2.1. Quy định của pháp luật về tạo lập vốn chủ sở hữu CTCP
2.1.1. Xác định vốn điều lệ
Vốn điều lệ do các cổ đông đóng góp lànguồn đầu tiên hình thành vốn chủ sở hữu của CTCP.Vốn chủ sở hữu bao gồm vốn điều lệ ban đầu sẽ tăng lên từ lợi nhuận phát sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.
Vốn điều lệ đƣợc chia thành những phần bằng nhau gọi là cổ phần. Tại thời điểm thành lập, các cổ đông sáng lập sẽ thống nhất về vốn điều lệ của công ty, mệnh giá cổ phần, tổng số lƣợng cổ phần tƣơng ứng với vốn điều lệ và số cổ phần các cổ đông sáng lập sẽ đăng ký mua. Lúc này, các cổ đông của CTCP chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty và số vốn này chính là giới hạn sự rủi ro tài chính của các cổ đông trên toàn bộ số vốn đã đầu tƣ vào công ty. Chính ƣu điểm này làm cho hình thức CTCP rất hấp dẫn các nhà đầu tƣ bởi vì việc đầu tƣ vào các công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn nhƣ CTCP sẽ ít rủi ro hơn so với hình thức công ty đối
nhân. Trong khi đó, khi đầu tƣ vào công ty đối nhân nhƣ công ty hợp danh mức độ rủi
ro là vô hạn kể cả khi đã xác định đƣợc mức vốn điều lệ.
Bản chất của hành vi phát hành cổ phần là để hình thành nên vốn điều lệ. Trƣờng hợp CTCP đƣợc thành lập có quy mô lớn, mô hình mở rộng thì cổ phần phát hành sẽ do các cổ đông sáng lập và các nhà đầu tƣ nắm giữ. Ngƣợc lại, nếu CTCP có quy mô nhỏ, phạm vi hạn chế thì các cổ phần phát hành chỉ do các cổ đông sáng lập nắm giữ.
LDN 2005 quy định: “Vốn điều lệlà số vốn do các thành viên, cổ đông góp
hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Theo nghị quyết của ĐHĐCĐ, vốn điều lệ đƣợc hình thành từ tiền bán cổ phần phổ thông và cổ phần ƣu đãi. Do vốn điều lệ là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã đƣợc đăng ký mua khi thành lập công ty nên vốn điều lệ của CTCP không nhất thiết phải bằng với tổng số cổ phần dự định phát hành theo mệnh giá trong mọi trƣờng hợp.
LDN 2005 cũng đã đƣa ra một số quy định về nghĩa vụ và thời hạn góp đủ cổ phần đối với các cổ đông nhƣ sau: (1) Khi thành lập CTCP, cổ đông sáng lập xác định
số cổ phần dự định phát hành để ghi trong điều lệ công ty và các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán và thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. (2) CTCP có thể đƣợc phép chào bán hết số cổ phần dự định phát hành trong thời gian 03 năm.
Nhƣ phân tích ở trên, LDN 2005 thừa nhận tình trạng vốn thực góp chƣa có đủ nhƣ đã đăng ký của CTCP trong thời hạn ba năm đầu kể từ ngày DN đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký DN. Nhƣng đến hƣớng dẫn của Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại nói rằng: “Vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập DN, vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và đƣợc ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải đƣợc thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN”[Khoản 4
Điều 6Nghị định 102/2010/NĐ-CP]. Ngoài ra, Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày
15/4/2010 của Chính phủ (Nghị định 43) hƣớng dẫn việc đăng ký DN thì quy định rằng “vốn điều lệ CTCP không bao gồm giá trị của số cổ phần đƣợc quyền chào
bán”[Khoản 4 Điều 40Nghị định 43/2010/NĐ-CP].
Văn bản pháp luật Ngày ban hành Quy định về Vốn điều lệ
LDN 29/11/2005
Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và đƣợc ghi vào điều lệ.
Nghị định 43 15/4/2010 Vốn điều lệ không bao gồm giá trị của
số cổ phần đƣợc quyền chào bán.
Nghị định 102 01/10/2010
Vốn điều lệ là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành (đã đƣợc thanh toán đủ bởi cổ đông cho Công ty).
Nhƣ vậy, điểm khác biệt cơ bản giữa các văn bản luật liên quan đến vốn điều lệ CTCP là theo LDN 2005 thì vốn điều lệ bao gồm cả phần vốn cam kết góp, còn Nghị định 43 và Nghị định 102 thì chỉ phần vốn đã thanh toán mới đƣợc coi là vốn điều lệ. Phần vốn cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chƣa đƣợc cổ đông thanh toán thì không đƣợc coi là vốn điều lệ. Hai Nghị định này không nói rõ phần vốn cổ phần chƣa đƣợc cổ đông thanh toán là vốn gì.
Cũng theo hƣớng dẫn của hai Nghị định trên, sẽ không còn tình trạng nợ 80% vốn điều lệ theo qui định của LDN. Hƣớng dẫn này tạo nên hai mâu thuẫn về mặt lý luận: (1)hƣớng dẫn này trái với qui định của Điều 84 LDN 2005, thừa nhận tình trạng nợ 80% vốn điều lệ của loại hình CTCP (2)với hƣớng dẫn này, Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã xoá nhoà ranh giới phân định sự khác biệt đặc trƣng giữa công ty TNHH và CTCP. Bởi vì trong công ty TNHH, vốn điều lệ của công ty hình thành trên cơ sở số vốn thành viên công ty góp hoặc cam kết góp. Nói cách khác, chủ sở hữu phần vốn này đã đƣợc xác định ngay từ khi cam kết góp. Trong khi đó, vốn điều lệ của CTCP do các cổ đông sáng lập tự thỏa thuận và ghi vào điều lệ của công ty. Nhƣng các cổ đông sáng lập có thể mua hoặc không mua hết vốn điều lệ. Nói cách khác, vốn điều lệ của CTCP, trong trƣờng hợp cổ đông sáng lập chỉ đăng ký con số tối thiểu là 20% cổ phần phổ thông theo qui định của LDN, bao hàm cả phần sở hữu đƣợc xác định cụ thể cho từng cổ đông sáng lập và một phần (lớn) chƣa đƣợc xác định. Chúng ta gọi phần chƣa xác định này là cổ phần có quyền chào bán. Đến lúc này, bất cứ ngƣời nào, không rơi vào các trƣờng hợp bị cấm góp vốn vào DN thì cũng có quyền đƣợc mua số cổ phần có quyền chào bán này một khi công ty quyết định bán cổ phần để huy động vốn. Đó cũng là đặc trƣng của CTCP mà chúng ta hay gọi là “công ty mở”.
Để giải quyết mâu thuẫn nói trên giữa LDN 2005 và Nghị định hƣớng dẫn,
LDN 2014 đã định nghĩa vốn điều lệ nhƣ sau: “Vốn điều lệ CTCP là tổng giá trị mệnh
giá cổ phần đã bán các loại. Vốn điều lệ của CTCP tại thời điểm đăng ký thành lập DN là tổng giá trị mệnh giá cổ phần các loại đã được đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty”, đồng thời có quy định chặt chẽ hơn, theo đó Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán tại thời điểm đăng ký DN và phải thanh toán đủ số cổ phần đã mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN. Nếu sau thời hạn quy định này có cổ đông chƣa thanh toán hoặc chỉ thanh toán đƣợc một phần số cổ phần đã
đăng ký mua thì công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ bằng giá trị mệnh giá số cổ phần đã đƣợc thanh toán đủ và thay đổi cổ đông sáng lập trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua. Mặt khác, cổ đông chƣa thanh toán hoặc chƣa thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua phải chịu trách nhiệm tƣơng ứng với tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã đăng ký mua đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời hạn 90 ngày. Thành viên HĐQT, ngƣời đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới về các thiệt hại phát sinh do không thực hiện hoặc không thực hiện đúng quy định về thanh toán tiền mua cổ phần và điều chỉnh vốn điều lệ theo quy định.