3.1. Thực trạng quy định pháp luật về tuyển dụng lao động
3.1.1. Nguyên tắc tuyển dụng lao động
Bộ luật Lao động hiện hành không quy định về nguyên tắc tuyển dụng thành một điều luật độc lập mà nó nằm rải rác ở nhiều điều luật khác nhau. Do quan hệ lao động phát sinh thông qua công tác tuyển dụng lao động nên nguyên tắc thiết lập quan hệ lao động đƣợc quy định tại Điều 7 Bộ luật Lao động năm 2019 cũng đƣợc xem nhƣ là nguyên tắc tuyển dụng lao động. Ngoài ra, các quy định tại Điều 9, 10, 11 của Bộ luật Lao động 2019 cũng cho thấy rằng, pháp luật đã “ngầm” đặt ra các nguyên tắc tuyển dụng
Đối với nguyên tắc tự do tuyển dụng, tại Khoản 1, Điều 11, Bộ Luật Lao động 2019 quy định: ―Người sử dụng lao động có quyền trực tiếp hoặc thông
qua tổ chức dịch vụ việc làm, doanh nghiệp hoạt động cho thuê lại lao động để tuyển dụng lao động theo nhu cầu của người sử dụng lao động‖.
Theo các quy định này, ngƣời sử dụng lao động đƣợc tự do quyết định số lƣợng lao động (bao nhiêu lao động tƣơng ứng với từng vị trí cơng việc), chất lƣợng lao động (trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp,..), điều kiện tuyển dụng (cơ cấu, độ tuổi, trình độ, sức khỏe, ngoại hình...), cơng khai việc tuyển dụng (tiêu chuẩn, hồ sơ, thời gian, địa điểm tuyển...), tiến hành thi tuyển, thử việc, học nghề, tập nghề, nội dung và trình tự, thủ tục tuyển dụng... Trong thực tế, có nhiều trƣờng hợp ngƣời sử dụng lao động tuyển ngƣời lao động làm cơng việc thƣ ký, lái xe... họ cịn đƣa ra các điều kiện về tuổi âm lịch, tính cách, sở thích cá nhân... vì họ cho rằng những ngƣời nhƣ
thế mới có thể đem lại cho họ may mắn trong kinh doanh và điều này vẫn đƣợc coi là hợp pháp.
Có thể thấy rằng, quy định ngƣời sử dụng lao động tự đặt chỉ tiêu lao động và đƣợc tự do tuyển lao động theo chỉ tiêu đặt ra, khơng phụ thuộc vào cấp có thẩm quyền là quy định tiến bộ của pháp luật Việt Nam, không chỉ thể hiện sự phù hợp với pháp luật các nƣớc trên thế giới nhƣ Pháp, Anh, Hoa Kỳ, Thụy Điển, và các nƣớc trong khu vực nhƣ Thái Lan, Singapore, Philippin ... đáp ứng đƣợc nhu cầu của quan hệ lao động, đặc biệt là nhu cầu của ngƣời sử dụng lao động, tạo sự linh hoạt cho ngƣời sử dụng lao động thực hiện hoạt động quản trị nhân sự của mình mà cịn phù hợp với thực tế biến động của thị trƣờng lao động Việt Nam trong bối cảnh hiện nay.
Đối với nguyên tắc bình đẳng, khi tham gia vào quan hệ tuyển dụng, pháp luật trao cho mọi ngƣời lao động tƣ cách pháp lý nhƣ nhau. Ngƣời lao động khi tham gia dự tuyển đều bình đẳng với nhau, khơng bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hơn nhân, tín ngƣỡng, tơn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật hoặc vì lý do thành lập, gia nhập và hoạt động cơng đồn. Ngồi ra, ngun tắc bình đẳng cịn thể hiện ở sự bình đẳng trong mối quan hệ giữa ngƣời sử dụng lao động với ngƣời lao động. Ngƣời sử dụng lao động có tồn quyền đƣa ra điều kiện tuyển dụng, phƣơng thức tuyển dụng, trình tự, thủ tục tuyển dụng... song họ khơng bắt buộc ngƣời lao động phải ký hợp đồng lao động nếu trúng tuyển, quyết đinh cuối cùng vẫn thuộc về ngƣời lao động.
