1.4.1 Khái niệm pháp luật về hợp đồng xây dựng
Pháp luật về hợp đồng xây dựng là hệ thống các quy định pháp luật của cơ quan có thẩm quyền ban hành để điều chỉnh mối quan hệ xã hội của các chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng.
Điều chỉnh mối quan hệ này trong pháp luật về hợp đồng xây dựng có cả luật công và luật tư và văn bản dưới luật, có văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp và cũng có cả văn bản điều chỉnh gián tiếp. Những văn bản pháp luật này quy định cả trình tự, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng quyền và nghĩa vụ các bên trong HĐXD,... Điều này cho thấy sự can thiệp khá sâu của Nhà nước đối với hợp đồng xây dựng. Pháp luật về hợp đồng xây dựng của bất cứ quốc gia nào cũng bao gồm các nội dung chủ yếu sau:
1.4.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật của hợp đồng xây dựng
Thông thường khi quy định về hợp đồng xây dựng, pháp luật các nước đều quy thành các nhóm sau:
Một là, nhóm các quy định về đối tượng, phạm vi điều chỉnh của hợp đồng xây dựng: Đối tượng và phạm vi điều chỉnh của hợp đồng xây dựng mang những nét đặc thù chuyên biệt về ngành, lĩnh vực đó. Đó chính là các công trình được hình thành trong tương lai, là nội dung công việc xây dựng, tiến độ hoàn thành, kết quả thực hiện dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng xây dựng là công cụ rất quan trọng, quyết định đến việc quản lý tổng mức đầu tư và kết quả thực hiện dự án đầu tư xây dựng; là công cụ pháp lý đảm bảo sự công bằng, bình đẳng giữa các bên tham gia hợp đồng. Hợp đồng xây dựng có những đặc thù riêng, liên quan đến nhiều nội dung của quá trình quản lý xây dựng (công nghệ, thiết kế, tiêu chuẩn áp dụng, điều kiện thi công, biện pháp thi công, tiến độ thực hiện, chi phí xây dựng và các yếu tố thương mại, pháp lý). Quy định về đối tượng và
phạm vi điều chỉnh hợp đồng xây dựng ta xác định rõ các công việc phải tiến hành tương lai sau khi ký kết hợp đồng xây dựng.
Hai là, nhóm các quy định về các nguyên tắc ký kết, thực hiện hợp đồng: Hợp đồng xây dựng phải được ký kết trên cơ sở văn bản là sự thỏa thuận thống nhất ý chí của bên giao thầu và bên nhận thầu, có tính pháp lý rằng buộc chặt chẽ giữa các bên, nội dung hợp đồng thể hiện mong muốn, thiện chí của bên giao thầu và nhận thầu. Chủ thể tham gia phải đáp ứng yêu cầu về năng lực hành nghề, năng lực hoạt động. Bên cạnh đó hợp đồng được giao kết phải đáp ứng nguyên tắc tự nguyện, tự do khi giao kết hay là những hợp đồng xây dựng có nội dung không trái pháp luật, đạo đức xã hội, nếu vi phạm sẽ bị coi là vô hiệu. Nguyên tắc ký kết, thực hiện hợp đồng là cơ sở, nền tảng cơ bản để tiến hành hợp đồng xây dựng.
Ba là, nhóm các quy định về hình thức, nội dung hợp đồng: Hợp đồng xây dựng đa phần được thể hiện dưới hình thức văn bản hợp đồng, trong đó chứa đựng những nội dung do luật định cần thiết. Đây là những văn bản có chữ ký xác nhận của các bên trong hợp đồng xây dựng về các nội dung của hợp đồng xây dựng.Việc xác lập hợp đồng xây dựng bằng văn bản để ghi nhận một cách đầy đủ, rõ ràng các cam kết của bên giao thầu và nhận thầu, đảm bảo tính không thể phủ nhận được của hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, đối với những hợp đồng xây dựng có giá trị nhỏ, công việc đơn giản chẳng hạn hợp đồng sửa công trình là nhà ở cũ, hợp đồng sơn nhà không kèm vật liệu, hình thức hợp đồng bằng miệng chủ yếu được sử dụng trên thực tế bởi tính nhanh gọn, đơn giản của chúng. Ở nhiều nước trên thế giới, pháp luật có những điều khoản cụ thể đối với hợp đồng xây dựng, bắt buộc phải được thể hiện bằng hình thức văn bản, nếu vi phạm quy định này, hợp đồng xây dựng đã ký kết sẽ không có giá trị pháp lý. Vi phạm các quy định bắt buộc về hình thức hợp đồng văn bản sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến pháp luật và trật tự công. Vì vậy, chừng nào sự thống nhất của các bên trong hợp đồng xây dựng chưa được thể hiện bằng những hình thức văn bản theo đòi hỏi của pháp luật thì chừng đó chưa có hợp đồng. Pháp luật một số nước coi
sự vi phạm về hình thức hợp đồng xây dựng là vi phạm lợi ích công cộng nên hợp đồng vô hiệu tuyệt đối. Ví dụ, pháp luật của Đức đã đưa ra các đòi hỏi đầu tiên là phải tuân thủ nghiêm ngặt điều kiện về hình thức để nhằm bảo vệ những người không có kinh nghiệm đối mặt với những tình huống bất ngờ, cũng như để hạn chế phương pháp chứng cứ. Đơn cử ở một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ (common law), người ta quan niệm hình thức văn bản là bắt buộc đối với các hợp đồng xây dựng. Và các hợp đồng khác bắt buộc phải được lập thành văn bản khi giá trị của nó lớn hơn 10 bảng Anh. Quy định này xuất phát từ hệ thống luật án lệ coi các văn bản hợp đồng có giá trị bắt buộc và có tính chất như luật đối với các bên và đó chính là căn cứ cơ bản để cơ quan có thẩm quyền xem xét giải quyết tranh chấp. Nhờ đó, hợp đồng ở các nước này được soạn thảo rất chặt chẽ.
