2.2. Pháp luật về hợp đồng xâydựng ở Việt Nam
2.2.3. Quy định về hình thức, nội dung hợp đồng
2.2.3.1. Quy định về hình thức hợp đồng
Nếu như hình thức của hợp đồng dân sự tương đối đa dạng: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng kí hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật
có quy định khác” [30, Khoản 1 và 2, Điều 401]. Trong quan hệ dân sự, tùy
thuộc vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng, cũng như tùy thuộc vào độ tin tưởng lẫn nhau của 2 bên mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định trong việc giao kết hợp đồng cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật đã quy định buộc phải giao kết theo một hình thức nhất định thì các bên phải tuân theo hình thức đó.
HĐXD được quy định chặt chẽ hơn so với các loại hợp đồng khác về mặt hình thức. Hình thức hợp đồng xây dựng quy định bắt buộc ký kết bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng: “Hợp đồng xây dựng phải được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký
tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật” [37,Khoản 1, Điều 6]. Như vậy, hợp
hình thức hợp đồng, nó không còn được quy định phong phú, đa dạng như hợp đồng dân sự nữa, mà đó là pháp luật quy định hình thức hợp đồng xây dựng chỉ tồn tại một hình thức là phải lập thành văn bản. Theo cách hiểu thông thường thì hợp đồng được xác lập bằng văn bản là hợp đồng được giao kết bằng văn bản viết. Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản ghi nhận lại các điều khoản mà các bên đã cam kết, các điều khoản thống nhất trong quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành, là cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên giao thầu và bên nhận thầu. Có sự quy định chặt chẽ này là do hợp đồng xây dựng là một hợp đồng chuyên biệt, có giá trị lớn, việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của hợp đồng có thể diễn ra trọng một thời gian dài không cùng với việc giao kết. Việc lập hợp đồng xây dựng bằng văn bản khi thực hiện thể hiện sự chuyên nghiệp và tránh những rủi ro khi thực hiện hợp đồng. Khi có tranh chấp hợp đồng xây dựng được giao kết bằng văn bản là chứng cứ pháp lý chắc chắn để các bên giải quyết tranh chấp. Căn cứ vào hợp đồng giao kết bằng văn bản, các bên dễ dàng nhận rõ quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng. Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐXD đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Đối với trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. Hiệu lực của hợp đồng xây dựng phát sinh khi các bên đã ký kết đầy đủ vào hợp đồng. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thoả thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng).
Tuy nhiên khi đặt song song so sánh quy định với quy định trong BLDS 2015 thì có sự quy định khác nhau về cùng một vấn đề. Có hiện tượng xung đột với quy định BLDS 2015: “Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định
phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”
[31, Khoản 1 và 2, Điều 129]. Trong quy đinh tại điều 129 BLDS thì vấn đề thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch được sử dụng làm căn cứ để xác định hiệu lực của việc ký kết hợp đồng bằng văn bản và nó được coi là ngoại lệ. Theo quy định thì trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau và có hiệu lực pháp lý cao hơn. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự 2015 và Luật xây dựng 2014 có hiệu lực pháp lý ngang nhau. Nhưng thời điểm ban hành hai văn bản này là khác nhau. BLDS được ban hành năm 2015 có phạm vi điều chỉnh rộng hơn, còn Luật Xây dựng được ban hành 2014 với phạm vi điều chỉnh hẹp hơn so với Bộ luật. Về nguyên tắc áp dụng luật thì hai văn bản có giá trị pháp lý ngang nhau nhưng lại quy định về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Như vậy, trong trường hợp này quy định trong Luật xây dựng 2014 về hình thức hợp đồng bắt buộc ký kết bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng sẽ ưu tiên áp dụng.
Tuy nhiên trong xu thế hội nhập quốc tế như hiên nay ở nước ta và cùng với sự phát triển công nghệ thông tin mạnh như hiện nay, thiết nghĩ chỉ quy định HĐXD được thiết lập dưới hình thức văn bản là chưa phù hợp và chưa có tính dự liệu cho tương lai. HĐXD nên quy định mở rộng hơn nữa các hình thức hợp đồng thành hình thức bằng lời nói và bằng các thông điệp dữ liệu điện tử. Bởi
hợp đồng giấy không còn là thích hợp khi các bên có khoảng cách xa về địa lý. Thông qua mạng Internet hoặc các phương tiện điện tử phát triển khác, các bên có thể giao kết hợp đồng xây dựng mà không cần phải đi đến tận nơi trực tiếp gặp nhau trực tiếp thương thảo hợp đồng, đó chính là hình thức thông điệp dữ liệu. Nhận thấy rõ vấn đề này tại Kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật Giao dịch điện tử. Mặt khác, đối với các hợp đồng xây dựng những công trình có giá trị kinh tế nhỏ, thời gian thực hiện nhanh chóng, quyền và nghĩa vụ của các bên là tương đối rõ ràng. Liệu rằng hình thức hợp đồng bằng lời nói có phù hợp hơn hình thức văn bản không? Thiết nghĩ vấn đề này cần phải được nghiên cứu, kiểm nghiệm từ thực tiễn, cũng như khảo sát cụ thể và cân nhắc nghiêm túc của các nhà làm luật.