3.1.2. Phương thức tuyển dụng lao động
Theo quy định tại, Khoản 1, Điều 11, Bộ luật Lao động năm 2019 thì
―Người sử dụng lao động có quyền trực tiếp hoặc thơng qua tổ chức dịch vụ việc làm, doanh nghiệp hoạt động cho thuê lại lao động để tuyển dụng lao động theo nhu cầu của người sử dụng lao động‖. Quy định này đƣợc hiểu là
ngƣời sử dụng lao động có thể bằng hành vi của mình để thực hiện các khâu, các bƣớc của quá trình tuyển dụng lao động để lựa chọn ra những lao động phù hợp nhất với cơng việc, vị trí đã dự kiến hoặc có thể nhờ chủ thể khác (trung gian) tuyển lao động cho mình.
Theo quy định hiện hành, quyền trực tiếp hoặc thông qua chủ thể khác để tuyển dụng lao động khơng phân biệt giữa các loại hình doanh nghiệp nhƣ trƣớc đây. Trƣớc đây, theo quy định tại Điều 132 của Bộ luật Lao động 1994, các doanh nghiệp nƣớc ngồi tại Việt Nam, trong khu cơng nghiệp, khu kinh tế và khu chế xuất hoặc làm việc cho cá nhân là cơng dân nƣớc ngồi tại Việt Nam (gọi chung là doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngồi) bắt buộc phải tuyển lao động thông qua trung tâm giới thiệu việc làm [41]. Mặc dù quy định này đã có những đóng góp tích cực trong thời gian đầu mới ban hành nhƣ bảo vệ tốt hơn quyền lợi của ngƣời lao động, giúp doanh nghiệp này hiểu tốt hơn thị trƣờng lao động Việt Nam. Tuy nhiên, quy định này gây cho doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài những rào cản nhất định. Họ không đƣợc trực tiếp tuyển dụng lao động mà họ cần. Đối với một số cơng việc địi hỏi trình độ chun mơn cao hay kỹ thuật đặc thù phải kiểm tra bằng những ngƣời trong ngành thì việc tuyển dụng qua trung tâm giới thiệu việc làm khơng mang lại hiệu quả. Bên cạnh đó, việc tuyển dụng qua trung tâm giới thiệu việc làm mất nhiều thời gian, không đáp ứng đƣợc nhu cầu tuyển dụng của doanh nghiệp trong trƣờng hợp cấp bách. Nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngồi đã chấp nhận vi phạm pháp luật để tự mình trực tiếp tuyển dụng. Điều này cho thấy tính khả thi của quy định trên là khơng cao. Chính vì vậy, pháp luật hiện hành không phân biệt việc tuyển dụng lao động ở các doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài với việc tuyển dụng lao động trong các đơn vị khác của Việt Nam. Theo đó, việc tuyển dụng này áp dụng theo quy định về tuyển lao động nói chung, khơng
có quy định khác. Việc tuyển lao động do ngƣời sử dụng lao động tự chủ, không bị áp đặt từ vị trí của Nhà nƣớc.
Đối với các cơ quan, tổ chức quốc tế, cá nhân nƣớc ngoài làm việc tại các cơ quan, tổ chức này tại Việt Nam vào làm việc thì tùy theo đối tƣợng phải tuyển dụng thông qua tổ chức cung ứng lao động thuộc Bộ Ngoại giao, hoặc Trung tâm dịch vụ việc làm thuộc Bộ Lao động - Thƣơng binh và Xã hội hoặc ủy ban nhân dân cấp tỉnh (gọi tắt là tổ chức có thẩm quyền tuyển, quản lý ngƣời lao động Việt Nam). Cụ thể, đối với cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự nƣớc ngoài, cơ quan đại diện các tổ chức quốc tế thuộc hệ thống Liên hợp quốc, các tổ chức khu vực, tiểu khu vực; Văn phòng thƣờng trú cơ quan thơng tấn, báo chí, phát thanh và truyền hình nƣớc ngồi; Tổ chức quốc tế, tổ chức liên Chính phủ, tổ chức thuộc Chính phủ nƣớc ngồi; Tổ chức phi chính phủ nƣớc ngồi đƣợc cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp giấy đăng ký hoạt động theo quy định tại Nghị định số 12/2012/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2012 của Chính phủ quy định về đăng ký và quản lý hoạt động của các tổ chức phi chính phủ nƣớc ngồi tại Việt Nam hoặc cá nhân nƣớc ngoài làm việc tại các tổ chức trên khi tuyển dụng lao động Việt Nam phải tuyển dụng thông qua các tổ chức đƣợc Bộ Ngoại giao giao hoặc ủy quyền; đối với văn phịng đại diện hoạt động khơng sinh lời tại Việt Nam của tổ chức kinh tế, thƣơng mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học - kỹ thuật, văn hóa, giáo dục, y tế, tƣ vấn pháp luật nƣớc ngoài hoặc cá nhân nƣớc ngoài làm việc tại các tổ chức trên khi tuyển dụng lao động Việt Nam phải tuyển dụng thông qua Trung tâm dịch vụ việc làm do Bộ trƣởng Bộ Lao động - Thƣơng binh và Xã hội hoặc Chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ƣơng quyết định thành lập. Trƣờng hợp tổ chức có thẩm quyền tuyển, quản lý ngƣời lao động Việt Nam không tuyển dụng, giới thiệu đƣợc ngƣời lao động Việt Nam theo đề nghị của tổ chức, cá nhân nƣớc ngồi thì tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài đƣợc trực tiếp tuyển ngƣời lao động Việt Nam.
