3.2. Giải pháp sửa đổi bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
3.2.2. Một số giải pháp cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng xây
phân bố rủi ro. Khi nguyên tắc cơ bản này trở thành nguyên lý rộng rãi thì các doanh nghiệp xây dựng nước ta mới có thể vươn lên làm chủ công nghệ, tăng cường năng lực, khả năng để đầu tư, thực hiện các dự án xây dựng lớn, mạo hiểm.
Từ tư duy “chuyển giao rủi ro” đến “quản lý rủi ro”, pháp luật về xây dựng nước ta cần góp phần bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên, bên cạnh mục tiêu bảo vệ, gia tăng các lợi ích công (hiệu quả chi tiêu, bộ mặt đô thị, sự hài lòng của cộng đồng). Pháp luật về hợp đồng xây dựng cần thiết phải đi theo hướng hạn chế các quy tắc bắt buộc, gia tăng các quy tắc mặc định và đương nhiên chỉ khi các bên không thoả thuận thì các quy tắc bắt buộc mới được áp dụng. Đây là xu hướng tất yếu, đặc biệt trong điều kiện nước ta đã hội nhập sâu hơn, ngày càng rộng hơn vào nền kinh tế thế giới - nơi mà quy chế đối xử ngang bằng, không mang tính phân biệt được mô tả như một sự tự do cần phải có của quan hệ kinh tế. Thời gian tới cần thiết phải có nhưng nghiên cứu sâu hơn trong lĩnh vực xây dựng về vấn đề rất quan trọng này.
3.2.2. Một số giải pháp cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng dựng
Một là: Hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng dân sự có yếu tố tư nhân
Hiện nay, vẫn còn nhiều lỗ hổng pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân. Cụ thể, theo quy định của pháp luật Việt Nam tới thời điểm hiện tại, mới có những quy định của luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà ở đó có yếu tố nhà nước, chẳng hạn (i) dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức trính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; (ii) dự án đầu tư xây
dựng của doanh nghiệp nhà nước; (iii) dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án. Việc áp dụng các quy định của Nghị định 37/2015 hoặc của Luật Đấu thầu số 43/2013 cho những trường họp khác chỉ mang tính chất khuyến khích. Trong khi đó, tại Chương XVIII – Hợp đồng dân sự thông dụng của Bộ Luật Dân sự 2005 không dành bất kỳ quy định nào để nói về hợp đồng xây dựng. Luật Xây dựng 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các điều từ 138 tới điều 147). Việc không có luật hoặc văn bản luật chuyên ngành để áp dụng cho những hợp đồng xâydựng mang yếu tố tư nhân đã dẫn tới rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng, cũng như chứa đựng nhiều rủi ro tiềm tàng mà không phải chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn và luật sư nào cũng có thể giải quyết. Về khía cạnh phương án lựa chọn luật áp dụng. Để ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, các bên trong quan hệ hợp đồng xây dựng chỉ có ba phương án lựa chọn, đó là (i) phương án áp dụng tương tự; (ii)phương án áp dụng sự thoả thuận của các bên; và (iii) phương án sử dụng quy định mẫu của bên thứ ba mà được các bên thừa nhận, chẳng hạn các quy định của hợp đồng xây dựng do FIDIC giới thiệu. Mỗi phương án đều có những rủi ro tiềm tàng của nó [17, chương 6].