2.3.2.2. Quy định về nội dung của hợp đồng
Luật xây dựng 2014 quy định về hợp đồng xây dựng. Bên cạnh quy định về HĐXD trong Luật xây dựng 2014, thì có Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
Theo Luật xây dựng 2014 HĐXD bắt buộc phải có các nội dung chính như sau:
“1. Hợp đồng xây dựng gồm các nội dung sau: a) Căn cứ pháp lý áp dụng;
b) Ngôn ngữ áp dụng;
c) Nội dung và khối lượng công việc;
d) Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao; đ) Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng;
e) Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán và thanh toán hợp đồng xây dựng;
g) Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợp đồng; h) Điều chỉnh hợp đồng xây dựng;
l) Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; m) Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; n) Rủi ro và bất khả kháng;
o) Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng; p) Các nội dung khác.
2. Đối với hợp đồng tổng thầu xây dựng ngoài các nội dung quy định tại khoản 1 Điều này còn phải được bổ sung về nội dung và trách nhiệm quản lý của tổng
thầu xây dựng”. [37, Điều 141]
Như vậy là HĐXD nói chung về cơ bản cũng bao gồm rất nhiều nội dung giống các hợp đồng khác như các nội dung: thông tin về các bên tham gia ký kết hợp đồng xây dựng; gía hợp đồng và phương thức thanh toán; tiến độ thực hiện và thời hạn hoàn thành công việc; quyền và nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phạt vi phạm hợp đồng; các nội dung khác….Tuy nhiên những điều khoản cơ bản một HĐXD cũng có rất nhiều điểm khác, mang nét đặc thù chuyên ngành. Và bên cạnh những nội dung được quy định trong HĐXD ở điều 141 Luật xây dựng 2014 thì đối với một số hợp đồng xây dựng phức tạp, hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, đặc biệt là những HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN ở mức nhất định thì theo quy định của pháp luật nước ta thì ngoài kết cấu các nội dung bắt buộc nêu trong điều 141 nói trên còn quy định một số nội dung cụ thể khác bắt buộc nữa. Đó là HĐXD phải được soạn thảo theo mẫu do nhà nước ban hành quy định tại Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng và Thông tư 03/2015/TT- BKHĐT về mẫu Hợp đồng xây dựng, phải chứa đựng các thông tin bắt buộc của nhà nước.
Như vậy, tùy theo quy mô, đặc điểm, tính chất, nguồn vốn đầu tư xây dựng của từng công trình, từng gói thầu, từng công việc và từng loại HĐXD cụ thể mà HĐXD nói chung có sự quy định khác. Bị chi phối thêm bởi văn bản về xây dựng. Xác định được nội dung cụ thể của hợp đồng xây dựng nghĩa là xác định được phạm vi công việc theo hợp đồng mà bên nhận thầu phải thưc hiện cho bên giao thầu. Để hiểu rõ tính không hề đơn giản của việc xác định nội dung HĐXD
thì ta hình dung một dự án xây dựng một công trình nào bất kỳ thì thông thường đều lớn, có nhiều hạng mục, nhiều công việc phải tiến hành, rất phức tạp và đòi hỏi chuyên môn cũng như là am hiểu ngành, bao gồm một nhà thầu nhận xây dựng, sau đó có thể có nhà thầu con được hình thành để tiến hành công việc cho nhanh chóng và thuận tiện hơn.Vì thế việc xác định nội dung hợp đồng có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nếu không xác định chính xác nội dung hợp đồng, cũng chính là nội dung công việc phải thực hiện thì dễ làm phát sinh các công việc sau này không được thỏa thuận trong HĐXD, từ đó làm phát sinh thêm chi phí ngoài dự toán, cũng như những mâu thuẫn dẫn đến tranh chấp, vướng mắc và gây ra nhiều hệ lụy.
