3.2. Giải pháp sửa đổi bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
3.2.1. Giải pháp chung sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp
Một là, tiếp tục hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng
Sau khi nghiên cứu Bộ luật dân sự năm 2015, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, hiện trạng về hệ thống pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng của Việt Nam, tham khảo tài liệu về hợp đồng trong hoạt động xây dựng của một số nước trên thế giới, đặc biệt là nghiên cứu Luật xây dựng của nước Anh và Luật hợp đồng của Trung Quốc (nước có điều kiện kinh tế - xã hội tương đồng với Việt Nam), giải pháp tốt nhất để bảo đảm trật tự kinh tế xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, nâng cao trách nhiệm của các bên khi tham gia tạo lập, xác lập HĐXD, tạo hành lang pháp lý cho ngành xây dựng phát triển là ngày càng hoàn thiện hơn nữa các quy định về hợp đồng xây dựng trong Luật Xây dựng. Luật Xây dựng chúng ta cần có những quy định ngày càng đầy đủ, cụ thể, rõ ràng đối với những nội dung có tính ổn định thì càng tốt, hạn chế bất cập.
Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh HĐXD cần được hoàn thiện hơn nữa đáp ứng được yêu cầu thực tế, khách quan, phù hợp với cơ chế thị trường và yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Cần quy định rõ những khái niệm liên quan đến hợp đồng trong hoạt động xây dựng, cần có sự thống nhất một số khái niệm liên quan đến hợp đồng xây dựng trong các văn bản. Quy định đầy đủ
hơn nữa về nội dung hợp đồng cho từng loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Quy định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng, mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng; trách nhiệm của các bên khi hợp đồng xây dựng bị vi phạm, về xử lý khi có tranh chấp hợp đồng xây dựng. Nhất là hoàn thiện các quy định về hợp đồng xây dựng cho phù hợp với cơ chế thị trường và thông lệ quốc tế. Bên cạnh đó kịp thời rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế các quy định về HĐXD không còn phù hợp, đã lỗi thời. Thống nhất các quy định pháp luật khi quy định về cùng một nội dung khái niệm nhà thầu, tránh gây lúng túng cho việc áp dụng và thực thi pháp luật; Cần quy định chi tiết hơn nữa về điều kiện năng lực của các nhà thầu tham gia HĐXD, đặc biệt là đối với các công việc xây dựng đặc thù sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước lớn; kiểm soát quá trình hoạt động của các nhà thầu tránh để nhà thầu chính giao việc cho nhà thầu phụ không có đủ năng lực, yếu kém và sửa đổi, bổ sung các chế tài xử lý các vi phạm về HĐXD nghiêm và chặt chẽ hơn để nâng cao tính răn đe. Đẩy nhanh tiến độ soạn thảo, ban hành các quy chuẩn và tiêu chuẩn kỹ thuật nhằm đáp ứng nhu cầu đổi mới công nghệ, nâng cao năng suất, tiết kiệm năng lượng, nâng cao chất lượng và hòa nhập thông lệ quốc tế.
Có chính sách khuyến khích các doanh nghiệp hoạt động xây dựng tổ chức tăng cường năng lực, xây thương hiệu theo chuẩn mực quốc tế và khu vực để không chỉ đủ sức cạnh tranh ngay trên thị trường trong nước mà còn hướng tới thị trường nước ngoài. Muốn vậy cần chú trọng công tác đào tạo nâng cao năng lực, chuyên môn và trình độ đội ngũ cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và công nhân xây dựng lành nghề bao gồm cả đào tạo mới và đào tạo lại những cán bộ năng lực, chuyên môn, trình độ còn yếu kém theo hướng chuyên nghiệp và chuyên sâu. Phải chuyên nghiệp hóa, chuyên môn hóa những đơn vị thi công những công trình đặc thù, kỹ thuật phức tạp. Nhà nước có chính sách phù hợp để đào tạo cán bộ, công nhân lành nghề đáp ứng yêu cầu ngày càng lớn của ngành xây dựng từ nguồn NSNN, doanh nghiệp nhà nước.
Như vậy tóm lại, trong những năm gần đây hàng loạt hệ thống văn bản mới trong lĩnh vực xây dựng nói chung và và HĐXD nói riêng đã được ban hành, điều đó là một bươc tiến quan trọng thúc đẩy sự phát triển mọi mặt trong lĩnh vực xây dựng. Có thể nói việc ban hành những văn bản quy phạm pháp luật về lĩnh vực đầu tư xây dựng nói chung cũng như về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng có hiệu quả to lớn đối với sự phát triển của đất nước. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng vào thực tế cũng còn một số vấn đề phải sửa đổi, bổ sung nhằm tăng cường và đảm bảo tốt hơn hiệu quả và tính thực thi của HĐXD. Trong thời gian tới chúng ta vẫn cần tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng xây dựng. Phải thực sự quyết liệt, rà soát kỹ những khó khăn, vướng mắc để có giải pháp tháo gỡ phù hợp, nhằm tạo điều kiện thuận lợi để triển khai đúng.
