2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công
2.1.1 Đối với chủ đầu tư hoặc bên mời thầu
Thứ nhất, gây khó khăn cho nhà thầu: nhằm hạn chế số lượng nhà thầu tham gia
tối đa, một số chủ đầu tư bằng mọi cách tạo ra những khó khăn cho các nhà thầu như: Đăng thơng tin sai lệch về địa điểm bán HSMT, như trường hợp 4 gói thầu của Ban Quản lý dự án Quảng Ngãi vừa qua, đăng báo mời thầu ngày 9/11/2016 nhưng mãi đến ngày 14/11/2016, rất nhiều nhà thầu phản ánh vẫn chưa mua được hồ sơ. Khi đến địa điểm phát hành hồ sơ (số 64 Phạm Văn Đồng, TP. Quảng Ngãi, tỉnh Quảng Ngãi, điện thoại liên hệ là 055.2222118) thì Trụ sở này đang trong q trình sửa chữa, khơng có một cán bộ nào trực và cũng khơng hề có thơng tin chỉ dẫn, liên lạc với số điện thoại trên cũng khơng thể được. Trả lời phóng viên Báo Đấu thầu ngày 14/11, ơng Nguyễn Vương (Phó Giám đốc Ban QLDA) cũng thừa nhận rằng, hiện vẫn có nhiều nhà thầu chưa mua được HSMT vì trong thời gian qua, người được giao bán HSMT có lúc bận đi xuống địa bàn triển khai dự án, có lúc thì HSMT chưa photo kịp nên các nhà thầu phải chờ đợi.46
Cố tình lẫn tránh, khơng bán hoặc trì hoản thời gian bán HSMT để nhà thầu dù có mua được hồ sơ nhưng cũng không đủ thời gian chuẩn bị. Đây là hành vi xảy ra khá phổ biến trong hoạt động đấu thầu hiện nay, mặc dù hành vi này đã vi phạm các quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực quản lý đấu thầu. Như trường hợp 14 nhà thầu mới đây phải gửi đơn kiện Ban Quản lý cơng trình Quận Hải Châu TP.Đà Nẵng lên Báo đấu thầu sau khi nhiều ngày liền chờ đợi vẫn khơng mua được HSMT gói thầu xây dựng Trường Tiểu học Lê Đình Chinh; hoặc gói thầu khác, thi công xây lắp thuộc Dự án đường trục chính nối KCN ơ tơ Chu Lai Trường Hải đến KCN Tam Anh, Ban QLDA hạ tầng Quảng Nam đã cản trở nhiều nhà thầu đến mua HSMT được Báo Đấu thầu thông tin ngày 06/9/2016.47 Thậm chí, cịn có trường hợp Bên mời thầu hoặc người của Nhà thầu đứng ra thương lượng với các nhà thầu khác và sẳn sàng gửi lại tiền tàu xe đến mua hồ sơ.
Thứ hai, thông thầu (giữa Chủ đầu tư/Bên mời thầu với Nhà thầu)
Thông thầu, nói theo kiểu dân gian là “đi đêm dấm dúi với nhau”, tức là những hành vi không được minh bạch, tuy nhiên nó lại là hiện tượng tương đối phổ biến trong hoạt động đấu thầu. Bởi giải pháp này tỏ ra khá an tồn, kín đáo và mang lại sự thành công cao nhất so với các giải pháp khác.
