2.2. Pháp luật về hợp đồng xâydựng ở Việt Nam
2.2.4. Quy định về chủ thể tham gia quản lý và thực hiện hợp đồng:
Trong pháp luật về hợp đồng việc xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia ký kết hợp đồng có ý nghĩa vô cùng quan trọng để xác định chủ thể đó có năng lực để tham gia giao kết hợp đồng hay không. Việc xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia ký kết hợp đồng có ý nghĩa và ảnh hưởng vô cùng lớn và quan trọng tới hiệu lực của hợp đồng. Việc xác định tư cách pháp lý của chủ thể trong các giao dịch về hợp đồng dựa vào các quy định về điều kiện về năng lực mà chủ thể thể tham gia quan hệ hợp đồng. Theo đó, yêu cầu về chủ thể tham gia hợp đồng “có năng lực hành vi dân sự” là một trong những điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực. Cùng với năng lực hành vi dân sự, năng lực pháp luật dân sự của chủ thể hợp thành năng lực chủ thể nói chung.Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể và năng lực pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong quy định các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng cũng như có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của chủ thể đó khi
có sự vi phạm nghĩa vụ, khi giải quyết các tranh chấp phát sinh. Thực tế, năng lực pháp luật dân sự là tiền đề, cơ sở, là khả năng và điều kiện cần thiết để xác lập quyền, nghĩa vụ của chủ thể và là thành phần không thể thiếu khi chủ thể đó tham gia vào quan hệ pháp luật dân sự với tư cách là chủ thể hoặc người đại diện cho chủ thể của quan hệ pháp luật đó.
Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng xây dựng và có tư cách pháp lý phù hợp với các quy định của pháp luật nói chung và pháp luật chuyên ngành xây dựng. Hợp đồng xây dựng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của bên giao thầu và bên nhận thầu, là kết quả của quá trình đàm phán thương thảo và thống nhất ý chí giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng xây dựng làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng xây dựng. Theo quy định của pháp luật xây dựng chủ thể của HĐXD gồm có: Bên giao thầu và Bên nhận thầu. Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên thứ ba. Trong quan hệ HĐXD điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng, cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:
a. Bên giao thầu: là chủ thể tham gia xác lập và ký kết HĐXD với bên nhận thầu, tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Theo quy định “Bên giao thầu là chủ
đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính” [37,
Khoản 2, Điều 2].
Bên giao thầu là chủ đầu tư xây dựng là người (hoặc tổ chức) sở hữu vốn hoặc là người được giao quản lý và sử dụng vốn đầu tư xây dựng công trình. Chủ đầu tư xây dựnglà cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng. Chủ đầu tư là người phải chịu trách nhiệm toàn diện trước người quyết định đầu tư và pháp luật về mặt chất lượng, tiến độ, chi phí vốn đầu tư và các quy định khác của pháp luật. Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu
dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì chủ đầu tư xây dựng công trình do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án dự án đầu tư xây dựng công trình phù hợp với quy định của pháp luật định của Luật Ngân sách nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà nước; các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng; Đối với dự án sử dụng vốn là tín dụng thì người vay vốn là CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật. Khi CĐT xây dựng công trình không đủ điều kiện năng lực thì người quyết định đầu tư sẽ thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án, nghĩa là tổ chức tư vấn được trông coi quản lý các dự án xây dựng công trình là quản lý công trình như của chính mình. Người quyết định đầu tư sẽ trực tiếp quản lý dự án khi Chủ đầu tư xây dựng công trình không có đủ điều kiện năng lực về quản lý dự án. Trường hợp CĐT trực tiếp quản lý dự án thì chủ đầu tư có thể thành lập Ban Quản lý dự án. Ban Quản lý dự án chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư theo nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Các chủ đầu tư xây dựng công trình phải thuê tư vấn giám sát công trình, hoặc tự thực hiện khi có đủ điều kiện năng lực hoạt động giám sát thi công xây dựng. Công việc giám sát thi công công trình là yêu cầu bắt buộc bên thi công phải làm đúng thiết kế được duyệt, đúng tiêu chuẩn, quy chuẩn xây dựng được áp dụng và phải đảm bảo giám sát thường xuyên liên tục trong quá trình thi công xây dựng.
Đại diện chủ đầu tư là người hay tổ chức được CĐT giao cho thay mặt mình để thực hiện và chịu trách nhiệm trước pháp luật một hoặc nhiều công việc thuộc trách nhiệm của CĐT đại diện CĐT chính là người (hoặc tổ chức) được CĐT ủy quyền hoặc do Pháp luật quy định (trong trường hợp CĐT là cơ quan Nhà nước thì Pháp luật sẽ quy định cụ thể). Đại diện CĐT có trách nhiệm và quyền hạn trong hạn mức được CĐT quy định để thay mặt CĐT thực hiện các quyền và nghĩa vụ của CĐT, theo pháp luật quy định thì CĐT là người sở hữu
vốn hoặc được giao vốn để đầu tư (như đã bàn ở trên) có quyền ủy quyền/thuê/chỉ định/phân công cho một bên nào đó thay mặt mình để quản lý phần vốn mình sở hữu để thực hiện dự án (CĐT vẫn phải chịu trách nhiệm toàn bộ cho kết quả mà bên đại diện của CĐT thực hiện).
Tổng thầu xây dựng là đơn vị, tổ chức ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu toàn bộ một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình. Tổng thầu xây dựng có trách nhiệm với các phương tiện và biện pháp thi công được sử dụng, thực hiện trong quá trình thi công xây dựng công trình, có trách nhiệm cung cấp toàn bộ vật liệu, nhân công và mọi dịch vụ cần thiết. Để làm được việc này trong những hợp đồng có giá trị lớn, thông thường các tổng thầu sẽ ký tiếp hợp đồng nữa với các "nhà thầu phụ" để thực hiện công việc thi công chuyên ngành.
Nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình.
Khi tham gia vào quan hệ HĐXD Bên giao thầu cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS 2005. Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư các pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền. Đây là các điều kiện chung, cơ bản mà BLDS quy định cho tất cả các quan hệ hợp đồng. Khi tham gia HĐXD tất yếu Bên giao thâu phải đáp ứng nó. Bên cạnh đó, HĐXD là một hợp loại hợp đồng chuyên biệt và phức tạp, vì bên cạnh những nội dung cơ bản của một loại hợp đồng thì nó còn chứa đựng những nội dung trong lĩnh vực xây dựng.Lĩnh vực đặc thù. Vì thế bên cạnh các điều kiện nêu trên, Bên giao thầu phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐXD. Năng lực của các tổ chức, cá nhân khi tham gia lĩnh vực hoạt động xây dựng nêu trên được thể hiện dưới hình thức chứng
Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, Bên giao thầu được chủ động thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Trong LXD không có điều khoản quy đinh cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận thầu, nhưng theo Nghị định 37 thì BGT tham gia quan hệ HĐXD có quyền và nghĩa vụ chung sau đây: “về nguyên tắc quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật. Bên giao thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên nhận thầu biết về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi bên giao thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên nhận thầu biết bằng văn bản .Tùy theo từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu, bên nhận thầu còn được quy định riêng, cụ thể khác nhau” [37, Điều 24].
Nghiên cứu từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể thì tựu trung lại về cơ bản bên giao thầu có các quyền sau: Kiểm tra và giám sát việc thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu; từ chối việc thanh toán trong trường hợp bên nhận thầu không thực hiện đúng cam kết hợp đồng hoặc tạm dừng thanh toàn khi bên nhận thầu chưa đáp ứng đầy đủ các điều kiện để được thanh toán theo thỏa thuận; lựa chọn tổ chức tài chính, tín dụng để ký hợp đồng ủy thác thanh toán vốn; thảo thuận với bên nhận thầu về danh sách các nhà thầu phụ được chỉ định trong trường hợp bên nhận thầu có dự kiến sử dụng thầu phụ, các quyền khác theo quy định của pháp luật... Nghĩa vụ bên giao thầu: soạn thảo nội dung và tổ chức đàm phán, ký kết hợp đồng; thực hiện đúng các cam kết hợp đồng với bên nhận thầu; bảo đảm các điều kiện để thực hiện hợp đồng: bố trí đủ vốn theo tiến độ bàn giao, giải phóng và chuẩn bị mặt bằng xây dựng, cung cấp tài liệu và các điều kiện cần thiết khác; phối hợp với bên nhận thầu để xử lý kịp thời các vướng mắc, phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng; thanh toán kịp thời cho bên nhận thầu khi đã có đủ các điều kiện để thực hiện thanh toán và các cam kết về
thanh toán nêu trong hợp đồng, nếu chậm thanh toán cho bên nhận thầu thì phải trả lãi chậm trả cho bên nhận thầu theo mức lãi suất tín dụng do ngân hàng nhà nước công bố, mà các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng tính trên giá trị chậm thanh tóan; kiểm tra, đôn đốc tổ chức nhận ủy thác thanh toán vốn thực hiện thanh toán cho bên nhận thầu theo đúng kế hoạch thanh toán trong hợp đồng.
b.Bên nhận thầu: Bên nhận thầu là “tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc
nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu” [23, Khoản 3,
Điều 2]. Bên nhận thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng. Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng.
Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư, các hợp đồng thầu phụ phụ thuộc hợp đồng thầu chính. Pháp luật cho phép việc giao thầu lại cho nhà thầu phụ xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là nhà thầu nhận thầu là nhận thầu những công trình lớn, công việc có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện nhanh chóng, rút ngắn thời gian thực hiện, kịp tiến độ thi công công trình. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về thời gian tiến độ, chất lượng, yêu cầu thực hiện phần công việc đã giao cho thầu phụ thực hiện, các công việc đã ký kết, kể cả các công việc mà đã giao cho nhà thầu phụ tiến hành thực hiện. Giá ký kết hợp đồng không
dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.
Theo quy định ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của quan hệ hợp đồng nói chung, Bên nhận thầu còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng phù hợp, có giá dự thầu hợp lý. Đối với bên nhận thầu là tổ chức, thì đó là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động xây dựng. Bên nhận thầu là đơn vị, tổ chức có đầy đủ chức năng, năng lực xây dựng, để ký kết trực tiếp hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư, để nhận thầu toàn bộ một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình. Bên nhận thầu phái có đầy đủ tư cách pháp lý, có đầy đủ các chức năng liên quan tới ngành thực hiện mà nhà nước cấp phép. Trước khi luật xây dựng 2014 có hiệu lực, thì cá nhân tham gia công tác an toàn lao động; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; chỉ huy trưởng công trường không cần phải có chứng chỉ hành nghề mà chỉ cần chứng nhận bồi dưỡng nghiệp vụ. Hiện tại, khi LXD có hiệu lực các thì các cá nhân tham gia các hoạt động này phải có chứng chỉ hành nghề. Việc lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm cùng với việc lựa chọn đơn vị tư vấn giám sát có năng lực và trách nhiệm là điều vô cùng quan trọng để một hợp đồng xây dựng đạt được kết quả tốt nhất. Các quy định về điều kiện đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam được quy định cụ thể tại Nghị định 59/2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng.
Theo Nghị định 37 Bên nhận thầu có quyền và nghĩa vụ chung sau đây:
“Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa
thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật. Bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt
thì phải được sự chấp thuận của bên giao thầu; Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp đồng xây dựng có thể giao trực tiếp