Nhƣ vậy, pháp luật lao động hiện hành quy định có sự phân chia phƣơng thức tuyển dụng lao động đối với việc tuyển lao động Việt Nam làm việc trong các doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài với các cơ quan, tổ chức quốc tế, cá nhân làm việc cho các cơ quan, tổ chức này. Quy định này là hợp lý bởi doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài cũng là một loại hình doanh nghiệp, do vậy cần phải đƣợc quyền trực tiếp tuyển dụng giống nhƣ các doanh nghiệp trong nƣớc, thể hiện sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nƣớc. Cứ là doanh nghiệp đƣợc thành lập hợp pháp hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam thì đều có quyền tuyển lao động nhƣ nhau.
3.1.3. Chủ thể tuyển dụng lao động
Bộ luật Lao động năm 2019 đã có quy định cụ thể, rõ ràng về chủ thể của quan hệ pháp luật tuyển dụng lao động cũng nhƣ điều kiện của mỗi loại chủ thể.
Đối với người sử dụng lao động: Khoản 2, Điều 3, Bộ luật Lao động
năm 2019 định nghĩa: ―Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ
chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có th mướn, sử dụng người lao động làm việc cho mình theo thỏa thuận; trường hợp người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ‖. Theo đó, ngƣời sử dụng
lao động có thể là doanh nghiệp, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mƣớn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động.
Về vấn đề ủy quyền thực hiện hành vi tuyển dụng lao động. Ngƣời sử dụng lao động có quyền trực tiếp hoặc thông qua chủ thể khác để tuyển dụng. Tuy nhiên, ngồi tổ chức trung gian có chức năng cung ứng lao động nhƣ tổ chức dịch vụ việc làm và doanh nghiệp cho thuê lao động, ngƣời sử dụng lao động có thể ủy quyền cho ngƣời khác thực hiện hành vi tuyển dụng lao động hay không?
Theo ý kiến cá nhân, trên cơ sở các quy định của pháp luật lao động và thực tế của việc xác lập quan hệ lao động, quản lý, sử dụng lao động thì các
chủ thể nói trên có thể ủy quyền cho ngƣời khác thực hiện hành vi tuyển dụng lao động. Nhƣng việc ủy quyền này phải tuân thủ quy định của pháp luật lao động (việc ủy quyền phải bằng văn bản, ngƣời sử dụng lao động là cá nhân không đƣợc ủy quyền cho ngƣời khác ký kết hợp đồng lao động).
Đối với người lao động: Khoản 1, Điều 3, Bộ luật Lao động năm 2019
quy định: ―Người lao động là người làm việc cho người sử dụng lao động theo thỏa thuận, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành, giám sát của người sử dụng lao động.
Độ tuổi lao động tối thiểu của người lao động là đủ 15 tuổi‖.
Theo khái niệm này thì ngƣời lao động phải là ngƣời có sức lao động và có khả năng lao động, đáp ứng đủ các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự (đủ 15 tuổi, không thuộc trƣờng hợp mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự).
Ngoài các quy định về tuyển lao động nói chung nhƣ trên, ngƣời sử dụng lao động còn phải lƣu ý các ngoại lệ khi tuyển lao động đối với một số đối tƣợng lao động khác. Đó là khi tuyển ngƣời lao động là cơng dân nƣớc ngồi làm việc tại Việt Nam, lao động nữ, lao động chƣa thành niên, lao động là ngƣời cao tuổi, lao động là ngƣời khuyết tật. Mục đích của quy định này là vừa bảo đảm cho ngƣời sử dụng lao động cơ hội lựa chọn đƣợc lao động phù hợp về trình độ, cơ cấu lao động, yêu cầu chuyên môn kỹ thuật, vừa bảo đảm quyền tự do việc làm, thu nhập chính đáng và các cơ hội khác cho ngƣời lao động, đồng thời phù hợp và thống nhất với quy định của pháp luật khác.
