1.3 Khái quát về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công
1.3.7 Quy định về đảm bảo cạnh tranh
Một trong những yếu tố quyết định chất lượng hoạt động đấu thầu đó là phải đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh công bằng, minh bạch và mang lại hiệu quả kinh tế. Đây cũng là một điểm khác biệt và tiến bộ lớn của Luật Đấu thầu 2013, bởi Luật Đấu thầu trước đây chủ yếu tập trung vào tạo ra các khuôn khổ pháp luật nhằm tạo ra sự thống nhất trong lĩnh vực đấu thầu nhưng lại ít quan tâm đến việc tăng cường và bảo vệ cơ chế cạnh tranh,40 vì thế nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh chưa được quan tâm đúng mức.
Dưới góc độ lý luận về cạnh tranh, cạnh tranh chỉ thực sự thỏa mãn khi đáp ứng đồng thời các điều kiện sau:
(i) có nhiều người cùng tham gia;
(ii) phải có sự độc lập giữa các nhà thầu và đồng thời độc lập với thực thể mua sắm (chủ đầu tư);
(iii) không tồn tại bất kỳ một thỏa thuận nào giữa những người cùng tham gia. Tuy nhiên, nếu xét các quy định bảo đảm cạnh tranh theo pháp luật đấu thầu hiện hành thì quy định về đảm bảo cạnh tranh giữa các doanh nghiệp nhà nước trong cùng một Tập đồn kinh tế với nhau có lẽ sẽ là một quy định cần phải xem xét lại. Bởi theo khoản 5, Điều 2, Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định rằng, “nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu
39 EVFTA, National Treatment and Non-Discrimination principles, Article 4 - Chapter 9. Trans Pacific Partnership Agreement (TPP), Article 15.4 – “no Party, including its procuring entities, shall seek,
take account of, impose or enforce any offset, at any stage of a procurement”, Chapter 15. Agreement
on Goverement Procuremnet (GPA), Article III, p.9 and Article XVI, p.23. EU Public Procurement Law, Chapter 6, 6.1 General Principle – An Introduction, p.129;
40 Phùng Văn Thành, Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo luật đấu thầu và một số đánh giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh,
là ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đồn và là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đồn thì tập đồn, các cơng ty con của tập đồn được phép tham dự q trình lựa chọn nhà thầu của nhau”. Như vậy, nếu xét ở góc độ
từng doanh nghiệp thì các đơn vị này hồn tồn độc lập về tài chính và pháp lý với nhau, nhưng nếu xét ở góc độ cùng chung một cơ quan chủ quản hoặc phạm vi lớn hơn thì các cơng ty này đều chung một Tập đồn nhà nước. Điều đó sẽ là khơng cơng bằng trong cơ chế thị trường và trở thành trở ngại lớn đối với các thành phần kinh tế khác cùng tham gia.
Về vấn đề này, Ngân hàng thế giới cũng tỏ ra hết sức quan ngại về mối quan hệ vốn kém minh bạch giữa Chủ đầu tư với Nhà thầu trong trường hợp cấp chủ quản đứng ra làm chủ đầu tư.41 Mặc dù Nghị định 63 cũng quy định rằng “Nhà thầu và chủ đầu tư, bên mời
thầu khơng được có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau” và Việt Nam cũng đang
quyết liệt trong việc đẩy nhanh tiến trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, song Ngân hàng thế giới vẫn kết luận rằng, dù bất kể phần trăm sở hữu thực tế là bao nhiêu nhưng có vẽ các doanh nghiệp nhà nước vẫn luôn nhận được những đặc quyền và lợi thế không công bằng từ cấp chủ quản thơng qua những gói thầu được Ngân hàng thế giới tài trợ vốn.42