2.2. Pháp luật về hợp đồng xâydựng ở Việt Nam
2.2.5. Quy định về hiệu lực hợp đồng, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm hợp
với các thầu phụ để thực hiện các phần công việc đặc thù (ví dụ: san lấp, thi công ép cọc, cung cấp vật tư...). Hầu hết nhà thầu chính có hồ sơ năng lực tài chính, nhân lực, thiết bị, kinh nghiệm lớn, nhưng khi triển khai thi công đều dùng thầu phụ mà không huy động theo hồ sơ đề xuất ban đầu. Nhà thầu sau khi ký hợp đồng với chủ đầu tư lại ký xu hướng phát triển một loại nhà thầu quản lý, chỉ chuyên nhận thầu và giao cho các nhà thầu phụ là phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên, những nhà thầu làm được điều này đòi hỏi năng lực chuyên môn rất cao mà tại Việt Nam nhiều nhà thầu chưa có đáp ứng được yêu cầu như vậy. Đồng thời giao thầu cho các thầu phụ để thực hiện các phần công việc đặc thù không coi là chuyển nhượng hợp đồng. Thực tế đã có nhiều mâu thuẫn giữa nhà thầu và chủ đầu tư xảy ra khi nhà thầu chính thay đổi thầu phụ yếu hơn hoặc không “điều khiển” được thầu phụ trong quá trình xây dựng. Để hạn chế điều này, luật mới quy định nhà thầu chính phải là người chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công trình, dù công việc đó là do nhà thầu phụ của mình thực hiện.
2.2.5. Quy định về hiệu lực hợp đồng, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm hợp đồng. hợp đồng.
2.2.5.1. Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng
Hiệu lực hợp đồng bao gồm nhiều nội dung như: điều kiện có hiệu lực, thời điểm có hiệu lực,…Vấn đề hiệu lực của hợp đồng đã được quy định khá cụ thể trong Bộ luật Dân sự 2005 và 2015. Theo điều 401 BLDS 2015: “Hợp đồng
được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác. Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc
theo quy định của pháp luật”[30, Điều 401].
Theo quy định của nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng thì:“Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm
thực hiện hợp đồng)”[ 37, Khoản 2, Điều 6].
Như vậy là quy định về hiệu lực HĐXD có những nét đặc thù riêng, khác với thời điểm có hiệu lực do BLDS định. Thời điểm có hiệu lực hợp đồng sẽ ràng buộc các bên tham gia, phát sinh quyền và nghĩa vụ các bên. Hiệu lực hợp đồng chính là phần cốt lõi của hợp đồng. Trong HĐXD hiệu lực của hợp đồng là thời điểm ký kết hợp đồng, thời điểm hai bên thống nhất ý chí, thể hiện rõ bằng văn bản, rồi xác nhận bằng chữ ký tư cách của mình, hoặc đóng dấu nếu có. Nó cũng có thể là thời điểm bên giao thầu và nhận thầu thỏa thuận và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng). Hợp đồng hợp pháp thì có giá trị làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên; hợp đồng được các bên nghiêm túc thực hện và tôn trọng. Hiệu lực hợp đồng liên quan đến trật tự công cộng và lợi ích của nhà nước. Khi hợp đồng có hiệu lực mà một trong hai bên của hợp đồng không thực hiện hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại.