46 Hàng loạt rào cản mua hồ sơ thầu, http://baodauthau.vn/dau-thau/4-goi-thau-do-ban-qlda-33-moi-
thau-hang-loat-rao-can-mua-hsmt-29377.html
47 Ban quản lý cơng trình xây dựng cơ bản quận Hải Châu không bán HSMT,
http://baodauthau.vn/dau-thau/ban-qlctxdcb-quan-hai-chau-khong-ban-hsmt-co-quan-chuc-nang-san- sang-vao-cuoc-26845.html; Nhà thầu bức xúc http://baodauthau.vn/dau-thau/nha-thau-buc-xuc-to- giam-sat-dau-thau-vao-cuoc-26671.html
Để thực hiện giải pháp này, thông thường Bên mời thầu sẽ lập HSMT dựa trên những lợi thế cạnh tranh của nhà thầu được xác định trước, thông qua các tiêu chuẩn đánh giá nhằm hạn chế khả năng cạnh tranh của các nhà thầu khác tham gia mà tác giả sẽ phân tích rõ hơn ở phần sau. Chiêu thức này dù khơng cịn gì mới mẽ, song cho đến nay nó vẫn được áp dụng thường xuyên trong các dự án đầu tư mua sắm công và trở thành một thách thức lớn cho các nhà hoạch định chính sách. Hậu quả của những hành vi này là sẽ làm cho suất đầu tư tăng lên hoặc chất lượng đầu tư giảm xuống nhằm đảm bảo các khoản hoa hồng tối đa cho những bên liên quan.
Trên thực tế, sẽ khơng q khó để nhận thấy rằng bóng dáng các hành vi này thường được thể hiện thơng qua một số gói thầu trúng với giá sát sao, thậm chí trùng khớp với giá phê duyệt dự toán, đây được xem là một chuyện hồn tồn rất khó xảy ra trong môi trường cạnh tranh khi áp dụng phương thức đấu thầu rộng rãi. Hơn nữa, đa số trường hợp giá phê duyệt gói thầu là một ẩn số mà các Nhà thầu rất khó xác định được. Chẳng hạn như hàng loạt gói thầu mua sắm hóa chất tại Bệnh viện Thanh Nhàn vừa cơng bố kết quả, theo đó, Cơng ty CP Giải pháp y tế Hà Nội trúng cùng lúc 4 gói thầu mua sắm hóa chất với giá hồn tồn trùng khớp giá gói thầu (mặc dù giá phê duyệt các gói thầu lẽ đến từng con số như gói Hóa chất cho máy B121 trị giá 6.706.677.063 đồng; Gói hóa chất NT pro BNP với giá 5.733.705.600 đồng; Gói hóa chất Pro-Calcitonin với giá 5.430.297.600 đồng và Gói hóa chất cho máy Cobas E601 cùng vật tư tiêu hao cho máy miễn dịch, với giá 8.840.494.377 đồng). Điều đáng ngạc nhiên là cả 4 gói thầu trên đều áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi nhưng giá trúng thầu vẫn trùng khớp đến từng con số thì quả thật đó là những “kỳ tích” trong hoạt động đấu thầu.48
Cũng cần nói thêm rằng, đối với pháp luật các nước, thơng đồng giữa công chức mời thầu với nhà thầu lại thuộc phạm vi của nguyên tắc xung đột lợi ích mà khơng thuộc các hành vi thông thầu (bid rigging) như pháp luật đấu thầu của Việt Nam.
Theo định nghĩa của OECD, “gian lận thầu (bid rigging) là một hình thức đặc biệt
của hành vi thơng đồng giữa các doanh nghiệp đấu thầu nhằm ấn định giá trong các hợp đồng mua sắm, dự án”, Glossary of Industrial Organisation Economics and Compettition
Law, item 17, p.16. Gian lận thầu là một thực tế bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD và có thể bị điều tra và xử phạt theo quy định của pháp luật về cạnh tranh. Ở các nước khác, gian lận thầu cịn được xem là một tội phạm hình sự.49
Theo Hội đồng cạnh tranh và tiêu dùng của Australia (ACCC), “gian lận thầu, cịn
được gọi là thơng thầu, xảy ra khi hai hay nhiều đối thủ cạnh tranh đồng ý không cạnh
48 Giá trúng thầu y hệt giá gói thầu: “Kiểu gì cũng có vấn đề”, http://baodauthau.vn/dau-thau/gia-
trung-thau-y-het-gia-goi-thau-kieu-gi-cung-co-van-de-25557.html 49 OECD, Guidelines for fighting bid rigging in Public Procurement, p.1;
tranh thực sự với nhau, cho phép một trong những thành viên sẽ chiến thắng trong đấu thầu. Những người tham gia có thể lần lượt là người 'chiến thắng' bằng cách đồng ý khơng đấu thầu.”50
Trong khi đó với pháp luật Việt Nam, xung đột lợi ích chưa được minh thị rõ thành những điều khoản cụ thể trong pháp luật về đấu thầu (như phân tích ở mục 1.3.2), song với khái niệm thông thầu tại khoản 3, điều 89 của Luật Đấu thầu 2013: “Thỏa thuận để
một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu”, có thể hiểu rằng hành vi thơng thầu không bị giới hạn với bất kỳ một chủ thể nào,
mà sẽ bao gồm cả công chức mời thầu của Chủ đầu tư lẫn Tư vấn.
