3.2. Một sốkiến nghịhoàn thiện pháp luật về vốn chủ sở hữu:
3.2.4. Bảo vệ cổ đông thiểu số
Thực tế cho thấy, các vụ việc liên quan đến xâm phạm quyền và lợi ích của nhà đầu tƣ, cổ đông ở nƣớc ta đang diễn ra phổ biến, đáng báo động đòi hỏi cần phải hoàn
Đặc trƣng của CTCP là sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý, không phải lúc nào ngƣời quản lý bao gồm HĐQT, Ban Giám đốc cũng hành động vì mục tiêu tối đa hóa của cải cho các cổ đông. Lúc này, các xung đột về lợi ích giữa cổ đông và ngƣời quản lý xuất hiện và phần lớn các trƣờng hợp, ngƣời bị thiệt hơn cả về vốn và tài sản là các cổ đông mà đặc biệt là các cổ đông thiểu số.
Khái niệm “cổ đông thiểu số” không đƣợc quy định trong LDN 2005, LDN 2014 và các luật chuyên ngành, văn bản pháp lý có liên quan đến DN. Tuy nhiên, LDN 2005 có quy định riêng với “Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải đƣợc đăng ký với cơ quan ĐKKD có thẩm quyền trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày có đƣợc tỷ lệ sở hữu đó” [Khoản 4 Điều 86 LDN 2005]. Luật Chứng khoán 2006 lại có riêng một tiêu chí xác định cổ đông lớn, theo đó “Cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành” [Khoản 6 Điều 9 Luật chứng khoán 2006].
Chúng ta cũng không thể căn cứ vào những quy định này để nhận định rằng cổ đông thiểu số là những cổ đông sở hữu dƣới 5% tổng số cổ phần của công ty. Trong rất nhiều CTCP, số lƣợng cổ phần có quyền biểu quyết đƣợc chia nhỏ đến mức một cổ đông sở hữu dƣới 5% tổng số cổ phần của công ty có thể có sức ảnh hƣởng rất lớn đến hoạt động, quản lý kinh doanh của công ty. Vì vậy, khái niệm cổ đông thiểu số theo quan điểm của ngƣời viết trong phạm vi luận văn này đƣợc hiểu là những cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít cổ phần hơn so với những cổ đông, nhóm cổ đông khác.
Một trong những nguyên tắc quan trọng của pháp LDN là bảo vệ quyền lợi chính đáng của cổ đông (quan trọng bậc nhất là đảm bảo an toàn vốn góp và tài sản), đảm bảo sự công bằng giữa các cổ đông. Giống nhƣ LDN 2005, trong LDN 2014, cơ sở cơ bản nhất để bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số đó là sự công bằng, minh bạch trong các quy định về quyền và nghĩa vụ giữa các cổ đông bất chấp số lƣợng cổ phần mà cổ đông đó nắm giữ. Điều 113 Khoản 5 LDN 2014 có quy định mỗi cổ phần của cùng một loại đều tạo cho ngƣời sở hữu nó các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau. Tuy nhiên, LDN 2014 vẫn tồn tại một số bất cập cần đƣợc hoàn thiện, cụ thể:
3.2.4.1.Về Quyền dự họp Đại hội đồngcổ đông
LDN 2005 và LDN 2014 quy định khá thống nhất về quyền dự họp ĐHĐCĐ của cổ đông phổ thông. Theo đó, không phụ thuộc vào việc giữ bao nhiêu phần trăm cổ phần công ty, mọi cổ đông phổ thông đều có quyền tham gia họp và nêu ý kiến tại
ĐHĐCĐ, nhất là về các vấn đề liên quan đến vốn chủ sở hữu của họ. Đây là một quy định tiến bộ tuy nhiên thực tiễn áp dụng quy định này đã và đang phát sinh nhiều vấn đề. Trên thực tế, các CTCP thƣờng tạo những rào cản kỹ thuật ngăn cản cổ đông nhỏ tham gia ĐHĐCĐ nhƣ quy định số lƣợng cổ phần tối thiểu với lý do là chi phí tổ chức họp quá cao, hội trƣờng tổ chức không đủ sức chứa…. Cho dù lý do gì đi chăng nữa thì việc các công ty này tạo thêm điều kiện, gây khó dễ cổ đông phổ thông khi tham gia đại hội rõ ràng là hành vi trái pháp luật, gây ảnh hƣởng đến việc đảm bảo an toàn vốn và tài sản của cổ đông. Chính vì vậy, có rất nhiều công ty vi phạm các quy định pháp luật liên quan đến tổ chức họp ĐHĐCĐ. Bên cạnh một số trƣờng hợp cố tình vi phạm cũng có một số lƣợng không nhỏ do thực tế khách quan.