2.2.5.2. Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng
Trong quá trình thực hiện các HĐXD có rất nhiều tranh chấp có thể phát sinh bởi các nguyên nhân khác nhau. Tranh chấp hợp đồng xây dựng là việc các
bên tham gia hợp đồng không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng dẫn đến ảnh hưởng lợi ích của nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng. Nếu các tranh chấp này đã được dự liệu ngay trong hợp đồng thì khi phát sinh các bên sẽ có cơ chế giải quyết, nhưng nếu tranh chấp này chưa được dự liệu trong hợp đồng thì sẽ dẫn tới việc giải quyết kéo dài và gây thiệt hại cho các bên. Các tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng thường phát sinh do nhiều nguyên nhân như: có thể tranh chấp hợp đồng trong hoạt động xây dựng xuất phát từ các khiếm khuyết của chủ đầu tư, nhà thầu cũng như quy định của pháp luật, các tranh chấp liên quan đến thiết kế; các yêu cầu bồi thường thiệt hại do công trình xây dựng bị chậm trễ, không đúng thiết kế hoặc không bảo đảm chất lượng; bồi thường trong việc đơn phương chấm dứt hợp đồng thi công xây dựng; yêu cầu liên quan đến bảo hiểm công trình, chậm trễ thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng; tranh chấp về chất lượng có thể xảy ra giữa các chủ thể tham gia xây dựng công trình và giữa các chủ thể này với chủ sở hữu, quản lý, chủ sử dụng các công trình xây dựng lân cận và các bên có liên quan khác… Một số tranh chấp cụ thể đó là:
Khi các nhà thầu đã hoàn thành nghĩa vụ thi công theo hợp đồng nhưng Chủ đầu tư lại không tiến hành thanh toán đầy đủ khối lượng mà nhà thầu đã thi công hoặc có thể tìm cách gây khó khăn, chậm trễ thanh toán gây ra các thiệt hại kinh tế cho nhà thầu. Để đảm bảo chứng minh hồ sơ của mình đủ điều kiện thanh toán, nhà thầu cần hoàn thiện đầy đủ các chứng từ như Biên bản nghiệm thu khối lượng, biên bản nghiệm thu thanh toán, Xuất đầy đủ hóa đơn GTGT, Gửi công văn đề nghị thanh toán đến Chủ đầu tư. Minh họa cho trường hợp này là vụ tranh chấp về thanh toán hợp đồng xây dựng nhà xưởng Đài Việt Hưng giữa Công ty TNHH Xây dựng Song Hui địa chỉ 25C khu công nghiệp Nhơn Trạch II, huyên Nhơn Trạch, tỉnh Đồng Nai với Công ty TNHH Thực phẩm Đài Việt Hưng, địa chỉ ấp Thạnh An 3, xã Thạn Thới Thuận, huyện Mỹ Xuyên, tỉnh Sóc Trăng. Cụ thể ngày 28-12-2004, ông Phó tổng giám đốc Huang Hung Chieh
đại diện của Đài Việt Hưng (viết tắt là bên A) và ông Tổng giám đốc Chien Chil Ming đại diện theo pháp luật của Công ty TNHH Xây dựng Song Hui (viết tắt là bên B) ký với nhau bản hợp đồng số SH-Việt Nam -2004-BO7 với nội dung: Bên A giao cho bên B thầu trọn gói việc thiết kế và xây dựng công trình nhà xưởng của bên A, bao gồm cả thủ tục xin cấp giấy phép xây dựng, giấy phép sử dụng công trình (Điều 1.1). Thời gian thi công là 5 tháng, kể từ ngày khởi công công trình, được trừ đi thời gian ngừng thi công do mưa, bão và các ngày nghỉ lễ theo quy định của Nhà nước Việt Nam. Nếu công trình có sự thay đổi hoặc tăng thêm hạng mục công trình thì thời gian thi công sẽ kéo dài theo thực tế (Điều 1); Nếu kéo dài thời gian thi công thì cứ chậm trễ 1 ngày nhà thầu phải bồi thường 0,1% tổng giá trị của hợp đồng đã nhận ( Điều 4.3). Hạng mục thi công công trình gồm: Công trình giả thiết, nhà xưởng, con tàu Container, văn phòng và nhà ở, tường rào, nhà bảo vệ, trạm kiểm tra, tháp nước, nhà để xe hơi, phòng phát điện, đường nội bộ, hệ thống thoát nước, bể nước ngầm, trạm biến điện, lò hơi, bình biến áp, và thiết bị điện bàn phân phối điện, hệ thống dây điện, khống chế điện lực, hộp điện, đèn chiếu sáng và phích cắm, máy lạnh và hệ thống quạt hút, thiết bị viễn thông điện thoại, thiết bị tivi, cấp thiết bị nhược điện và tiếp đất bảo hộ, hệ thống phòng cháy chữa cháy, hệ thống báo cháy vv…. Các hạng mục được thể hiện trong bản vẽ thiết kế công trình (Điều 1.5). Nếu có sự thay đổi hạng mục thì tính phát sinh tăng, giảm hoặc cả đơn giá mới tăng thêm, nếu tổng giá trị phát sinh nhỏ hơn 5% sai khi hoàn thành công trình nghiệm thu sẽ thanh toán hết, nếu lớn hơn 5% thì sau khi thi công xong sẽ làm thủ tục đề nghị thanh toán (Điều 1.6). Tổng giá trị của hợp đồng là 15.900.000.000 VNĐ (gồm thuế, bao trọn gói); Thanh toán theo thực thi thực tính. Tỷ lệ thanh toán 90%, khoản bảo lưu công trình là 10% đợi sau khi hoàn thành công trình nghiệm thu sẽ thanh toán 5% nhận được giấy phép sử dụng công trình thanh toán 5% (Điều 2). Thể thúc thanh toán: Làm thủ tục nghiệm thu vào ngày cuối tháng, bên A sẽ thanh toán vào ngày 05 tháng sau theo khối lượng công tác mỗi tháng,
nhưng không được vượt quá tổng giá trị đã thầu ( Điều 2.1). Thời hạn bảo hành công trình là 1 năm ( Điều 2.3).
Thực hiện hợp đồng:
Bên B đã thực hiện hợp đồng đúng tiến độ và chất lượng, công trình đạt tiến độ 95%, chỉ còn thi công phần nền xưởng là hoàn thành, nhưng bên A không thực hiện nghĩa vụ thanh toán đúng tiến độ thi công Tính đến ngày 16.9.2005, bên A mới thanh toán cho bên B được 10.000.211.715 đồng, tương đương với 50% khối lượng công trình. Tháng 12/2005, hai bên đã lập “ Biên bản nghiệm thu và bàn giao công trình”; đã đối chiếu và cùng thống nhất xác định khối lượng phát sinh thêm của công trình trị giá là 5.111.499.565 đồng, nâng tổng giá trị của công trình lên thành 21.011.499.565 đồng, đồng thời nhất ký bản thanh lý hợp đồng theo tổng giá trị mới này. Sau khi ký “ Biên bản thanh lý hợp đồng”, bên A hứa sẽ thanh toán toàn bộ số tiền còn lại, nhưng cho đến nay vẫn không thực hiện, mặc dù Song Hui đã yêu cầu nhiều lần [23].
Đó là tranh chấp do không đảm bảo tiến độ thi công, chất lượng công trình bởi trong lĩnh vực thi công xây dựng vấn đề tiến độ và chất lượng công trình là các yếu tố quan trọng thường được quy định chặt chẽ tại các hợp đồng thi công xây dựng giữa nhà thầu và Chủ đầu tư. Tuy nhiên, trong quá trình thi công do tác động của nhiều yếu tố chủ quan, khách quan khác nhau như thời tiết, điều kiện về vốn, nhân lực dẫn đến nhà thầu đã thi công công trình không đảm bảo về mặt thời gian hoặc chất lượng công trình. Điều này dẫn tới phát sinh tranh chấp giữa Chủ đầu tư và nhà thầu thi công về việc phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường vi phạm hợp đồng. Khi xảy ra tranh chấp này các bên cần lưu ý: Chỉ được chấm dứt hợp đồng nếu như hợp đồng có quy định việc chậm tiến độ thi công hoặc không đảm bảo chất lượng công trình là điều kiện để một bên đơn phương chấm dứt Hợp đồng; Chỉ được yêu cầu phạt vi phạm Hợp đồng nếu trong Hợp đồng có quy định điều khoản phạt vi phạm; Thiệt hại được yêu cầu bồi thường phải là thiệt hại thực tế phát sinh trực tiếp do lỗi của một bên, thiệt hại này bao gồm: trị
tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm; Về phía Chủ đầu tư, Chủ đầu tư có quyền yêu cầu Ngân hàng bảo lãnh thực hiện thanh toán bảo lãnh nếu như có phát hành chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng; Khi xảy ra tranh chấp nêu trên để hạn chế rủi ro, chứng minh được lỗi không thuộc về mình, các bên cần lưu ý hoàn thiện các chứng từ để chứng minh đơn vị mình đã hoàn thiện các nội dung công việc theo hợp đồng như: Đối với Chủ đầu tư cần có văn bản về việc yêu cầu nhà thầu thi công hoàn thành tiến độ, Biên bản làm việc giữa các bên thể hiện nội dung nhà thầu thi công đã không hoàn thành tiến độ, chứng từ chứng minh về việc đã chuyển tiền tạm ứng theo hợp đồng…Đối với nhà thầu thi công: Để hạn chế vấn đề buồi thường thiệt hại cần chứng minh lỗi tiến độ là do lỗi khách quan hoặc do lỗi của Chủ đầu tư… Các bên cần lưu ý các điều khoản quy định tại hợp đồng, các quy định tại các văn bản Luật xây dựng … quy định về chất lượng, tiến độ công trình để tìm cách tháo gỡ và giải quyết tranh chấp.