Hai là: Mở rộng hình thức hợp đồng xây dựng
Hình thức của hợp đồng xây dựng trong Luật xây dựng 2014 được quy định trong khái niệm về hợp đồng xây dựng tại điều 138: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư
xây dựng”[32. Điều 138]. Tuy nhiên việc đưa hình thức vào khái niệm theo tác
giả là chưa hoàn toàn phù hợp. Bên cạnh đó, việc hợp đồng xây dựng chỉ ghi nhận hình thức thể hiện là văn bản là chưa phù hợp bởi việc quy định như vậy làm hạn chế quyền tự do lựa chọn của các bên. Hợp đồng xây dựng trên thực tế rất đa dạng về quy mô, thời gian thực hiện, công việc. Do vậy, nếu chỉ quy định
bên nhận thầu cũng có thể thực hiện. Trên thực tế, đối với các công trình xây dựng quy mô nhỏ như xây dựng nhà ở, sửa chữa các công trình dân dụng thì bên nhận thầu là những đội thợ xây với quy mô nhỏ và không phải lúc nào họ cũng nắm được đầy đủ quy định của pháp luật để thực hiện. Vì vầy, trên thực tế đối với các công trình quy mô nhỏ, đơn giản và thực hiện nhanh thì các chủ thể sẽ rất ít khi sử dụng hợp đồng xây dựng bằng văn bản mà thường thỏa thuận bằng miệng. Nếu pháp luật không ghi nhận hình thức này thì quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể sẽ khó được bảo vệ. Bên cạnh hình thức hợp đồng bằng văn bản. trong một xã hội phát triển và xu hướng áp dụng khoa học công nghệ trong mọi mặt của đời sống là một điều tất yếu. Vì vậy, hình thức hợp đồng bằng dữ liệu điện tử cũng là một hình thức nên được xem xét để ghi nhận là một hình thức của hợp đồng xây dựng. Các bên giao kết hợp đồng có thể tìm hiểu thông tin về đối phương thông qua gặp gỡ trực tiếp hoặc thông qua các thông tin mình tìm hiểu được về đối tác và có thể trao đổi, ký kết hợp đồng qua hệ thống dữ liệu điện tử. Tuy nhiên, việc giao kết hợp đồng bằng dữ liệu điện tử cũng cần được quy định chặt chẽ để nhà nước có thể quản lý về lĩnh vực xây dựng cũng như phòng tránh những rủi ro về mặt kỹ thuật hoặc những yếu tố khác liên quan đến chủ thể giao kết.
Ba là: Quy định vềthời gian, tiến độ thực hiện hợp đồng chặt chẽ hơn
Hiện nay các dự án bị chậm tiến độ thời gian dài, gây nhiều khó khăn và lãng phí tài sản, thất thoát tài sản nhà nước diễn ra rất nhiều. Nguyên nhân dẫn đến chậm chễ chủ yếu do cơ chế, chính sách đền bù giải phóng mặt bằng còn bất cập liên quan đến quyền lợi người dân. Cụ thể, giá đền bù thiếu nhất quán và không phù hợp hoặc quá thấp; chậm công tác giải phóng mặt bằng, di chuyển hạ tầng kỹ thuật ngầm nổi, di chuyển cây xanh; khu tái định cư không bằng nơi ở cũ nên người dân không muốn chuyển đến khu tái định cư; các tổ chức tư vấn, lập phương án giải phóng mặt bằng, các ban giải phóng mặt bằng không chuyên nghiệp, lúng túng trong khâu thương thảo, phân tích cho người dân hiểu cơ chế, chính sách nhà nước về di dời, rải phóng mặt bằng, xây dựng công trình mới;
các chế tài cưỡng chế di rời, giải phóng mặt bằng còn chưa đồng bộ và chưa đủ mạnh.
Bên cạnh đó trong giai đoạn đấu thầu và thực hiện thi công xây dựng. Có rất nhiều công trình mất rất nhiều thời gian, kéo dài. Hiện tượng cục bộ, địa phương, lợi dụng mối quan hệ quen biết chạy thầu (kể cả đấu thầu và chỉ định thầu), cũng gây ảnh hưởng nhiều đến chất lượng thầu. Đặc biệt cơ chế chọn nhà thầu giá rẻ mà không tính đến đầy đủ năng lực đảm bảo tiến độ và chất lượng nhà thầu dẫn đến đấu thầu kéo dài. Bên cạnh những nguyên nhân trên, một nguyên nhân khác dẫn đến hầu hết các công trình chậm tiến độ là do vốn đầu tư không được đảm bảo. Hiện tượng phân bổ vốn dàn trải vẫn phổ biến, trình tự, thủ tục cấp vốn, thanh toán nhiều thủ tục, rườm rà gây chậm trễ dẫn đến tiến độ thi công kéo dài. Thực tế, chỉ trừ một số dự án trọng điểm còn tuyệt đại đa số dự án triển khai chậm do nguồn vốn thực hiện thiếu, chậm quyết toán. Bên cạnh đó, trình độ, kinh nghiêm năng lực chuyên môn của các chủ thể tham gia dự án: từ người quyết định đầu tư, chủ đầu tư, các nhà thầu còn hạn chế, bất cập và nhiều yếu kém so với tốc độ phát triển cũng là nguyên nhân dẫn đến chậm tiến độ thực hiện hợp đồng.
