1.3. Phân loại hợp đồng xâydựng
1.3.3 Căn cứ vào sự tham gia của các nhà thầu phụ trong hợp đồng
Hợp đồng xây dựng bao gồm:
Một là, hợp đồng xây dựng có sự tham gia của nhà thầu phụ: Xét về mặt tư
pháp lý sẽ bao gồm hai hợp đồng: hợp đồng được giao kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính và hợp đồng được giao kết giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ. Xét về mối quan hệ của hai hợp đồng này thì đó là mối quan hệ hợp đồng chính – hợp đồng phụ, nghĩa là hợp đồng thứ nhất được giao kết giữa nhà đầu tư và nhà thầu chính là hợp đồng chính và hợp đồng còn lại là hợp đồng phụ với nội dung và giá trị pháp lý hoàn toàn phụ thuộc và hợp đồng chính. Đây là loại hợp đồng thường được áp dụng với những công trình xây dựng lớn, cần chia thành các gói nhỏ để đảm bảo thực hiện tiến độ xây dựng công trình. Đây cũng đồng thời là loại hợp đồng phức tạp bởi sự xuất hiện mối quan hệ tay ba: chủ công trình – nhà thầu chính – nhà thầu phụ. Mối quan hệ giữa chủ công trình và nhà thầu chính được điều chỉnh bởi hợp đồng chính, mối quan hệ giữa nhà thầu
chính và nhà thầu phụ được điều chỉnh bởi hợp đồng thầu phụ, còn mối quan hệ giữa chủ công trình và nhà thầu phụ thì tương đối phức tạp: chủ đầu tư có thể quy trách nhiệm cho nhà thầu phụ khi họ không hoàn thành nghĩa vụ của mình hay trong trường hợp nhà thầu chính không thanh toán cho nhà thầu phụ hay không? Nhà thầu phụ có được quyền trực tiếp yêu cầu chủ đầu tư thanh toán hay không?.
Thực tế thì một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Hiện nay, không có bất kỳ văn bản pháp lý nào quy định cụ thể về mức phần trăm tối đa mà nhà thầu chính được giao cho nhà thầu phụ mà chỉ quy định mức giao này không được đạt tới 100%, và mức giao bao nhiêu còn phụ thuộc vào năng lực của nhà thầu phụ và sự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, toàn bộ trách nhiệm về chất lượng, tiến độ, an toàn lao động, môi trường, ... đều do nhà thầu chính/tổng thầu chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư. Việc quyết định giao bao nhiêu phần trăm tỷ lệ hợp đồng cho nhà thầu phụ để đảm bảo chất lượng công trình và khả năng chịu trách nhiệm trước pháp luật của nhà thầu chính/ tổng thầu với chủ đầu tư là vấn đề cần được xem xét kỹ.
Hiện nay trong hoạt động xây dựng còn diễn ra tình trạng bán thầu. Thậm chí bán thầu đến 30% vẫn có người nhận làm, thực tế bán mấy chục phần trăm mà sao họ vẫn làm được, vẫn tiến hành được nghiệm thu? Hệ lụy của việc bán thầu cho nhà thầu khác, nhượng thầu, thực hiện không nghiêm túc hợp đồng, nhà thầu phụ làm việc của nhà thầu chính là rất lớn. Tình trạng này ảnh hưởng xấu trực tiếp đến chất lượng, tiến độ, hiệu quả của dự án, làm giảm hiệu quả của công tác đấu thầu. Chưa kể, việc nhượng thầu, bán thầu trái phép tạo kẽ hở cho nhà thầu lớn chiếm dụng vốn của nhà thầu nhỏ, tạo điều kiện cho những nhà thầu thiếu năng lực, trình độ, chuyên môn, tài chính yếu kém, năng lực thi công hạn chế đảm nhận những dự án sử dụng ngân sách và phải ăn đong, trông chờ vào tạm ứng, thanh toán của chủ đầu tư để thi công dẫn đến nhiều dự án chậm, bế tắc về tiến độ, thi công ì ạch thời gian lâu ngày, dẫn đến tình trạng gây tốn
kém, lãng phí, kéo dài thời gian thi công công trình, gây thất thoát nguyên liệu, ô nhiễm môi trường.
Hai là, hợp đồng xây dựng không có sự tham gia của nhà thầu phụ. Hợp đồng xây dựng không có sự tham gia của nhà thầu phụ ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thoải thuận giữa các bên. Nhà thầu này sẽ tiến hành toàn bộ hoạt động xây dựng. Nhà thầu này là nhà thầu duy nhất tiến hành toàn bộ nội dung và khối lượng công việc của hợp đồng xây dựng. Chất lượng, tiến độ, hiệu quả của dự án hoàn toàn do nhà thầu duy nhất này chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư.