2.1.1. Giai đoạn trước khi Luật xây dựng 2003 ra đời
Trong thời kỳ nhà nước phong kiến, về pháp luật Việt Nam có các bộ luật phong kiến như Quốc triều hình luật (Luật Hồng Đức), Luật Gia Long(Hoàng Việt luật lệ), rồi khi thực dân Pháp xâm lược Việt Nam thì các bộ luật dân sự được ra đời, điển hình là Nam Kỳ giản yếu ra đời năm 1883, bộ dân luật Bắc Kỳ ra đời năm 1931 và bộ dân luật Trung kỳ (Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật) ra đời năm 1936. Các Bộ luật dân sự này phần lớn phục vụ quyền và lợi ích cho thực dân Pháp, tuy nhiên đã dánh dấu sự hình thành chính thức những khái niệm đầu tiên về hợp đồng trong lịch sử lập pháp nước ta. Bộ Dân luật giản yếu Nam Kỳ áp dụng tại xứ Nam kỳ, trong bộ luật này chỉ nói về nhân thân không có điều khoản nào quy định về chế định hợp đồng hay khế ước, khi giải quyết các vụ án liên quan đến hợp đồng hay khế ước, các Tòa án thường áp dụng các điều khoản của Dân luật của Pháp như lý trí thành văn (raison escrite) liên quan đến hợp đồng nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự; các Tòa án Pháp ở Việt Nam còn áp dụng các điều khoản Dân luật Bắc kỳ, Dân luật Trung kỳ, có khi còn áp dụng cả Luật Hồng Đức và Luật Gia Long, nếu liên quan đến thừa kế và tập tục cổ truyền của Việt Nam. Bộ Dân Luật Bắc kỳ gồm có 1.455 điều, chia làm một thiên sơ bộ và 4 quyển, quyển thứ ba nói về khế ước và nghĩa vụ; phạm vi áp dụng ở các Tòa án phía Bắc mà thôi. Bộ Dân Luật Trung kỳ còn được gọi là Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật được ban hành ngày 13/7/1936 gồm có 1.709 điều, thì có 57 điều nói về khế ước – hợp đồng (từ điều 1216 – 1273); sở dĩ Dân luật Trung kỳ hơn Dân luật Bắc kỳ 254 điều, vì vấn đề khế ước – hợp đồng theo Dân luật của pháp quy định kỹ hơn Dân luật Bắc kỳ. [11, Tr. 8-9]
Năm 1945, Cách mạng tháng Tám thành công, nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ra đời, Chính phủ đã ban hành một số văn bản pháp luật trong lĩnh vực dân sự như: Luật hôn nhân gia đình (1986), Luật Quốc tịch (1988), Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Pháp lệnh về nhà ở (1991) v.v...đã ra đời. Đặc biệt sự ra đời Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 (có hiệu lực 01/07/1991). Bước đầu Pháp lệnh đã tạo hành lang pháp lý cho các quan hệ dân sự trong sự phát triển chung của đất nước. Trong đó tại điều 1 của Pháp lệnh này quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc
các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng”. Pháp lệnh chưa có quy
định riêng điều chỉnh các hợp đồng dân sự thông thường điều đó tạo rất nhiều khó khăn cho các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng. Xem xét một cách toàn diện các pháp lệnh khác thấy các pháp lệnh đôi khi chồng chéo và mâu thuẫn với nhau nên đã gây ra nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật.