Hai là, tăng cường vai trò và trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về ký kết, thực hiện hợp đồng xây dựng
Đề nghị các bộ ngành tập trung tháo gỡ khó khắn vướng mắc để đẩy nhanh tiến độ các dự án. Việc quy định rõ vai trò và trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về về xây dựng là vấn đề rất quan trọng để từng bước hoàn thiện các quy định của HĐXD. Kiểm điểm làm rõ trách nhiệm tập thể, cá nhân để xử lý theo quy định nếu sai phạm. Cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng gồm Bộ Xây dựng, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) và Ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp huyện). Tránh được tình trạng nhiều cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng khi công trình sự cố không có đơn vị chịu trách nhiệm sẽ gây thiệt hại cho xã hội. Trong đó cơ quan chuyên môn về xây dựng là cơ quan chuyên môn trực thuộc Bộ Xây dựng, Bộ quản lý công trình xây dựng chuyên ngành; Sở Xây dựng, Sở quản lý công trình xây dựng chuyên ngành; Phòng có chức năng quản lý xây dựng thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện.
Kiểm soát, quản lý chất lượng và chi phí xây dựng ở tất cả các khâu của quá trình đầu tư xây dựng thông qua việc thẩm định dự án, thẩm định thiết kế và dự toán, cấp phép xây dựng, kiểm tra công tác nghiệm thu công trình xây dựng. Tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra sự tuân thủ các quy định pháp luật trong hợp đồng xây dựng. Về thẩm quyền thẩm định dự án: Dự án quan trọng quốc gia do Hội đồng thẩm định nhà nước; đối với các dự án sử dụng vốn NSNN thì do Cơ quan chuyên môn về xây dựng (CQCM) chủ trì thẩm định; Vốn nhà nước ngoài NSNN: thì cơ quan chuyên môn về xây dựng thẩm định; Cơ quan chuyên môn thuộc người quyết định đầu tư chủ trì thẩm định thiết kế phần công nghệ, các nội dung khác của dự án; Đối với dự án vốn khác: cơ quan chuyên môn về xây dựng về xây dựng thẩm định thiết kế cơ sở công trình cấp I, đặc biệt, công trình công cộng có ảnh hưởng an toàn, môi trường; cơ quan chuyên môn về xây dựng của người quyết định đầu tư (QĐĐT) thẩm định công nghệ, các nội dung khác của dự án. Các dự án còn lại do người quyết định đầu tư tổ chức thẩm định; Công tác quy hoạch và quản lý xây dựng theo quy hoạch, quản lý chất lượng công trình xây dựng, quản lý đầu tư xây dựng... ở các đô thị trong thời gian qua vẫn còn nhiều tồn tại, bất cập. Những hạn chế này cần sớm được quan tâm khắc phục nhằm tránh phát sinh tiêu cực cũng như gây ra những hậu quả nặng nề cho xã hội, nhiều tồn tại, bất cập trong công tác quy hoạch và quản lý xây dựng theo quy hoạch, đặc biệt là việc chậm triển khai quy hoạch chi tiết, chất lượng một số công trình xây dựng còn thấp, hàng loạt vụ việc đáng tiếc về chất lượng công trình đã xảy ra như sập hầm công trình Thủy điện Đạ Dâng (Lâm Đồng), sập giàn giáo tại công trường KCN Fomusa Vũng Áng (Hà Tĩnh)... Ngoài ra, cần tránh tình trạng thất thoát, lãng phí, chậm tiến độ thi công để không gây nhiều bức xúc.Việc rà soát, sửa đổi, bổ sung, công bố một số định mức kinh tế kỹ thuật phục vụ quản lý đầu tư xây dựng vẫn còn chậm. Theo các chuyên gia hiện có đến 80% dự án tại Việt Nam không xác định được đúng giá hợp đồng xây dựng. Trong đó, các dự án đầu tư có nguồn vốn từ ngân sách Nhà
thậm chí rất cao, đội vốn, tiến độ kéo dài... Một thực tế khiến dư luận rất bức xúc trong thời gian qua là vấn đề đội giá không bình thường của các dự án xây dựng, dự án tuyến đường sắt số 1 Bến Thành – Suối Tiên (TP.HCM) đội vốn lên tới hơn 126%, tuyến Cát Linh – Hà Đông (Hà Nội) cũng đội vốn lên 57%, dự án Nhà máy Gang thép Thái Nguyên giai đoạn 2 đội vốn từ 4.000 lên 8.000 tỷ đồng, kéo dài trong 8 năm...