Tuy nhiên, theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2015, hình thức của hợp đồng (một loại giao dịch dân sự) đã có xu hướng không coi hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng:
“Điều 129. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức
Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:
1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.
2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công
nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.”
Bởi lẽ, tại khoản 1, điều 129 Bộ luật dân sự 2015 nhà làm luật đã sử dụng từ “luật” mà không phải “pháp luật” hay “Bộ luật này” trong cụm từ “không
đúng quy định của luật”. Do từ “luật” không có ý nghĩa áp dụng trên thực tiễn
bởi vì người áp dụng pháp luật sẽ không biết áp dụng “luật” nào, áp dụng quy định của Bộ luật dân sự hay của Luật chuyên ngành hay áp dụng các Thông tư, Nghị định. Mặt khác, theo quy định của “luật” là không có sự đồng bộ so với các văn bản quy phạm pháp luật khác hiện hành. Do vậy, việc áp dụng khoản 1 điều 129 Bộ luật dân sự 2015 trên thực tế là một điều bất khả thi. Có thể coi đây là ý đồ của nhà làm luật khi tiếp thu tinh thần của Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 khi không coi hình thức của hợp đồng là yếu tố làm vô hiệu hợp đồng. Quy định như vậy là phù hợp với thực tiễn giao kết, thực hiện hợp đồng ở nước ta; bảo đảm tốt hơn quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể xác lập quan hệ hợp đồng cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba; góp phần bảo đảm sự ổn định của quan hệ thị trường. Quy định này góp phần hạn chế việc tuyên bố giao dịch dân sự bị vô hiệu một cách tùy tiện vì lý do không tuân thủ quy định hình thức, bảo đảm sự ổn định của quan hệ thị trường.
Tùy theo quy mô, đặc điểm, tính chất, nguồn vốn đầu tư xây dựng của từng công trình, từng gói thầu, từng công việc và từng loại HĐXD cụ thể mà HĐXD nói chung có sự quy định khác. Bị chi phối thêm bởi văn bản về xây dựng. Xác định được nội dung cụ thể của hợp đồng xây dựng nghĩa là xác định được phạm vi công việc theo hợp đồng mà bên nhận thầu phải thực hiện cho bên giao thầu. Để hiểu rõ tính không hề đơn giản của việc xác định nội dung HĐXD thì ta hình dung một dự án xây dựng một công trình nào bất kỳ thì thông thường đều lớn, có nhiều hạng mục, nhiều công việc phải tiến hành, rất phức tạp và đòi hỏi chuyên môn cũng như là am hiểu ngành, bao gồm một nhà thầu nhận xây dựng, sau đó có thể có nhà thầu con được hình thành để tiến hành công việc cho nhanh
chóng và thuận tiện hơn.Vì thế việc xác định nội dung hợp đồng có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nếu không xác định chính xác nội dung hợp đồng, cũng chính là nội dung công việc phải thực hiện thì dễ làm phát sinh các công việc sau này không được thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng, từ đó làm phát sinh thêm chi phí ngoài dự toán, cũng như những mâu thuẫn dẫn đến tranh chấp, vướng mắc và gây ra nhiều hệ lụy.
Bốn là, nhóm các quy định về chủ thể, quản lý, thực hiện hợp đồng: Pháp luật các nước quy định về bên giao thầu và bên nhận thầu là chủ thể quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng, thực hiện các công việc trong hoạt động xây dựng, việc thực hiện có thể là toàn bộ hoặc một phần công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Việc cử người đại diện quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng có thể được hình thành, tuy nhiên 2 bên trong hợp đồng xây dựng phải thông báo cho nhau về người quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng. Người đại diện tiến hành các quyết định của mình trong phạm vi quyền hạn được quy định trong hợp đồng. Người đại diện của các bên phải chịu trách nhiệm về quyết định của mình.
Năm là, nhóm các quy định về hiệu lực hợp đồng, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm hợp đồng: Về nguyên tắc các nước quy định hiệu lực hợp đồng được phát sinh trên cơ sở thỏa thuận và được ghi nhận trong văn bản hợp đồng xây dựng. Hiệu lực hợp đồng có vai trò và ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với hơp đồng nói chung và hợp đồng xây dựng nói riêng, đây là căn cứ phát sinh giá trị của hợp đồng xây dựng, chính là thời điểm các bên phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ với nhau. Trong hợp đồng xây dựng pháp luật quy định cơ chế giải quyết tranh chấp và xử lý vi phạm hợp đồng rõ ràng, cụ thể và thể chế hóa nó trong các điều khoản hợp đồng xây dựng. Việc quy định giải quyết tranh chấp và xử ý vi phạm hợp đồng là cơ chế đảm bảo cho hợp đồng được tiến hành nghiêm và đúng pháp luật, cũng như bảo vệ quyền lợi của hai bên tham gia hợp đồng một cách tối ưu nhất, hạn chế tình trạng vi phạm hợp đồng.