Thứ ba, ưu ái trong đánh giá HSDT:
Theo nhận định chung của những người từng tham gia, Tư vấn đấu thầu muốn nhà thầu nào trúng sẽ được trúng, ngược lại muốn nhà thầu nào rớt thì cũng có cách để loại ngay. Sở dĩ có kết luận như trên vì hầu hết các trường hợp nhà thầu tham gia vẫn thường để xảy ra sai sót trong q trình lập HSDT. Đây là một lỗi khách quan, bởi HSDT được cấu thành từ rất nhiều văn bản khác nhau bao gồm các đơn từ, bảo lãnh ngân hàng, văn bản, văn bằng, hợp đồng chứng minh năng lực, hồ sơ nhân sự, kỹ thuật và báo cáo tài chính… Do đó, dù một lỗi nhỏ nhưng nếu Tư vấn đấu thầu “không thương” thì HSDT cũng có thể bị loại bỏ, đặc biệt là vi phạm các điều kiện tiên quyết mà trước đây Bên mời thầu thường xuyên lạm dụng để loại bỏ các Nhà thầu không thân quen.
Chẳng hạn, khi tham gia một gói thầu cung cấp nội thất cho cơng trình trụ sở cơ quan nhà nước tại TP.HCM vào năm 2014, tác giả đã phát hiện rằng Tư vấn đấu thầu đã cài điều kiện tiên quyết về tư cách hợp lệ của nhà thầu, “Nhà thầu đã đăng ký trên hệ
thống mạng đấu thầu quốc gia”. Tuy nhiên, vào thời điểm đó, Luật Đấu thầu 2013 vừa
mới có hiệu lực nên chắc chắn đa phần các nhà thầu đều chưa kịp đăng ký trên cổng thông tin mạng đấu thầu quốc gia. Mà lộ trình đăng ký thơng tin này, mãi đến năm 2015 Thông tư liên tịch số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC, ngày 8/9/2015 mới được ban hành, cho phép Nhà thầu đăng ký chậm nhất đến ngày 30/6/2016. Do đó, nếu khơng phát hiện kịp thời thì Tư vấn mời thầu sẽ loại đi rất nhiều nhà thầu khơng phải thân quen.
Ngồi ra, một việc đáng tiếc khác khi Thông tư 05/2010/TT-BKHĐT, ngày 10/02/2010 của Bộ Kế hoạch & Đầu tư ban hành quy định không rõ về thời điểm hiệu lực của bảo lãnh dự thầu, cũng đã trở thành điều kiện để các Tư vấn triệt hạ các nhà thầu. Bởi, trong một số trường hợp các Ngân hàng phát hành Thư Bảo lãnh chỉ sơ suất thiếu thời điểm theo mẫu quy định của HSMT đã dẫn đến một số nhà thầu chết oan do lỗi của các ngân hàng (xem Phụ lục 3). Trong những trường hợp này, nếu Tư vấn đấu thầu thân quen
50 Australia Competition & Consumer Commision, https://www.accc.gov.au/business/anti-
cũng sẽ có cách cho qua hoặc tìm cách giúp Nhà thầu bổ sung, thay thế hồ sơ dự thầu. Chính vì thế, Tư vấn đấu thầu có vai trị khơng kém phần quan trọng mà tác giả sẽ quay lại phân tích tiếp ở phần sau.