Yêu cầu ngành xây dựng cần tiếp tục nâng cao chất lượng công tác quy hoạch, coi đây là việc hệ trọng, quy hoạch phải có tầm nhìn dài hạn, thậm chí 50 năm, 100 năm, tiếp tục rà soát các quy hoạch hiện có để nâng cao chất lượng, trong đó bảo đảm thực hiện hiệu quả quy hoạch chi tiết. Cho rằng “chuyện tòa nhà cao tầng mọc lên sai phép mà cán bộ phường không biết là rất lạ”, thời gian tới ngành xây dựng phải bảo đảm quản lý hoạt động xây dựng đúng quy hoạch, đúng pháp luật, đúng các quy định về phân cấp quản lý xây dựng đi liền với thanh tra, xử lý các vi phạm về quy hoạch phải nghiêm minh. Để giải quyết những tồn tại, bất cập này trong thời gian tới, ngành xây dựng cần sẽ tiếp tục đổi mới, nâng cao chất lượng quy hoạch xây dựng đô thị, gắn với các loại quy hoạch khác, kiểm soát xây dựng theo đúng quy hoạch, kế hoạch cụ thể để không bị phá vỡ. Đồng thời, tăng cường công tác kiểm tra, kiểm soát chất lượng công trình xây dựng nói chung, nhất là các dự án sử dụng vốn nhà nước, nâng cao hiệu quả công tác thẩm định, thẩm tra thiết kế nhằm phòng chống tham nhũng, thất thoát, lãng phí trong đầu tư xây dựng.
Ba là, hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng ở nước ta từ góc độ quản lý rủi ro
Hợp đồng xây dựng là kết quả của sự thoả thuận giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập quyền, nghĩa vụ khi thực hiện các hoạt động xây dựng. Nó mang tính chất của một quá trình ẩn chứa nhiều rủi ro, đòi hỏi có sự điều tiết thông qua sự nhận diện, đánh giá, phân chia và quản lý rủi ro. Ở Việt Nam các hợp đồng xây dựng thường có điều khoản về bất khả kháng như một sự tiên liệu mang tính hình thức hơn là cách thức giải quyết các rủi ro mà tự nhiên mang lại.
Tương tự như vậy, có rất ít các hợp đồng xây dựng soạn thảo một cách chi tiết về các hiện tượng, vấn đề ảnh hưởng tới hiệu lực thực thi các cam kết hợp đồng, đặc biệt là biện pháp xử lý. Luật pháp trong trường hợp này hoàn toàn có thể can dự bằng các quy tắc bắt buộc hoặc quy tắc mặc định (khi các bên không có thoả thuận mới áp dụng các quy tắc này) và sự can thiệp này thường được gọi là phân bổ rủi ro bởi pháp luật. Chẳng hạn, chúng ta có thể thấy trong pháp luật về xây dựng, về đấu thầu, các quy định không cho phép nhà thầu thiết kế được giám sát công trình do mình thiết kế, yêu cầu về điều kiện năng lực hoạt động xây dựng hoặc năng lực hành nghề xây dựng khi thực hiện một hoạt động xây dựng nào đó. Tuy nhiên, cũng rất đáng tiếc nếu các quy định này có thể không thật sự đủ hoặc đôi khi pháp luật lại can thiệp một cách không cần thiết khiến các bên bị hạn chế quyền tự do thoả thuận
Môi trường kinh doanh liên tục thay đổi đã làm cho cách nhìn nhận hợp đồng như sự thống nhất ý chí vào thời điểm ký kết (chuyển dần thành một quan hệ linh hoạt giữa các bên tham gia). Trải rộng từ chuyện đầu tư xây dựng riêng lẻ hàng ngày của mỗi gia đình tới những dự án đầu tư dài hạn, quy mô lớn, công nghệ phức tạp,... pháp luật hợp đồng xây dựng phản ánh nhiều loại giao dịch đa dạng theo đối tượng của mình mà thiết chế điều chỉnh rủi ro cũng thay đổi theo bản chất của chúng. Từ việc sử dụng công cụ xác định chi phí truyền thống, các biện pháp thanh toán thông thường, các phương thức giải quyết tranh chấp quen thuộc đến các sự kiện bất khả kháng và sự chấm dứt quan hệ hợp đồng, các bên đều có thể phân chia rủi ro một cách hợp lý thông qua sự thoả thuận. Dự án đầu tư xây dựng càng lớn, càng phức tạp, sử dụng công nghệ càng hiện đại, mới lạ thì càng cần nhiều cơ chế phân bổ rủi ro hợp lý. Pháp luật về hợp đồng xây dựng nước ta tuy không hiếm khi bị phê phán tiềm ẩn nhiều rủi ro cho các bên tham gia nhưng cũng cung cấp không ít công cụ để các bên gia tăng lợi ích hợp pháp của mình. Vấn đề là các bên có đủ khả năng, kiến thức để hận biết và áp dụng chúng một cách linh hoạt hay không.
Hiện tượng khuếch trương hình ảnh, thành tích, thói quen trao đổi không dựa trên nền tảng kinh tế, giảm giá thầu thiếu thuyết phục trong đấu thầu xây