của công ty cổ phần tại Việt Nam
2.5.1. Xác lập tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần cổ phần
Về tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của CTCP, trước hết căn cứ Điều 85, BLDS 2015 thì đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Điều 135 BLDS 2015 quy định căn cứ xác lập quyền đại diện theo pháp luật của pháp nhân là theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật. Đối với doanh nghiệp, Điều 13 LDN 2020 đã xác định “Người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho DN thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của DN, đại diện cho DN với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”. Khác với trước đây pháp nhân nói chung và CTCP nói riêng chỉ có duy nhất một NĐDTPL (trừ công ty hợp danh). LDN 2020 quy định “Công ty trách nhiệm hữu hạn và CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của DN”. Căn cứ pháp lý để xác lập quyền đại diện theo ủy quyền giữa người được đại diện và người đại diện (gọi là đại diện theo ủy quyền); theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật (gọi là đại diện theo pháp luật). Với quy định này thì tư cách pháp lý của NĐDTPL của CTCP đã được xác định một cách rõ ràng, cụ thể và linh hoạt hơn so với các quy định của pháp luật trước đây. Các căn cứ để xác lập tư cách pháp lý người đại diện theo pháp luật bao gồm: (i) Quyết định của cơ quan có thẩm quyền; (ii) Điều lệ công ty; (iii) Nghị quyết của HĐQT về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật; (iv) Quyết định của Tịa án có thẩm quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tham gia tố tụng tại Tòa án trong những trường hợp đặc biệt (LDN 2020 và Điều 137 BLDS 2015). Đại diện theo pháp luật của CTCP được xác định rõ là cá nhân và là người đại diện cho công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của công ty, đại diện cho công ty với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước toà án. Như vậy, tư cách pháp lý của NĐDTPL của CTCP có một số vấn đề đáng lưu ý:
Một là: khác với BLDS 2005 áp đặt NĐDTPL là người đứng đầu pháp nhân (khoản 4, Điều 141, BLDS 2005), tuy nhiên khơng có giải thích nào rõ ràng trong pháp nhân ai được coi là người đứng đầu. Các nhà làm luật Việt Nam đã áp đặt cơ chế quản lý thủ trưởng trong các cơ quan hành chính (pháp nhân cơng quyền) cho quản trị pháp nhân kinh tế. Tuy nhiên BLDS 2015 và LDN 2020 đã không quy định NĐDTPL phải là người đứng đầu pháp nhân, mà là người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ (Điều 137, BLDS 2015; Điều 13, LDN 2020), tác giả cho rằng đây là quan điểm rất tiến bộ. Xét về mặt lý luận lẫn thực tiễn, giữa hệ thống các chức vụ và quan hệ đại diện trong công ty là hai phạm trù khác nhau. NĐDTPL của CTCP là
người nhân danh công ty tham gia vào các quan hệ pháp luật và không nhất thiết phải là người giữ chức vụ đứng đầu công ty. Với quy định này, LDN đã tiếp cận NĐDTPL ở góc độ chức năng mà người đó đảm nhận chứ không phải theo chức vụ.
Hai là: Trước đây, với quy định tại khoản 4 Điều 141 BLDS 2005 quy định số lượng NĐDTPL của pháp nhân chỉ có một người. Do đó các quy định về NĐDTPL trong LDN 2005 (Điều 46; 67; 74; 95) đã thống nhất quy định trong cơ cấu tổ chức quản lý cơng ty TNHH, CTCP chỉ có một người đại diện theo pháp luật. Quy định này khơng cịn phù hợp trong điều kiện hiện nay. Do đó để khắc phục hạn chế nói trên, LDN 2020 đã đưa ra quan điểm DN có thể có nhiều hơn một NĐDTPL. Theo đó thì cơng ty TNHH và CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL. Trong trường hợp này, Điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của các đại diện theo pháp luật của DN và phải đăng ký với Cơ quan đăng ký DN. Đồng thời, BLDS 2015 tại Điều 137 cũng quy định theo hướng cho phép pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật. Tác giả cho rằng quy định như vậy là hợp lý, bởi vì việc quy định doanh nghiệp chỉ có một NĐDTPL là có sự khác biệt so với thơng lệ quản trị cơng ty của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển. Ví dụ: Pháp luật cơng ty Anh Mỹ thường quy định rằng, mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được trao cho Hội đồng giám đốc trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định phải thuộc về ĐHĐCĐ. Một công ty TNHH (Private company ở Anh hay proprietary company ở Úc) phải có ít nhất một giám đốc và một CTCP ở Úc phải có ít nhất ba giám đốc. Số lượng giám đốc trong một cơng ty thường 3 đến 15 hoặc thậm chí lên tới 32 như ở Mỹ. Mặt khác, với quy định như trước đây DN chỉ một người có quyền đại diện theo pháp luật có thể khiến cho hoạt động kinh doanh của DN bị đình trệ, thậm chí tê liệt, điển hình như trong một số trường hợp sau đây: (i) Khi NĐDTPL không thể thực hiện được công việc của mình (do từ chức, miễn nhiệm, ốm đau, tai nạn, mất năng lực hành vi dân sự, bị tạm giam hoặc chết…) mà công ty lại chưa thể (hoặc không muốn) làm thủ tục thay đổi NĐDTPL kịp thời; (ii) Khi NĐDTPL đi nước ngoài dưới 30 ngày nhưng không muốn uỷ quyền cho người khác; (iii) Khi NĐDTPL xung đột với HĐQT và không chịu hợp tác trong việc
ký kết các văn bản, giao dịch của công ty, đồng thời không muốn uỷ quyền cho người khác…
Thứ ba: Một điểm mới của LDN là thừa nhận việc Tòa án được chỉ định NĐDTPL cho DN tham gia tố tụng tại Tòa án trong những trường hợp đặc biệt. Quy định này thể hiện sự tiến bộ về lập pháp nhằm giải quyết vấn đề ách tắc các vụ kiện tại tòa án mà NĐDTPL của cơng ty cố tình khơng thực hiện nghĩa vụ đại diện tại tịa án. Ngồi ra, để xác lập tư cách pháp lý của NĐDTPL, Luật DN 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định khi thành lập CTCP phải ghi rõ NĐDTPL của công ty trong các giấy tờ liên quan và công bố công khai thông tin về DN và NĐDTPL khi được cấp đăng ký DN. Tuy nhiên vào thời điểm các sáng lập viên làm thủ tục đăng ký DN thì chưa có cơng ty, chỉ sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký DN thì tư cách pháp nhân của CTCP mới thực sự phát sinh và do đó tư cách pháp lý của NĐDTPL của cơng ty mới chính thức được thừa nhận.