Thực tế, chúng ta đã có đủ quy định pháp lý để xử lý trách nhiệm dẫn đến tình trạng dự án "treo" nhưng chính chúng ta đang mắc bệnh cái gì cũng tập thể nên rất khó xử lý. Trước đây, nhà nước giao cho chủ đầu tư tự giải phóng mặt bằng. Tới đây chúng ta có nên chăng kiến nghị nhà nước thay đổi? Thực tế các nước xung quanh, giải phóng mặt bằng sạch, đầu tư toàn bộ hạ tầng, đấu thầu các dự án trên mảnh đất đã được giải phóng mặt bằng và có hạ tầng. Giá trị chênh lệch địa tô đó nhà nước sẽ được hưởng chứ không như hiện nay bị các doanh nghiệp hưởng lợi. Toàn bộ công trình xây dựng đều phải xuất phát từ quy hoạch. Quy hoạch kinh tế xã hội phải đi trước một bước, quy hoạch vùng, chi tiết làm cơ sở cho dự án. Nhà nước phải sửa đổi bổ sung, thậm chí xây dựng
Quy hoạch. Bộ Xây dựng nên chủ trì một đề án đổi mới cơ chế quản lý đầu tư xây dựng, từ đó khắc phục tồn tại. Bên cạnh đó, phải có chính sách chế độ với ngành xây dựng để cán bộ, công nhân viên sẵn sàng đáp ứng cho nhu cầu xây dựng của đất nước. Tổ chức hội thảo đánh giá thực trạng năng lực ngành xây dựng Việt Nam, coi trọng đúng mức lao động của những người xây dựng.
Quy định về chế tài nghiêm khắc hơn nếu kéo dài thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng, không hoàn thành tiến độ hợp đồng đúng hạn cũng là biện pháp thúc đẩy thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng nhanh chóng hơn, tránh gây lãng phí ngân sách nhà nước, hiệu quả đầu tư cao, dự án đưa vào khai thác sử dụng nhanh hơn. Bên cạnh đó nghiêm túc kiểm điểm và làm rõ trách nhiệm của tập thể và cá nhân (các thời kỳ) liên quan và có hình thức xử lý theo quy định; nhất là trách nhiệm trong chỉ đạo quản lý theo phân công, phân cấp trong cả quá trình triển khai dự án từ giai đoạn chuẩn bị đầu tư, thực hiện đầu tư và đưa dự án vào khai thác sử dụng, dẫn đến tăng tổng mức đầu tư, gây lãng phí ngân sách Nhà nước, hiệu quả đầu tư thấp.
Bốn là: sửa đổi quy định về giá hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là một hoạt động mang tính dịch vụ cao, trong đó HĐXD là một nội dung rất quan trọng và là công cụ quan trọng trong việc quản lý các dự án đầu tư xây dựng. Theo đó quản lý giá hợp đồng xây dựng tốt sẽ đem lại hiệu quả đầu tư cao và đặc biệt có ý nghĩa đối với các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước. Giá hợp đồng là một nội dung quan trọng của hợp đồng xây dựng. Nhận thức được tầm quan trọng của việc quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng, thời gian qua Quốc hội, Chính phủ cũng đã sửa đổi, bổ sung và ban hành nhiều quy định về hợp đồng xây dựng, đã làm sáng tỏ nhiều nội dung liên quan đến giá hợp đồng xây dựng. Bên cạnh đó Luật Xây dựng 2014 đã quy định khá đầy đủ các nội dung liên quan đến quản lý giá hợp đồng từ các hình thức giá hợp đồng đến những thay đổi, điều chỉnh giá trong quá trình quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng. Để quản lý tốt hơn giá hợp đồng xây dựng thì
chúng ta phải làm rõ các nội dung như: Khái niệm giá hợp đồng xây dựng, quá trình hình thành, các yếu tố ảnh hưởng đến giá hợp đồng xây dựng, thực trạng quản lý giá hợp đồng hiện nay của Việt Nam, kinh nghiệm Quốc tế về quản lý giá hợp đồng xây dựng và kiến nghị các giải pháp khắc phục những bất cập hiện nay về quản lý giá hợp đồng xây dựng.