Liên quan đến vấn đề này, Điểm a Khoản 1 Điều 79 LDN 2005 chỉ quy định hai hình thức là tham gia trực tiếp và thông qua đại diện. Quy định này là quá cứng nhắc so với sự phát triển của khoa học kỹ thuật và là nguyên nhân dẫn đến những hành vi vi phạm pháp luật nhƣ đã đề cập ở trên.
Nhận thức đƣợc vấn đề này, LDN 2014 đã có một bƣớc thay đổi rất tích cực, bên cạnh hình thức tham gia trực tiếp và thông qua đại diện theo uỷ quyền thì còn có các “hình thức khác” do pháp luật, điều lệ công ty quy định [Điểm a Khoản 1 Điều 114 LDN 2014]. Mặc dù “các hình thức khác” ở đây cũng chƣa đƣợc làm rõ, quy định này đã trao quyền chủ động cho các DN trong việc tổ chức họp ĐHĐCĐ, bảo đảm quyền và lợi ích của toàn bộ các cổ đông. Các hình thức khác ở đây đƣợc hiểu là việc áp dụng linh hoạt các biện pháp, công cụ, phƣơng tiện điện tử nhƣ truyền hình trực tiếp, kết nối trực tiếp hai chiều, các phần mềm họp trực tuyến… phù hợp với các đặc điểm cụ thể của từng công ty.
Tuy nhiên, hiện tại chƣa có văn bản hƣớng dẫn LDN 2014 nên việc triển khai họp ĐHĐCĐ thông qua các “hình thức khác” vẫn chƣa rõ ràng. Các văn bản hƣớng dẫn LDN 2014 cần quy định rõ quy trình, thủ tục và các điều kiện thực hiện việc tham gia ĐHĐCĐ bằng các hình thức khác (cụ thể đối với từng hình thức khác) để tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng quy định trên vào thực tế, qua đó góp phần bảo đảm quyền lợi, an toàn vốn và tài sản của cổ đông.
3.2.4.2.Đại diện của cổ đông thiểu số trong các cơ cấu quản lý CTCP
của công ty. Tuy nhiên, ĐHĐCĐ không quản lý và điều hành công ty một cách thƣờng xuyên. Việc quản lý và điều hành hoạt động thƣờng xuyên của công ty thuộc về trách nhiệm của HĐQT, giám đốc hoặc tổng giám đốc và ban kiểm soát. Việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số vì thế không dừng lại ở việc có cơ chế để bảo vệ quyền lợi của cổ đông trong các phiên họp của ĐHĐCĐ mà còn thông qua những đại diện của cổ đông trong các cơ cấu quản trị của công ty để thể hiện ý chí của cổ đông trong các hoạt động hàng ngày của công ty.
Một trong những công cụ hiệu quả nhất để bảo đảm an toàn vốn, tài sản và quyền lợi của cổ đông thiểu số là quy định về bầu dồn phiếu trong LDN 2005. Quy định này cũng đƣợc bảo lƣu trong nội dung LDN 2014 mới. Bầu dồn phiếu là một quy định hết sức có lợi cho cổ đông hoặc nhóm cổ đông nhỏ. LDN 2014 có sự thay đổi cơ bản liên quan đến việc áp dụng phƣơng pháp bầu dồn phiếu. Theo đó, việc thực hiện bầu thành viên HĐQT bằng phƣơng pháp bầu dồn phiếu hay không phụ thuộc vào quyền chủ động của Công ty và đƣợc quy định trong điều lệ. Quy định này trao thêm quyền tự chủ hoạt động cho các CTCP. Tuy nhiên, đây là một điểm bất lợi đối với các cổ đông thiểu số bởi vì việc bầu dồn phiếu là một trong những công cụ hữu hiệu để cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số có đƣợc đại diện, có tiếng nói trong các cơ cấu quản lý của công ty theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nếu trao cho các công ty quyền tự quyết về vấn đề này có thể dẫn đến trƣờng hợp, khi một nhà đầu tƣ mua cổ phiếu và trở thành cổ đông của công ty thì điều lệ công ty đó đã quy định không áp dụng nguyên tắc bầu dồn phiếu ngay từ đầu. Bên cạnh đó, để sửa đổi điều lệ của các CTCP, cần phải đƣợc ĐHĐCĐ thông qua với ít nhất 65% phiếu biểu quyết tán thành. Trong trƣờng hợp những cổ đông hoặc nhóm cổ đông lớn nắm trên 65% cổ phần phổ thông hoặc một tỷ lệ khác do điều lệ công ty quy định thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông đó có thể phủ quyết việc áp dụng nguyên tắc bầu dồn phiếu ngay cả khi trong điều lệ của công ty có quy định sẵn. Sự thay đổi này phục vụ một nguyên tắc định hƣớng trong LDN 2014 đó là trao quyền tối đa cho DN trong việc quyết định các vấn đề liên quan. Tuy nhiên, xét trên khía cạnh bảo vệ quyền lợi của các cổ đông thiểu số thì quy định này đã hạn chế tác dụng của một công cụ cực kỳ hiệu quả là bầu dồn phiếu.
