1.3 Khái quát về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công
1.3.3 Quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu
Đấu thầu là một phương thức mua sắm đặc biệt dựa trên quy trình do pháp luật đề ra. Theo đó, để thuận tiện cho cơng tác mời thầu, Luật Đấu thầu 2013 đã quy định 8 hình thức lựa chọn nhà thầu từ Điều 20 đến Điều 27 như sau:
(1) Đấu thầu rộng rãi (2) Đấu thầu hạn chế (3) Chỉ định thầu
(4) Chào hàng cạnh tranh (5) Mua sắm trực tiếp
25 OECD, Managing Conflict of Interest in the Public Service 2003, OECD Guidelines and Country Experiences, p.24-25. The World Bank, 2011, Guidelines Procurement of goods, works, and non- consulting Services under IBRD Loans and IDA Credits and Grants, p.3;
26 European Commission, Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions, p.9;
(6) Tự thực hiện
(7) Lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt (8) Tham gia thực hiện của cộng đồng
Trong các hình thức trên, chỉ định thầu theo pháp luật hầu hết các nước, đó là một hình thức kém cạnh tranh được áp dụng trong một số trường hợp nhất định khi các hình thức cạnh tranh khác tỏ ra không phù hợp và phải thỏa mãn một số điều kiện trong pháp luật đấu thầu. Chính sự kém cạnh tranh mà phương thức này thường dẫn đến các hành vi tiêu cực và thiếu minh bạch. Vì thế pháp luật các nước đều đặt ra các điều kiện nhằm hạn chế tối đa áp dụng hình thức trên. Một trong những điều kiện thường được áp dụng đó là hạn mức chỉ định thầu, đây chính là ngưỡng pháp lý mang tính chủ quan nhưng lại có vai trị hết sức quan trọng đối với các doanh nghiệp tham gia đấu thầu.
Đối với pháp luật Việt Nam, hạn mức chỉ định thầu theo Nghị định 85/2009/NĐ-CP trước đây được quy định một cách khá phóng khốn, cùng với những điều kiện áp dụng thiếu rõ ràng đã tạo cơ hội cho các chủ đầu tư chủ yếu áp dụng hình thức chỉ định thầu. Hậu quả của việc này đã dẫn đến việc chỉ định thầu tràn lan, “nhiều gói thầu khơng thuộc trường hợp chỉ định nhưng một số bộ, ngành, địa phương vẫn trình Thủ tướng đề nghị áp dụng”. 27
Theo Báo cáo số 539/BC-UBTVQH13, ngày 28/10/2013 của Ủy ban thường vụ Quốc hội giải trình về chỉnh lý dự án Luật đấu thầu (sửa đổi) kết luận rằng: “thực tế thi
hành Luật đấu thầu những năm qua cho thấy hình thức chỉ định thầu được áp dụng phổ biến hơn so với các hình thức khác”. Số liệu tổng hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho
thấy, số lượng gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu từ năm 2012 đến năm 2014 đều xấp xỉ 73% so với tổng số gói thầu.28 Chính vì thế, Luật Đấu thầu 2013 ra đời với sứ mệnh hạn chế tối đa hình thức chỉ định thầu, đồng thời nhấn mạnh nghiêm cấm các hành vi chia nhỏ gói thầu nhằm hạn chế cạnh tranh (xem điểm k, khoản 6, Điều 89).
Tuy nhiên, khi ban hành Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết luật đấu thầu năm 2013, ngưỡng pháp lý này đã được cắt giảm một cách khá đáng kể, đặc biệt là các gói thầu tư vấn và xây dựng có quy mơ nhỏ (Bảng 1.1) khiến các Nhà thầu gặp khơng ít khó khăn trong việc tìm kiếm các hợp đồng, đặc biệt là các doanh nghiệp mới thành lập, doanh nghiệp vừa và nhỏ. Bởi các doanh nghiệp này thường chưa đủ năng lực kinh nghiệm để tham gia đấu thầu nhưng muốn có năng lực, kinh nghiệm thì phải tham gia đấu
27 Đánh giá của Bộ Kế hoạch và Đầu tư tại hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp đối với dự thảo Luật Đấu thầu sửa đổi do VCCI phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) tổ chức, http://dddn.com.vn/phap-luat/muon-thang-thau-phai-di-dem-
2012080903475991.htm
28 Thực thi Luật Đấu thầu mới: chỉ định thầu bớt tràn lan, http://baodauthau.vn/dau-thau/thuc-thi-luat-
thầu, như thế doanh nghiệp lại rơi vào cái vòng lẫn quẫn và mâu thuẫn với chủ trương tạo điều kiện ưu đãi các doanh nghiệp vừa và nhỏ tham gia.29
Về vấn đề này, báo cáo số 573/BC-UBTVQH13, ngày 25/11/2013 của UBTV Quốc hội về dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi) cho rằng: “có ý kiến đề nghị giữ hạn mức chỉ định
thầu như quy định hiện hành” tức theo nghị định 85/2009/NĐ-CP. Trong khi đó, nếu xét
về thời điểm ban hành thì 02 nghị định này cách nhau hơn 5 năm nên chịu tác động bởi nhiều yếu tố thay đổi về kinh tế xã hội, việc mất giá của Việt Nam đồng và đơn giá nguyên vật liệu… làm cho giá đầu tư có khuynh hướng ngày càng tăng. Do đó, hạ thấp đáng kể hạn mức này dường như đã tăng áp lực kép đến các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp nhỏ. Có thể hình dung rằng, theo hạn mức hiện nay thì chỉ cần xây dựng một nhà phố diện tích 4x15m với đơn giá bình qn hiện nay khoảng 5 triệu đồng/m2 thì cũng phải tổ chức đấu thầu.