Cũng từ năm 1986 Nhà nước ta chủ trương chuyển hướng từ nền kinh tế
tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường, có sự quản lý của nhà nước. Pháp luật bảo hộ và tôn trọng quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tôn trọng quyền “tự do thỏa thuận trong các giao lưu dân sự”. Tuy nhiên cho đến thời điểm ban hành Bộ luật Dân sự 1995 khái niệm khái quát chung về hợp đồng không còn hiện hữu, thay vào đó người ta dùng thuật ngữ “hợp đồng kinh tế” và “hợp đồng dân sự” [Hợp đồng thuật ngữ và khái niệm của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh đăng báo nhà nước và pháp luật 8/2006]. Ngày 28/10/1995 BLDS Việt Nam ra đời đánh dấu một bước trưởng thành trong quá trình lập pháp ở Việt Nam. Bộ luât này có vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật của nước ta lúc đó, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao lưu dân sự. Chế định về hợp đồng trong BLDS năm 1995 đã kế thừa và phát triển những quy định pháp luật về hợp đồng trong pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 và đặc biệt là đời Pháp lệnh
quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng ra đời quy định cụ thể về hợp đồng xây dựng, thì thực tế hợp đồng về xây dựng được các ký kết dựa trên các quy định về hợp đồng tại Việt Nam được hình thành và phát triển chính là Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh về hợp đồng dân sự năm 1991 và BLDS 1995. [11]
2.1.2 Từ năm 2003 đến nay
Luật xây dựng đầu tiên được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 26/1/2003 và có hiệu lực thì hành ngày 1/7/2004. Đây là Luật quy định riêng cho lĩnh vực xây dựng. Trong đó có quy định về HĐXD: “Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập cho các công việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình và các công việc khác
trong hoạt động xây dựng” [33, Điều 107]. Ðể thi hành Luật Xây dựng, Chính
phủ đã ban hành 18 Nghị định, sáu Quyết định làm cơ sở cho việc tổ chức thực hiện. Luật xây dựng là một trong những luật được ban hành sớm vào năm 2003. Luật xây dựng đã là một tháo gỡ quan trọng góp phần tăng cường quản lý Nhà nước và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xây dựng của doanh nghiệp. Bên cạnh sự ra đời của Luật xây dựng 2003 thì còn có Luật Thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005. Tùy thuộc vào chủ thể ký kết hợp đồng, đối tượng của hợp đồng và các yếu tố khác cấu thành hợp đồng mà các doanh nghiệp ký kết hợp đồng căn cứ vào Luật Thương mại hay Bộ luật dân sự hay luật khác chuyên ngành, với hoạt động thương mại đặc thù theo quy định tại Điều 4, Luật thương mại 2005. Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa bên giao thầu và bên nhận thầu, và chịu sự điều chỉnh bởi quy định của pháp luật vì giao dịch này liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước về xây dựng và thực hiện chính sách quốc gia về xây dựng. Chính vì vậy mà bất cứ nhà nước nào cũng ban hành văn bản pháp luật về điều chỉnh mối quan hệ pháp lý này, nước ta cũng không nằm ngoài xu hướng và quy luật chung đó. Nước ta
cũng đã ban hành rất nhiều văn bản pháp luật để kịp thời điều chỉnh quan hệ xây dựng, tạo hành lang pháp lý trong giao dịch xây dựng.
Luật xây dựng mới được sửa đổi một lần vào năm 2009 (bởi Luật số 38/2009/QH12). Các sửa đổi, bổ sung nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí chủ yếu được thực hiện thông qua các văn bản dưới luật trong khi nhiều tồn tại và bất cập có trong nội dung của luật, nhất là các nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác hay các nội dung bất hợp lý, thiếu tính khả thi chưa được khắc phục kịp thời tại chính văn bản Luật xây dựng. Vì thế giá trị pháp lý và hiệu quả áp dụng chưa cao. Việc sửa đổi Luật xây dựng vào năm 2009 là một yêu cầu cần thiết, khách quan và đúng đắn khắc phục những bất cập, vướng mắc.
Liên quan tới hợp đồng trong hoạt động xây dựng có: Nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn Nhà nước trở lên và được áp dụng (bắt buộc) đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên. Đối với các dự án không sử dụng vốn Nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư, việc áp dụng Nghị định này không có tính bắt buộc và Chính phủ chỉ khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng áp dụng các quy định của Nghị định nêu trên. Khái niệm hợp đồng xây dựng đã được quy định trong một văn bản pháp luật đó là tại khoản 1, điều 2 Nghị định 48 “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt
động xây dựng”[48, Khoản 1, Điều 2]. Các văn bản pháp luật trên đã có những
quy định cụ thể để giải quyết những tranh chấp phát sinh trong giao dịch hợp đồng xây dựng. Bởi vậy đã góp phần giải quyết thỏa đáng quyền lợi của các chủ thể tham gia giao dịch về xây dựng; lợi ích của bên giao thầu và bên nhận thầu
cũng đã được pháp luật tôn trọng và bảo vệ; đảm bảo quyền bình đẳng giữa các bên chủ thể.
