07/2015, ngồi ra cịn có các Thơng tư, Nghị định hướng dẫn khác, cụ thể như sau:
Thứ nhất, về các hình thức giao dịch. Cách thơng thường nhất của hoạt động
M&A là mua (nhận chuyển nhượng) phần vốn góp trong một cơng ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) hoặc công ty cổ phần (CP), hay đóng góp thêm vốn hoặc mua cổ phần phát hành thêm của công ty định đầu tư. Công ty TNHH và công ty CP là hai loại hình doanh nghiệp chính trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, áp dụng cho doanh nghiệp nước ngoài và cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi. Các hình thức giao dịch khác được quy định trong Luật doanh nghiệp bao gồm sáp nhập, hợp nhất, chia và tách doanh nghiệp. Điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 là không yêu cầu các công ty cùng loại mới được sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho hoạt động M&A ở Việt Nam. Hình thức bán tài sản cũng có thể được áp dụng, tuy nhiên hầu hết được điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về hợp đồng, còn Luật doanh nghiệp gần như khơng đề cập gì đến vấn đề này.
Đối với hoạt động mua bán cổ phần trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư lần đầu có thể xem xét việc mua cổ phần của cơng ty nước ngồi đang nắm giữ cổ phần trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam. Do đó sẽ là một giao dịch diễn ra ở nước ngồi nên sẽ khơng cần phải phê duyệt hay đăng ký tại Việt Nam, ngoại trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi đang được xem xét đó thay đổi tên cơng ty do kết quả của hoạt động mua bán cổ phần.
Thứ hai, về việc nắm giữ cổ phần của nhà đầu tư nước ngồi trong các cơng ty
trong nước. Các công ty trong nước ở đây bao gồm các công ty được thành lập bởi các nhà đầu tư trong nước và các doanh nghiệp nước ngồi cổ phần hóa. Trước đây,
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
tỷ lệ sở hữu vốn của các nhà đầu tư nước ngồi trong các cơng ty trong nước bị hạn chế ở mức 30% đối với các công ty chưa niêm yết và 49% đối với các công ty đã niêm yết theo Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg do Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày 11/03/2003. Tuy nhiên, sau khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/07/2006, Quyết định này đã được thay thế. Theo tinh thần của hai đạo luật này, nhà đầu tư nước ngồi nói chung được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước, cả về quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần (dù cịn một số phân biệt nhất định). Nhưng chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 139/2007/NĐ-CP vào ngày 5/9/2007 thì quyền này mới được ghi nhận một cách cụ thể, rõ ràng. Theo đó, tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, khơng phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi các nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp, trừ một số trường hợp (công ty cổ phần niêm yết; doanh nghiệp ngành nghề kinh doanh có điều kiện do pháp luật chuyên ngành quy định; doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết về thương mại và dịch vụ với WTO). Ngay trong biểu cam kết dịch vụ với WTO, Việt Nam cũng cam kết: “Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và các ngành không cam kết trong biểu cảm kết này”. Như vậy từ ngày 11/1/2008, thực chất rào cản chỉ nằm trong ba loại trường hợp đặc biệt còn lại theo quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP.
Đến năm 2009, Quyết định 88/2009 ngày 18/06/2009 của Thủ tướng Chính phủ (Quyết định 88) được ban hành thay thế Quyết định 36/2003/QĐ-TTg (Quyết định 36). Quyết định 88 đã bãi bỏ tỷ lệ 30% mà nhà đầu tư nước ngoài bị khống chế theo Quyết định 36 khi góp vốn, mua cổ phần. Cụ thể là cho phép nhà đầu tư nước ngồi được góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam với mức không hạn chế, trừ một số trường hợp như sau: Nhà đầu tư nước ngồi mua cổ phần của các cơng ty đại chúng theo tỷ lệ quy định của pháp luật về chứng khoán và các văn bản hướng dẫn liên quan. Nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề thuộc pháp luật chuyên
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
ngành theo tỷ lệ quy định của pháp luật chuyên ngành đó. Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dịch vụ tuân thủ theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Doanh nghiệp Việt Nam hoạt động đa ngành, nghề, đa lĩnh vực, bao gồm cả một số ngành nghề, lĩnh vực có quy định khác nhau về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngồi được góp vốn, mua cổ phần khơng q mức của ngành nghề, lĩnh vực có quy định tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thấp nhấp. Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ tại phương án được cấp có thẩm quyền phê duyệt, nhưng khơng vượt mức quy định nếu doanh nghiệp chuyển đổi hoạt động trong các lĩnh vực nêu trên.