Bên cạnh những điều kiện pháp luật quy định, ngƣời lao động phải đáp ứng các điều kiện do ngƣời sử dụng lao động đặt ra những điều kiện về trình độ, độ tuổi, sức khỏe, ngoại hình...
Đối với tổ chức trung gian có chức năng cung ứng lao động: Tổ chức
trung gian có chức năng cung ứng lao động cho ngƣời sử dụng lao động gồm tổ chức dịch vụ việc làm và doanh nghiệp cho thuê lại lao động. Tổ chức dịch
vụ việc làm bao gồm trung tâm dịch vụ việc làm và doanh nghiệp hoạt động dịch vụ việc làm. Để có thể thực hiện chức năng cung ứng lao động, ngoài việc đáp ứng các điều kiện chung của pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi thì các tổ chức này phải áp dụng các điều kiện cụ thể theo quy định của pháp luật. Cụ thể, đối với trung tâm dịch vụ việc làm thì phải đáp ứng đƣợc các điều kiện thành lập và đƣợc cơ quan quản lý nhà nƣớc quyết định thành lập; đối với doanh nghiệp hoạt động dịch vụ việc làm thì phải đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thấm quyền cấp giấy phép hoạt động dịch vụ việc làm. Để đƣợc cấp giấy phép thì doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện: (i) có trụ sở ổn định và có thời hạn từ 03 (năm) trở lên; (ii) có bộ máy chuyên trách để thực hiện các hoạt động dịch vụ việc làm; (iii) đã nộp tiền ký quỹ tại ngân hàng thƣơng mại nơi doanh nghiệp mở tài khoản giao dịch chính.
3.1.4. Trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động
Thủ tục tuyển dụng lao động có thể chia ra làm hai giai đoạn: tuyển mộ lao động và tuyển chọn lao động. Trong giai đoạn tuyển mộ, ngƣời sử dụng lao động phải có trách nhiệm thơng báo cơng khai về nhu cầu tuyển dụng lao động. Cụ thể, ngƣời sử dụng lao động phải thông báo công khai về nhu cầu tuyển dụng lao động trƣớc ít nhất năm ngày làm việc tính đến ngày nhận hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động với các nội dung nhƣ: nghề, công việc, trình độ chun mơn, số lƣợng cần tuyển; loại hợp đồng dự kiến giao kết; mức lƣơng dự kiến; điều kiện làm việc cho từng vị trí cơng việc. Đây là khoảng thời gian tối thiểu mà luật quy định nhằm tạo điều kiện cho ngƣời lao động có thời gian nắm bắt đƣợc thông tin và chuẩn bị hồ sơ dự tuyển. Các nội dung thông báo là bắt buộc để ngƣời lao động có thơng tin cân nhắc có dự tuyển hay không. Việc thông báo tuyển dụng phải đƣợc thực hiện thơng qua một trong các hình thức: (i) niêm yết tại trụ sở, chi nhánh, văn phòng đại diện nơi tuyển lao động; (ii) thông báo trên các phƣơng tiện thông tin đại chúng.
Trong giai đoạn tuyển chọn lao động, khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động, ngƣời sử dụng lao động phải có trách nhiệm quản lý hồ sơ và thông báo cho ngƣời lao động biết thời gian tuyển lao động. Sau khi có kết quả tuyển dụng thì ngƣời sử dụng lao động phải thông báo công khai kết quả tuyển lao động trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày có kết quả. Việc thơng báo kết quả tuyển lao động cũng đƣợc thực hiện tƣơng tự nhƣ đối với việc thông báo về nhu cầu tuyển lao động. Trong trƣờng hợp, ngƣời lao động không trúng tuyển hoặc không tham gia dự tuyển, ngƣời sử dụng lao động phải trả lại đầy đủ hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ngƣời lao động yêu cầu. Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định ngƣời lao động phải thực hiện yêu cầu bằng văn bản trong thời hạn 03 tháng, kể từ ngày có thơng báo kết quả tuyển lao động.
Đối với việc tuyển lao động là ngƣời nƣớc ngoài, ngoài các quy định nêu trên, ngƣời sử dụng lao động phải có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng lao động nƣớc ngồi đối với từng vị trí cơng việc mà ngƣời lao động Việt Nam chƣa đáp ứng đƣợc và báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng lao động trƣớc khi tuyển dụng.
Đối với việc tuyển lao động là ngƣời Việt Nam làm việc cho các cơ