Theo quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng thì: “giá hợp đồng xây dựng là khoản kinh phí bên giao thầu cam kết trả cho bên nhận thầu để thực hiện công việc theo yêu cầu về khối lượng, chất lượng, tiến độ, điều kiện thanh toán, tạm ứng hợp đồng và các
yêu cầu khác theo thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng” [37, Điều 15]. Do vậy,
theo quy định trên thì giá hợp đồng là một nội dung rất quan trọng của bất kỳ hợp đồng nào. Không những nó là tâm điểm của các chủ thể tham gia hợp đồng, mà các cơ quan nhà nước cũng rất quan tâm đến nội dung này, bởi vì nó liên quan mật thiết đến các tiêu chuẩn kỹ thuật, thời gian thực hiện, khối lượng thực hiện. Để xác định giá hợp đồng, phải đảm bảo nguyên tắc quản lý chi phí là tính đúng, tính đủ, phù hợp với yêu cầu về chất lượng, tiến độ, điều kiện thực hiện và mặt bằng giá thị trường. Các quy định của pháp luật đòi hỏi người xác định giá hợp đồng phải hiểu rõ các nội dung về kỹ thuật, kinh tế, xã hội thị trường xây dựng liên quan đến việc thực hiện các công việc và cơ chế chính sách áp dụng cho hợp đồng xây dựng. Ngoài ra, điều quan trọng mà người xác định giá hợp đồng phải biết để thực hiện bảo đảm nguyên tắc quản lý hiệu quả là phải dự đoán trước những gì sẽ xảy ra trong thời gian thực hiện hợp đồng, bởi hợp đồng xây dựng thường có thời gian thực hiện dài, phụ thuộc nhiều vào điều kiện tự nhiên, xã hội, cơ chế chính sách. Sự chênh lệch giữa giá trị hợp đồng ban đầu so với điều chỉnh (nếu có) đặt ra rất nhiều hệ quả. Giải quyết được vấn đề này, câu hỏi tại sao các dự án luôn bị đội vốn sẽ không được đặt ra.
Thực tế quản lý dự án trong thời gian qua, việc điều chỉnh đơn giá hợp đồng có nhiều vướng mắc lớn. Tuy nhiên các Nghị định, Thông tư chưa hướng
khối lượng hợp đồng gốc dẫn đến còn có nhiều cách hiểu khác nhau và thực hiện chưa thống nhất (đơn giá áp dụng cho toàn bộ khối lượng của hạng mục công việc hay áp dụng cho khối lượng phát sinh thứ 101% hay 121% trở lên). Phân tích lý do của việc tăng giá và đội giá nhận thấy để dễ trúng thầu, nhiều dự án giảm giá thành, nhưng trong quá trình xây dựng lại tìm mọi lý do kiến nghị các cơ quan có thẩm quyền cho tăng giá lên. Một nguyên nhân khách quan là những yếu tố khoa học kỹ thuật mới của quốc tế mà các cơ quan quản lý nhà nước chưa cập nhật được hết, dẫn tới khi lập dự toán không đầy đủ và trong quá trình xây dựng sẽ phát sinh, đội giá. Do thiếu kinh nghiệm nên ngay từ ban đầu chúng ta đã không lường hết được phát sinh, vướng mắc trong quá trình thực hiện dự án như: lý do vật tư, nhân công tăng... việc chậm tiến độ là khó tránh khỏi.
Vì vậy, quản lý chi phí đầu tư xây dựng thể hiện quan điểm và phương pháp nhất quán của nhà nước về quản lý chi phí đầu tư xây dựng hướng tới hội nhập Quốc tế theo điều kiện nền kinh tế thị trường của nước ta. Việc quản lý giá xây dựng, tránh tình trạng đội vốn có ý nghĩa và vai trò vô cùng quan trọng đối với dự án, đối với nguồn vốn. Về nội dung định mức, giá xây dựng và chỉ số giá xây dựng đã có sự phân cấp rành mạch công tác xây dựng định mức giữa Bộ Xây dựng và các Bộ quản lý chuyên ngành, các địa phương, trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc xây dựng và quản lý giá xây dựng công trình. Phân cấp trách nhiệm xây dựng chỉ số giá xây dựng cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và chủ đầu tư.Bên cạnh đó trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu, chủ đầu tư, đơn vị tư