Trong hơn 10 năm thi hành, Luật xây dựng là hành lang pháp lý chuẩn mực, điều chỉnh các quan hệ trong lĩnh vực xây dựng, luật xây dựng với các quy định về HĐXD nói riêng, đã góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội, bảo vệ quyền lợi của các tổ chức, cá nhân trong việc ký kết và thi hành hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên khi tình hình kinh tế xã hội của đất nước có những thay đổi Luật xây dựng 2003 đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập, chồng chéo với một số luật gây khó khăn cho tổ chức, cá nhân khi thực hiện các giao dịch hợp đồng xây dựng, cũng như trong giải quyết tranh chấp về hợp đồng xây dựng. Có những quy định không còn phù hợp với thực tế sự phát triển của thực tại. LXD 2003 có những quy định còn chưa tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết...Bởi vậy trên cơ sở LXD 2003 tại kỳ họp Quốc hội ngày 18/06/2014 Quốc hội XIII nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật xây dựng 2014 có hiệu lực từ ngày 1/1/2015. Trên cơ sở kế thừa và phát triển các quy định về chế định hợp đồng xây dựng tại LXD 2003, Luật xây dựng mới được sửa đổi vào năm 2009 và các văn bản pháp luật trước đó, LXD 2014 đã có những quy định về chế định hợp đồng xây dựng (từ Điều 138 đến Điều 147) điều chỉnh quan hệ này cụ thể hơn; quy định về hình thức hợp đồng xây dựng, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia HĐXD, cũng như bảo vệ quyền lợi các bên giao thầu và nhận thầu khi có tranh chấp phát sinh (nếu có).
Về tổng thể trước đây Luật xây dựng 2003 có 4 điều luật để quy định về hợp đồng xây dựng, nhưng khi Luật xây dựng 2014 được ban hành thì số lượng điều luật quy định về hợp đồng xây dựng đã bổ sung và nâng thành 9 điều luật với những quy định mang tính nguyên tắc đầy đủ, rõ ràng. Lý do của sự thay đổi này bởi vì chính sách pháp luật về xây dựng của nhà nước đã có những thay đổi, điều chỉnh phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội phát triển của đát nước trong cơ chế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa, quan điểm pháp lý của các nhà làm
luật cũng đã có những thay đổi nhất định khi mà quan điểm pháp lý xây dựng luật chuyên ngành được thể hiện rõ ràng với việc ban hành Luật xây dựng 2014 - với những quy định cụ thể về giao dịch xây dựng dựa trên cơ sở nền tảng của những quy định trong LXD 2014.
Bên cạnh sự ra đời của LXD 2014 thì Nghị định 37 cũng được ra đời thay thế Nghị định 48 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Bởi tuy rằng Nghị định số 48/2010/NĐ-CP đã đi vào cuộc sống, góp phần làm minh bạch quá trình quản lý chi phí đầu tư xây dựng, thế nhưng sau thời gian áp dụng Nghị định số 48 đã bộc lộ một số yếu điểm, tạo ra kẽ hở trong quá trình thực hiện hợp đồng hoạt động đầu tư xây dựng. Vì vậy, tuy Bộ Xây dựng đã ban hành Nghị định số 207/2013/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 48 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Nhưng việc cần thiết ban hành nghị định mới đầy đủ, hoàn thiện hơn Nghị định 48 là vấn đề cần thiết và kịp thời với điều kiện phát triển ở nước ta thời điểm đó. Hợp đồng xây dựng là công cụ cho việc thực hiện cơ chế đàm phán, thỏa thuận về chi phí đầu tư xây dựng công trình, giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động xây dựng, có tính chất đặc thù. Đó là quá trình ký kết hợp đồng xây dựng có giá trị kinh tế cao nhưng chỉ diễn ra trên giấy, không như các sản phẩm khác, do đó quá trình thực hiện hợp đồng có nhiều yêu cầu mà đôi khi một số trường hợp cần phải thay đổi sao cho phù hợp với thực tế. Vì vậy, không thể đánh đồng các quy định của hợp đồng xây dựng với các loại hợp đồng thông thường khác.