Thứ ba, về thủ tục cho phép và chấp nhận. Nhìn chung, các giao dịch M&A
phải tiến hành đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền. Đối với các công ty TNHH, mọi giao dịch về vốn góp phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh để ghi nhận việc thay đổi nhà đầu tư hoặc thành viên công ty. Các giao dịch của công ty CP thì thuận lợi hơn, việc đăng ký chỉ yêu cầu trong một số trường hợp. Tuy vậy, cũng cần lưu ý rằng nếu nhà đầu tư nắm giữ từ 5% tổng số cổ phần của công ty trở lên, thì phải báo cáo và đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Đối với các công ty đại chúng và các cơng ty niêm yết trên thị trường chứng khốn, phải công bố và thông báo theo yêu cầu của Luật Chứng khoán cho các giao dịch M&A. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi khơng tiến hành việc đăng ký lại theo quy định mới thì việc chuyển nhượng vốn pháp định hoặc cổ phần phải được sự chấp nhận của Cơ quan đã cấp giấy phép đầu tư cho doanh nghiệp. Về hình thức pháp lý, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi này vẫn là cơng ty TNHH.
Luật Doanh nghiệp năm 2014, sẽ có hiệu lực vào ngày 01/07/2015, cũng quy định rõ ràng hơn về thủ tục, hồ sơ sáp nhập, hợp nhất, chia, tách công ty. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp 2014 sửa đổi một số quy định về thủ tục hợp nhất công ty: Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, Điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thơng qua. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng sửa đổi, bổ sung một số quy định về thủ tục sáp nhập công ty:
+ Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của cơng ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của cơng ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của cơng ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của cơng ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập.
+ Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thơng qua.
Thứ tư, về kiểm sốt hoạt động M&A. Luật Cạnh tranh 2004 quy định M&A
là một hoạt động tập trung kinh tế và kiểm soát hoạt động M&A thông qua kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế. Đặc biệt, Luật sử dụng ngưỡng thị phần để kiểm soát hoạt động M&A. Các ngưỡng thị phần kết hợp được dùng làm căn cứ xử lý theo Luật Cạnh tranh là 30% và 50% trên thị trường liên quan. Cụ thể:
- Nếu thị phần kết hợp có thị phần thấp hơn 30% trên thị trường liên quan, các doanh nghiệp có quyền tự do thực hiện việc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, trong trường hợp thị phần kết hợp lớn hơn 30% trên thị trường liên quan, nhưng doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì vẫn được tự do thực hiện. Các doanh nghiệp có thể tự đánh giá quy mô doanh nghiệp của mình theo các tiêu chí được quy định tại khoản 1, Điều 3, Nghị định 56/2009/NĐ-CP ngày 30/06/2009 của Chính phủ.
- Trong trường hợp các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan, thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thơng báo cho Cục Quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế (Điều 20, Luật Cạnh tranh). Các doanh nghiệp chỉ được thực hiện tiếp các thủ tục tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp khi trả lời
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh khẳng định tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm.
- Luật Cạnh tranh cấm thực hiện tập trung kinh tế, nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp ngoại lệ được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 19 của Luật. Theo đó, các doanh nghiệp có thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan có thể được thực hiện tập trung kinh tế, nếu thuộc một trong hai trường hợp: (i) một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc (ii) việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.
Xác định thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là điểm mấu chốt để các bên tiến hành các thủ tục phù hợp. Theo quy định của Luật Cạnh tranh, các bên tham gia tập trung kinh tế tự xác định thị phần của mình và chịu trách nhiệm về tính trung thực của các thông tin. Theo quy định tại khoản 5, Điều 3 của Luật Cạnh tranh, thị phần được xác định dựa trên tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra/hoặc doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh thu/hoặc tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ nhất định trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm.
Tuy nhiên, điểm bất cập của Luật này là không quy định rõ khái niệm về thị trường liên quan. Và trong trường hợp một doanh nghiệp kinh doanh nhiều mặt hàng trên thị trường khác nhau, thì tùy theo các cách tính khác nhau có thể dẫn tới kết quả doanh nghiệp có thể bị coi là có tập trung kinh tế trên 50% hoặc có thể dưới.