Cần khẳng định rằng, ban hành hạn mức chỉ định thầu là một quy định cần thiết trong pháp luật của các nước, song cũng cần phải đảm bảo tính khả thi trong điều kiện kinh tế xã hội để ổn định lâu dài và phù hợp với các luật chuyên ngành khác trong cả hệ thống pháp luật. Trong khi đó, căn cứ Bản chào ngưỡng gói thầu áp dụng đấu thầu quốc tế của Việt Nam tại Phụ lục 15-A của Hiệp định TPP, Việt Nam đã cam kết mở cửa các gói thầu hàng hóa và dịch vụ trong 5 năm đầu tiên là 2.000.000 SDR (tương đương 62 tỷ VND) và 65.200.000 SDR (tương đương 2.000 tỷ VND) đối với gói thầu xây dựng. Do đó, hạn mức chỉ định này nếu so sánh với hạn mức trong pháp luật một số nước (Bảng 1.2) thì dường như quá khắt khe và chưa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp nhỏ tham gia vào hoạt động mua sắm cơng của Chính phủ. 30
Bảng 1.2: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật Việt Nam
Loại gói thầu
Giá trị gói thầu được phép chỉ định
NĐ 14/2000/NĐ- CP NĐ 85/2009/NĐ- CP NĐ 63/2014/NĐ- CP Dịch vụ tư vấn, phi tư vấn, dịch vụ công ≤ 500 triệu ≤ 3 tỷ đồng ≤ 500 triệu Mua sắm hàng hóa, hỗn hợp, mua thuốc,
vật tư y tế, sản phẩm công
≤ 01 tỷ ≤ 2 tỷ đồng ≤ 01 tỷ
29 Nhà thầu là doanh nghiệp nhỏ sẽ được hưởng ưu đãi khi tham gia đấu thầu trong nước để cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, xây lắp, khoản 3, Điều 14, Luật đấu thầu;
30 TPP vẫn dành riêng điều khoản bảo lưu cho các nước thành viên tạo điều kiện cho sự tham gia của các doanh nghiệp vừa và nhỏ trong các gói thầu mua sắm cơng , Điều 15.21 , TPP;
Xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng
≤ 5 tỷ ≤ 01 tỷ Gói thầu thuộc dự tốn mua sắm thường
xuyên
≤ 100 triệu ≤ 100 triệu
Bảng 1.3: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật các nước
Quốc gia/tổ chức Hạn mức chỉ định thầu Nguồn
Australia ≤ $250.000
(tương đương 4,2 tỷ VND)
Guide to Tendering with Western Australian Public Authorities, 2015, Chapter 3, section 3.1, p.10; European
Commission
≤ 60.000 Euro (tương đương 1,5 tỷ VND)
European Commission, Guide for tenderers by the Office for
Infrastructure and Logistics – Brussels (OIB), Item 1.3, p.9; Malaysia ≤ RM 500,000
(tương đương 2,5 tỷ VND)
Malaysia’s Government Procurement Regime 2010, item 6.3 tenders;
TEXAS ≤ $ 50.000
(tương đương 1,1 tỷ VND)
Local Government Code of Texas, charpter 252, section 252.0215 Competition bidding; Turkey ≤ 15.000.000 Liras Article 22. Direct Procurement,
Public Procurement Law, Republic of Turkey
Ngoài ra, một quy định khác cũng cần xem xét trong hình thức chỉ định thầu, đó là pháp luật hiện hành không bắt buộc các Chủ đầu tư phải lựa chọn tối thiểu từ một số lượng nhà thầu khác nhau, mà hợp đồng có thể trao trực tiếp cho nhà thầu duy nhất do chủ đầu tư tự quyết định. Do đó, với hình thức này vốn đã kém cạnh tranh nay lại càng trở nên không cạnh tranh hơn.
Đối với pháp luật các nước, để có cơ sở so sánh và chỉ định thầu một cách hiệu quả, bắt buộc các Tổ chức mua sắm phải mời tối thiểu từ 3 nhà thầu, thậm chí là 5 nhà thầu
theo quy định của Luật mua sắm công Malaysia,31 hoặc quy tắc chung của Ủy ban Châu Âu quy định rõ số lượng nhà thầu được mời căn cứ vào các hạn mức chỉ định thầu như sau: 32
(i) từ €15.000 - 60.000 thì phải mời ít nhất 3 nhà thầu; (ii) €10.000 - 15.000 thì chỉ cần một ứng viên;
(iii) cịn dưới €10.000 thì chủ đầu tư được phép chi trả theo từng hóa đơn thanh tốn.