Đó là tranh chấp do một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng trước thời hạn cụ thể trong quá trình thi công xây dựng có thể do nhiều lý do khác nhau mà một trong hai bên đã tiến hành chấm dứt hợp đồng trước thời hạn. Khi một trong hai bên chấm dứt hợp đồng sẽ xảy ra thiệt hai cho bên còn lại. Khi quyền và lợi ích của một bên bị xâm phạm thì hệ quả tất yếu đó là tranh chấp sẽ xảy ra giữa các bên về yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng. Dạng tranh chấp do đơn phương chấm dứt hợp đồng là loại tranh chấp thường xảy ra với tất cả các bên (bên Chủ đầu tư hoặc nhà thầu thi công). Khi một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng không có lý do chính đáng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng (nếu trong hợp đồng có quy định điều khoản phạt vi phạm hợp đồng). Trường hợp nếu bên bị vi phạm là Chủ đầu tư thì Chủ đầu tư cũng có quyền Ngân hàng phát hành bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Các bên cần lưu ý cân nhắc tất cả các khoản bồi thường, phạt vi
phạm phát sinh và nên thương lượng với đối tác trước khi đưa ra quyết định chấm dứt hợp đồng, tránh trường hợp sẽ bị đối tác kiện yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng.
Theo Luật Xây dựng 2014 việc giải quyết các tranh chấp trong quá trình thực hiện HĐXD tuân thủ theo nguyên tắc và trình tự giải quyết như sau:
“Các bên phải tôn trọng các thỏa thuận hợp đồng và các cam kết trong quá trình thực hiện hợp đồng, bảo đảm tính bình đẳng và hợp tác;
Các bên hợp đồng có trách nhiệm thương lượng, giải quyết tranh chấp. Trường hợp các bên hợp đồng không tự thương lượng được thì tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải, trọng tài thương mại hoặc tòa án theo quy định
của pháp luật”[32, Khoản 8, Điều 146].
Đây là nguyên tắc chung được áp dụng cho mọi tranh chấp Hợp đồngvà các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng. Các chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng sẽ bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ trong quá trình giải quyết tranh chấp. Khi có tranh chấp xảy ra thì các bên phải cùng nhau tiến hành đàm phán, bàn bạc, thỏa thuận để đi đến thống nhất một phương án giải quyết bất đồng giữa họ và tự nguyện thực hiện phương án đã thỏa thuận qua hòa giải. Ở Việt Nam thì việc hòa giải tranh chấp các hợp đồng nói chung hay cụ thể là hợp đồng xây dựng được coi trọng, các bên phải tự thương lượng, hòa giải với nhau khi phát sinh tranh chấp. Nếu khi thương lượng, hòa giải với nhau mà bất thành thì mới đưa ra Tòa án hoặc Trọng tài giải quyết. Ngay cả khi tại tòa án các bên vẫn có thể tiếp tục hòa giải với nhau. Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản, nhanh chóng và ít tốn kém. Các bên hòa giải thành thì không có kẻ thẳng người thua nên không gây tình trạng đối đầu, căng thẳng giữa các bên trong hợp đồng xây dựng, vì vậy mà quan hệ hợp tác giữa các bên vẫn được duy trì tốt đẹp. Trong đó, trường hợp các bên tham gia hợp đồng có thỏa thuận giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng hòa giải thì việc hòa giải được thực hiện bởi cơ quan, tổ chức hoặc một, một số cá nhân chuyên gia (gọi là ban xử lý tranh chấp), khi đó
việc xử lý tranh chấp hợp đồng thông qua ban xử lý tranh chấp được quy định như sau:
Ban xử lý tranh chấp có thể được nêu trong hợp đồng tại thời điểm ký kết