2.5.2. Xác lập tư cách pháp lý của người đại diện theo ủy quyền của công ty cổ phần
Theo Điều 14, Luật doanh nghiệp 2020 thì chủ sở hữu doanh nghiệp, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức được phép ủy quyền cho người đại diện theo ủy quyền, giấy ủy quyền được lập dưới hình thức văn bản ủy quyền có những thơng tin liên quan đến người ủy quyền (công ty, doanh nghiệp), thông tin liên quan đến người được ủy quyền, thời hạn được ủy quyền, nội dung phạm vi ủy quyền, quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền, bên nhận ủy quyền.
Trong CTCP tồn tại nhiều trường hợp đại diện theo ủy quyền. Tuy nhiên, LDN 2020 các trường hợp đại diện khác quy định rất tản mạn, mờ nhạt. Căn cứ pháp lý để xác lập tư cách đại diện theo ủy quyền của CTCP thông thường là văn bản ủy quyền hợp lệ giữa công ty hoặc người quản lý công ty với người được ủy quyền hoặc hợp đồng ủy quyền giữa công ty với cá nhân, pháp nhân khác. Về bản chất, trong quan hệ ủy quyền thì quyền và nghĩa vụ thuộc về bên ủy quyền, bên được ủy quyền thay mặt và nhân danh bên ủy quyền để xác lập, thực hiện các giao dịch trong phạm vi và thời
hạn ủy quyền. Như vậy, xét về tiêu chí hình thức để xác định tư cách người đại diện theo uỷ quyền trong CTCP thì bắt buộc hình thức phải bằng văn bản.
Thứ nhất: Chủ thể ủy quyền, nhận ủy quyền, hình thức ủy quyền:
Người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức phải là cá nhân được ủy quyền bằng văn bản nhân danh chủ sở hữu, thành viên, cổ đơng đó thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định của Luật doanh nghiệp.
Thứ hai: Trường hợp Điều lệ cơng ty khơng có quy định khác thì việc cử người đại diện theo ủy quyền thực hiện theo quy định sau đây:
a) Tổ chức là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có sở hữu ít nhất 35% vốn điều lệ có thể ủy quyền tối đa 03 người đại diện theo ủy quyền;
b) Tổ chức là cổ đông công ty cổ phần có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thơng có thể ủy quyền tối đa 03 người đại diện theo ủy quyền.
Thứ ba: Nhiều người tham gia ủy quyền:
Trường hợp chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức cử nhiều người đại diện theo ủy quyền thì phải xác định cụ thể phần vốn góp, số cổ phần cho mỗi người đại diện theo ủy quyền. Trường hợp chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty không xác định phần vốn góp, số cổ phần tương ứng cho mỗi người đại diện theo ủy quyền thì phần vốn góp, số cổ phần sẽ được chia đều cho tất cả người đại diện theo ủy quyền.
Thứ tư: Văn bản cử người đại diện theo ủy quyền phải được thơng báo cho cơng ty và chỉ có hiệu lực đối với công ty kể từ ngày công ty nhận được văn bản. Văn bản cử người đại diện theo ủy quyền phải bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:
a) Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính của chủ sở hữu, thành viên, cổ đơng; b) Số lượng người đại diện theo ủy quyền và tỷ lệ sở hữu cổ phần, phần vốn góp tương ứng của mỗi người đại diện theo ủy quyền;
c) Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân từng người đại diện theo ủy quyền;
d) Thời hạn ủy quyền tương ứng của từng người đại diện theo ủy quyền; trong đó ghi rõ ngày bắt đầu được đại diện;
đ) Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông và của người đại diện theo ủy quyền.
Thứ năm: Người đại diện theo ủy quyền phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:
a) Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật doanh nghiệp; b) Thành viên, cổ đông là doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này khơng được cử người có quan hệ gia đình của người quản lý cơng ty và của người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty làm người đại diện tại công ty khác;
c) Tiêu chuẩn và điều kiện khác do Điều lệ công ty quy định.
2.6. Đánh giá thực trạng pháp luật về người đại diện theo pháp luật của công ty
cổ phần