Trên cơ sở một luận văn Thạc sỹ, tìm hiểu quy định pháp luật Việt Nam về nội dung hợp đồng, trong tiểu mục này tôi xin đi vào một nội dung sau:
Thứ nhất,thời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng:
“Thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng xây dựng đã ký. Bên nhận thầu có trách nhiệm lập tiến độ chi tiết thực hiện hợp đồng trình bên giao thầu chấp thuận để làm căn cứ thực hiện. Tiến độ thực hiện hợp đồng phải thể
hiện các mốc hoàn thành, bàn giao các công việc, sản phẩm chủ yếu…”[37,
Điều 14].
Như vậy, thời gian thực hiện hợp đồng được hiểu từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên đã hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng xây dựng đã ký. Trường hợp hợp đồng đã hết thời gian thực hiện hợp đồng nhưng chưa hoàn thành các nghĩa vụ của hợp đồng thì các bên phải thương thảo, gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng. Việc xin gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng căn cứ theo thời gian đã được ký kết trong hợp đồng và thời gian thực tế thực hiện hợp hợp đồng. Việc điều chỉnh tiến độ của hợp đồng thực hiện: “Trong hợp đồng xây dựng các bên phải thỏa thuận về các trường hợp được điều chỉnh tiến độ. Trường hợp thời hạn hoàn thành chậm hơn so với tiến độ của hợp đồng, các bên
độ gây ra”. [37, Điều 39]. Khi điều chỉnh tiến độ hợp đồng không làm kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng (bao gồm cả thời gian được kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng theo quy định của hợp đồng xây dựng) thì chủ đầu tư và nhà thầu thỏa thuận, thống nhất việc điều chỉnh. Trường hợp điều chỉnh tiến độ làm kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền quyết định đầu tư xem xét, quyết định.
Hiện nay, có một thực tế là hầu hết các dự án đầu tư xây dựng đều chậm tiến độ và tỷ lệ hoàn thành đúng tiến độ rất thấp. Đặc biệt có những dự án nhiều năm liền vẫn ỳ ạch ở công tác giải phóng mặt bằng. Trên thực tế khi các dự án chậm tiến độ sẽ gây thiệt hại và lãng phí vô cùng lớn. Nhà nước, doanh nghiệp và cả xã hội bỏ vốn đầu tư vào các dự án xây dựng, nhưng do chậm hoàn thành dẫn đến đình trệ sản xuất, nguồn vốn không được quay vòng kịp thời, bị "chôn" vốn trong khi lãi suất vẫn phải trả nhưng công trình cần thiết cho xã hội, cho người dân vẫn chưa được thực hiện. Đặc biệt, lãng phí về đất đai là rất lớn, sự lãng phí đó khó có thể đo đếm hết được. Chúng ta cần phải làm rõ cá nhân, cơ quan, tổ chức nào chịu trách nhiệm với những dự án chậm tiến độ, không hoàn thành đúng so với tiến độ trong hợp đồng xây dựng, vì sao trong khâu đấu thầu lại chọn nhà đầu tư thiếu năng lực, việc chọn nhà thầu bỏ giá thấp, …để từ đó có chế tài xử lý nghiêm khắc cá nhân, cơ quan sai, tổ chức sai phạm.
Như là dự án đường sắt đô thị Hà Nội, tuyến Cát Linh - Hà Đông. Gói thầu chính của Dự án do Công ty Hữu hạn Tập đoàn cục 6 đường sắt Trung Quốc thực hiện theo hình thức tổng thầu EPC. Được khởi công ngày 10/10/2011, kế hoạch hoàn thành ban đầu là tháng 11/2013 nhưng đến đầu 2016 công trình vẫn chưa hoàn thành và tiếp tục phải giãn tiến độ đến cuối năm 2016 và đến nay phải lùi thời điểm khai thác đến 2018. Cũng vì chậm tiến độ, cùng với thay đổi thiết kế, tổng mức đầu tư của Dự án đã tăng từ 552,86 triệu USD lên 868,04 triệu USD. Ngoài đội vốn, chậm tiến độ, dự án này còn là nỗi ám ảnh đối với người dân Thủ đô bởi những tai nạn chết người từ sự cố thi công. Ngày
6/11/2014, trên đường Nguyễn Trãi, quận Thanh Xuân, Hà Nội, 2 thanh sắt dài hơn chục mét từ trên giàn giáo bắc qua đường Nguyễn Trãi thuộc công trình thi công Dự án đã rơi xuống đè chết 1 người và làm 2 người bị thương. Tiếp đó, ngày 28/12/2014, công trình tiếp tục bị sự cố nghiêm trọng khi giàn giáo đổ bê tông bất ngờ đổ sập xuống đường tại điểm thi công ga Hà Đông trên đường Trần