Một vấn đề quan trọng nữa là quy định về việc bãi miễn thành viên HĐQT và
thành viên ban kiểm soát của CTCP. Theo Khoản 2 Điều 156 LDN 2014 thì “ thành
Quy định này không thay đổi so với LDN 2005. Tuy nhiên, quy định này cần đƣợc cụ thể hoá vì nó có thể loại bỏ hiệu quả của công cụ bầu dồn phiếu. Với một tỷ lệ sở hữu là 65% hoặc một tỷ lệ khác mà điều lệ quy định, cổ đông hoặc nhóm cổ đông lớn có thể thông qua ĐHĐCĐ bãi miễn các thành viên HĐQT. Do đó, kể cả khi cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số thông qua bầu dồn phiếu đƣa đƣợc đại diện vào HĐQT hoặc Ban kiểm soát, đại diện đó cũng có thể dễ dàng bị miễn nhiệm bởi ĐHĐCĐ mà không cần đƣa ra bất kỳ một lý do gì. Để hoàn thiện hơn quy định này nên xác định cụ thể những trƣờng hợp nào, những lý do nào có thể đƣợc viện dẫn làm nguyên nhân cho việc bãi miễn thành viên HĐQT. Nội dung này chƣa đƣợc LDN 2014 thể hiện nhƣng hy vọng sẽ sớm đƣợc cập nhập trong các lần bổ sung sửa đổi sau hoặc sẽ đƣợc quy định cụ thể trong các văn bản hƣớng dẫn.
3.2.4.5.Tỷ lệ biểu quyết các vấn đề của công ty cổ phần
Theo quy định tại Điều 102, 104 LDN 2005, 65% và 75% là những tỉ lệ sở hữu cổ phần mang tính chất quyết định. Điều này có nghĩa là những cổ đông, nhóm cổ đông giữ 35% hoặc 25% sẽ có quyền phủ quyết các quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT liên quan đến các nội dung tại điều 102 và 104 LDN 2005. Những tỉ lệ này trong LDN 2014 lần lƣợt là 51% và 65% [điều 144 LDN 2014]. Việc giảm tỉ lệ cổ phần để thông qua nghị quyết của ĐHĐCĐ có ý nghĩa trong việc quyết định các vấn đề quan trọng của công ty từ đó việc quản lý công ty có hiệu quả hơn. Nhờ quy định này sẽ hạn chế những trƣờng hợp chỉ vì lợi ích của một thiểu số cổ đông trong công ty mà ngăn cản những chính sách lớn có lợi cho đa số cổ đông. Tuy nhiên, xét trên phƣơng diện bảo vệ cổ đông thiểu số, quy định này sẽ có tác động tiêu cực khi mà phần sở hữu của nhiều cổ đông nhỏ sẽ không còn giá trị. Theo đó, các cổ đông hoặc nhóm cổ đông chỉ cần có đủ 51 hoặc 65% cổ phần là có thể quyết định các vấn đề của công ty. Một khi họ đã đạt đƣợc một mức sở hữu cổ phần nhất định thì tiếng nói, ý kiến hay phiếu bầu của các cổ đông còn lại không còn ý nghĩa.
Ở một khía cạnh khác, quy định này vẫn giữ lại những điểm tiến bộ nhƣ trong LDN 2005 khi quy định những tỷ lệ trên chỉ là tỷ lệ tối thiểu. Trong trƣờng hợp các bên có thoả thuận một tỷ lệ lớn hơn thì sẽ áp dụng theo tỷ lệ đó để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT. Do vậy trong đàm phán ban đầu nếu các cổ đông nhỏ có thể đạt đƣợc các thoả thuận có lợi trong đó tỷ lệ cổ phần đƣợc thông qua lớn hơn
những con số trên thì thoả thuận đó vẫn là hợp pháp và sẽ bảo vệ quyền lợi của cổ đông tốt hơn.
3.2.4.6.Quy định về khởi kiện thành viên Hội đồng quản trị , giám đốc và tổng giám đốc:
Theo quy định tại Điều 25 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP hƣớng dẫn LDN 2005, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu tối thiểu 1% cổ phần của công ty liên tục trong thời gian 06 tháng có quyền yêu cầu ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, giám đốc hoặc tổng giám đốc trong một số trƣờng hợp luật định. Quy định này thể hiện một quan điểm tiến bộ khi trao cho cổ đông nói chung và các cổ đông nhỏ nói riêng một cơ chế để tự bảo vệ quyền lợi của mình. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cơ chế này bộc lộ nhiều vấn đề nhƣ sau:
+ Thủ tục khởi kiện tƣơng đối phức tạp. Cổ đông không đƣợc tự mình khởi kiện thành viên HĐQT, giám đốc, tổng giám đốc của Công ty mà phải thông qua Ban kiểm soát. Trƣờng hợp Ban kiểm soát không thực hiện việc khởi kiện theo yêu cầu thì cổ đông mới đƣợc quyền trực tiếp khởi kiện. Theo Khoản 2 Điều 25 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đƣợc yêu cầu khởi kiện, ban kiểm soát phải trả lời bằng văn bản đã nhận đƣợc yêu cầu và tiến hành các thủ tục khởi kiện theo yêu cầu.
Do thành viên ban kiểm soát không phải là ngƣời có nhu cầu khởi kiện, họ sẽ không thực hiện các yêu cầu khởi kiện của các cổ đông một cách nhiệt tình nhƣ chính các cổ đông.
Tiến bộ hơn so với LDN 2005, Điều 161 LDN 2014 đã có sự thay đổi căn bản về quy định này khi trao quyền chủ động cho các cổ đông hoặc nhóm cổ đông trong việc khởi kiện thành viên HĐQT, giám đốc, tổng giám đốc của công ty. Theo đó, cổ đông hoặc nhóm cổ đông giữ ít nhất 1% tổng số cổ phần của công ty liên tục trong thời hạn 06 tháng sẽ đƣợc quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện nhằm bảo vệ vốn, tài sản và quyền lợi của mình. Quy định này sẽ giảm bớt tính phức tạp trong thủ tục khởi kiện những chức danh quản lý của công ty. Quan trọng hơn, chi phí khởi kiện trong trƣờng hợp cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty sẽ đƣợc tính vào chi phí của công ty trừ trƣờng hợp thành viên khởi kiện bị bác đơn [Khoản 2 Điều 161 LDN 2014]. Quy định này sẽ nâng cao ý thức tự bảo vệ quyền lợi của mình của các cổ đông. Tuy nhiên, các văn bản hƣớng dẫn thi hành Luật DN 2014 cần làm rõ
trong trƣờng hợp nào cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty, trƣờng hợp nào khởi kiện nhân danh chính mình để tránh việc lạm dụng quyền khởi kiện này. Ngoài ra, các thuật ngữ nhƣ “thành viên khởi kiện”, “bác đơn” cũng cần đƣợc hƣớng dẫn chi tiết để có thể áp dụng quy định này trong thực tế.
3.2.4.7.Quyền yêu cầu huỷ bỏ nghị quyết của hội đồng cổ đông
Theo điều 107 LDN 2014 có quy định trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận đƣợc biên bản họp ĐHĐCĐ, bất cứ cổ đông hay thành viên HĐQT, Giám đốc, Tổng giám đốc đều có quyền yêu cầu toà án hoặc trọng tài xem xét và huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ. Quy định này tƣơng đối có lợi đối với các cổ đông nhỏ vì bất kể họ sở hữu bao nhiêu cổ phần, trong những trƣờng hợp luật định, họ vẫn đƣợc trao quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết Định của ĐHĐCĐ. Quyền yêu cầu này chỉ đƣợc trao cho các cổ đông, thành viên HĐQT trong một số trƣờng hợp nhất định, bao gồm: (1) Trình tự thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ có vi phạm; (2) Trình tự thủ tục ra quyết định hoặc nội dung quy định trái với pháp luật, điều lệ công ty.
Mặc dù vậy, quy định này không tránh đƣợc khả năng bị lạm dụng bởi những vi phạm trong quá trình triệu tập và ra quyết định của ĐHĐCĐ là rất phổ biến cả do yếu tố khách quan và chủ quan. Trên cơ sở đó, LDN 2014 đã đƣa ra một sự thay đổi căn bản khi chỉ trao quyền này cho cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần